Erwägungen (6 Absätze)
E. 1 Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 9. Juni 2015 wurden die Be- schuldigten des mehrfachen Betrugs, der Beschuldigte 1 zusätzlich der mehr- fachen Urkundenfälschung und der Widerhandlung gegen das Waffengesetz schuldig gesprochen und mit Geldstrafen und Bussen bestraft (Urk. 104).
E. 2 Gegen dieses, dem Vertreter der Privatklägerin schriftlich am 12. Juni 2015 im Dispositiv zugestellte Urteil (Prot. I S. 22, Urk. 98) liess die Privatklägerin am
23. Juni 2015 (Poststempel 22. Juni 2015) rechtzeitig innert der zehntägigen Frist von Art. 399 Abs. 1 StPO Berufung anmelden (Urk. 100) und nach Zustellung des begründeten Urteils am 12. Februar 2016 - ebenfalls fristgerecht innert der zwan- zigtägigen Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO - am 7. März 2016 (Poststempel 3. März
2016) beim Obergericht die Berufungserklärung einreichen (Urk. 103 und 109).
E. 3 Mit Präsidialverfügung vom 11. April 2016 wurde die Berufungserklärung in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO der Staatsanwaltschaft übermittelt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 116). Mit Eingabe vom 15. April 2016 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf Anschlussberufung und stellte keine Anträge (Urk. 118). Auch die Beschuldigten 2 und 3 erhoben keine Anschlussberufung. Ih- re Vertreter beantragten, es sei auf die Berufung nicht einzutreten (Urk. 120 und 124).
E. 4 Die Privatklägerin leistete eine Prozesskaution (Urk. 113 und 115). Die Rechtsvertreter der Beschuldigten 2 und 3 äusserten sich zu den Berufungs- anträgen der Privatklägerin bereits schriftlich im Rahmen eines doppelten Schrift- wechsels (Urk. 120 und 124, Urk. 128, 136 und 138).
- 9 -
E. 5 Der Beschuldigte 1 erschien zwar noch zur erstinstanzlichen Hauptverhand- lung (Prot. I S. 5). Ab Beginn des Berufungsverfahrens war sein Aufenthaltsort aber nicht mehr bekannt. Post an die letztbekannte Adresse war nicht mehr zu- stellbar (Urk. 112). Aus diesem Grund wurde der Beschuldigte 1 durch Publikation im Amtsblatt des Kantons Zürich vorgeladen (Art. 88 Abs. 1 lit. a StPO i.V.m. Art. 202 Abs. 1 lit. b StPO und Art. 379 StPO; Urk. 144).
E. 6 Die Beschuldigten 2 und 3 verlangten ausdrücklich eine mündliche Beru- fungsverhandlung (Urk. 120 S. 3 Ziff. 7; Urk. 124). Zur Berufungsverhandlung am
17. November 2016 erschienen der Beschuldigte 1 sowie die Beschuldigten 2 und 3 in Begleitung ihrer erbetenen Verteidiger (Prot. II S. 8 ff.). II. Umfang der Berufung
1. Die Privatklägerin ficht nebst dem Entscheid über ihre Zivilansprüche (Dis- positiv-Ziffer 11) und über die Verwendung der beim Beschuldigten 1 und 2 be- schlagnahmten Barschaften von Fr. 4'000.-- und Fr. 6'500.-- (Dispositiv-Ziffern 7 und 8) auch den Schuldpunkt an, indem beantragt wird, anstelle einer Delikts- summe von Fr. 60'000.-- von Fr. 100'000.-- auszugehen, eventualiter die Anklage zur Ergänzung im Sinne von Art. 329 StPO zurückzuweisen (Urk. 109 S. 2 f., Urk. 152 und Prot. II S. 10).
2. Deliktssumme Die Privatklägerin bemängelt beim vorinstanzlichen Schuldspruch, dass von einer Deliktssumme von Fr. 60'000.-- ausgegangen worden sei. Aufgrund der Geständ- nisse sei demgegenüber eine Deliktssumme von Fr. 100'000.-- ausgewiesen (Urk. 109 S. 7 - 11, Urk. 152 S. 4). In diesem Zusammenhang beantragte die Pri- vatklägerin die Prüfung einer Anklagerückweisung im Sinne von Art. 329 StPO, was als Eventualantrag zu interpretieren ist (Urk. 109 S. 3, Prot. II S. 10).
- 10 -
3. Bindung des Gerichts an den Wortlaut der Anklage Die Anklageschrift geht, abgesehen vom Sachverhaltsteil, in welchem ein nicht angefochtener Freispruch ergangen ist, von einer Deliktssumme von ca. Fr. 30'000.-- bis Fr. 60'000.-- aus (Urk. 104). Ein Schuldspruch über einen höhe- ren Deliktsbetrag als Fr. 60'000.--, wie von der Privatklägerin beantragt, wäre so- mit vom Wortlaut der Anklageschrift nicht mehr gedeckt und würde deshalb gegen den Anklagegrundsatz von Art. 9 StPO verstossen. Ein Schuldspruch mit einer Deliktssumme von Fr. 100'000.-- ist deshalb im vorliegenden Fall bzw. im der- zeitigen Verfahrensstadium nicht möglich.
4. Änderung des Wortlautes der Anklage im Rechtsmittelverfahren Das Bundesgericht hat sich bereits mehrmals dahingehend geäussert, dass die Staatsanwaltschaft im Berufungsverfahren in sinngemässer Anwendung von Art. 333 StPO angehalten werden kann, den Wortlaut der Anklage zu ändern, wenn das Gericht zu einer anderen rechtlichen Würdigung des Sachverhalts auf- grund der Akten kommt, welche durch den Wortlaut der Anklage nicht gedeckt wäre (Entscheid vom 10. April 2012, 6B_777/2011, Entscheid vom 26. November 2013, 6B_702/2013; Schmid, Praxiskommentar StPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen, N 4 zu Art. 333). Im vorliegenden Fall ist der Privatklägerin zwar zuzustimmen, dass die Aussagen der Beschuldigten über die Deliktssumme nicht einheitlich und immer kohärent waren. Ein Deliktsbetrag von Fr. 100'000.– lässt sich entgegen ih- rer Ansicht gestützt auf die Aussagen der Beschuldigten aber nicht erstellen (Urk. 152 S. 2 ff.). Die Vorinstanz hat die entsprechenden Aussagen ausgeführt und diese zutreffend gewürdigt (Urk. 104 S. 9 - 12). Darauf kann verwiesen wer- den (Art. 82 Abs. 4 StPO). Tatsächlich hat der Beschuldigte 1 in seiner Ein- vernahme vom 10. Januar 2014 ausgesagt, er schätze, er habe zwischen Fr. 30'000.-- und Fr. 50'000.-- erhalten und denselben Betrag auch die Beschul- digten 2 und 3 zusammen (Urk. 9/2 S. 3). Andernorts sprach er dann aber von tie- feren Beträgen, d.h. von Fr. 35'000.-- bis Fr. 40'000.-- für beide Parteien (Urk. 10 S. 7) oder von insgesamt Fr. 30'000.-- bis Fr. 50'000.-- für sich und die Beschul- digten 2 und 3 zusammen (Urk. 91 S. 4). Der Beschuldigte 2 nannte in der Kon- frontationseinvernahme einen Betrag von je Fr. 30'000.-- (Urk. 10 S. 7), der Be-
- 11 - schuldigte 3 sagte, er denke es seien etwa zwischen Fr. 30'000.-- bis Fr. 35'000.-- gewesen (Urk. 10 S. 7). Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wur- den keine weiteren Zugaben durch die Beschuldigten gemacht (Urk. 91, 92 und 93). Die Vorinstanz ist deshalb, wie auch die Staatsanwaltschaft, zu Recht zur Auffassung gelangt, dass die Beweislage aufgrund der Aussagen der Beschuldig- ten nicht ausreicht, um von einem höheren Deliktsbetrag als Fr. 60'000.-- aus- zugehen. Im Berufungsverfahren zeigt sich die Aktenlage hinsichtlich des inkrimi- nierten Deliktsbetrags unverändert. Insofern würde auch eine Änderung des Wort- lauts der Anklage im Berufungsverfahren im Sinne von Art. 333 StPO nichts am Resultat ändern, weshalb sie unnötig wäre. Offenbar teilt diese Auffassung auch die Privatklägerin, indem sie explizit einen Antrag auf Rückweisung im Sinne von Art. 329 StPO stellt. Insofern wird sinngemäss einerseits eine Änderung des Wort- lauts der Anklage durch die Staatsanwaltschaft in Kombination mit einer Be- weisergänzung bzw. weitergehende Untersuchungshandlungen verlangt.
5. Rückweisung der Anklage zwecks Beweisergänzung Ob eine Rückweisung durch die Rechtsmittelinstanz überhaupt möglich ist oder nicht, geht aus der Literatur und Rechtsprechung nicht klar hervor. Da vorliegend der Inhalt der Anklage gerügt wird bzw. der Entscheid der Anklagebehörde, was angeklagt wird und was nicht, betrifft die Rüge keinen Verfahrensmangel des erst- instanzlichen Verfahrens, weshalb Art. 409 StPO vorliegend auch keine Grundla- ge für eine Rückweisung zwecks Sachverhaltsergänzung böte (Hug/Scheidegger, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2014, N 3 zu Art. 409). Gemäss Art 379 StPO richtet sich das Rechtsmittelverfahren sinngemäss nach den allgemeinen Bestimmungen der Strafprozessordnung, soweit der Titel über das Rechtsmittelverfahren keine besonderen Bestimmungen enthält. Falls man also vorgenannten Artikel 409 StPO nicht als abschliessende Bestimmung über eine Rückweisung im Rechtsmittelverfahren betrachtet, wäre eine Rückweisung im Sinne der Bestimmungen über das erstinstanzliche Verfahren, insbesondere von Art. 329 StPO in Betracht zu ziehen. Nach dieser Bestimmung weist das Ge- richt eine Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zu-
- 12 - rück, wenn die Anklageschrift und die Akten nicht ordnungsgemäss erstellt sind, Prozessvoraussetzungen nicht erfüllt sind oder Verfahrenshindernisse bestehen (Art. 329 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 329 Abs. 1 StPO). Eine Rückweisung zur Ände- rung der Anklage kann gemäss Wortlaut dieser Bestimmung nicht erfolgen (Griesser, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2014, N 22 zu Art. 329). In der Gerichtspraxis wird allerdings eine Rückweisung an die Anklagebehörde gestützt auf Art. 333 StPO teilweise als zulässig erachtet, um stark stossende Freisprüche zu verhindern. Die Lehrmeinungen dazu gehen auseinander (BSK StPO II-Stephenson/Zalunardo-Walser, N 2 zu Art. 333). Der Grund liegt im Um- stand, dass eine Rückweisung zur Beweisergänzung gleich in zweifacher Hinsicht gegen das Anklageprinzip verstösst, einerseits in Bezug auf die personelle Tren- nung zwischen Anklage und urteilender Instanz, andererseits gegen das Im- mutabilitätsprinzip, d.h. der Bindung des Gerichts an die Anklage. Deshalb ist eine solche Rückweisung nur unter sehr restriktiven Voraussetzungen zulässig bzw. angezeigt, in der Regel dann, wenn sich an der Berufungsverhandlung neue Er- kenntnisse ergeben (Griesser, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung, 2. Aufl., Zürich 2014, N 22 zu Art. 329). Wie bereits ausgeführt, stützt sich die Anklage hinsichtlich des Deliktsbetrags im Wesentlichen auf gewisse Zugaben der Beschuldigten. Dass die Beschuldigten im Rahmen einer erneuten Einvernahme im Falle einer Rückweisung des Verfah- rens an die Untersuchungsbehörde von ihren zuletzt gemachten Angaben abwei- chen und nun einen höheren Schadensbetrag eingestehen als an der erstinstanz- lichen Hauptverhandlung (Urk. 91 S. 4, Urk. 93 S. 4), ist kaum zu erwarten, zumal sie als Beschuldigte nicht verpflichtet sind, sich selbst zu belasten. Kommt hinzu, dass auch die Privatklägerin die genaue Schadenssumme selbst nicht ermitteln und substantiieren konnte, was aufgrund des dynamischen Warenlagers auch nachvollziehbar ist. So wurden seitens der Privatklägerin denn auch im Haupt- und im Berufungsverfahren keine Beweisanträge hinsichtlich des Deliktsbetrags gestellt sondern ausdrücklich die Ansicht vertreten, dass diesbezüglich keinerlei zusätzliche Beweisabklärungen mehr nötig seien (Urk. 152 letzte Seite).
- 13 - Eine Rückweisung bzw. eine Beweisergänzung bliebe vor diesem Hintergrund mit hoher Wahrscheinlichkeit ohne Resultat und würde letztlich das Beschleuni- gungsgebot von Art. 5 Abs. 1 StPO verletzen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Staatsanwaltschaft rechtlich nicht verpflichtet wäre, in Folge einer Rück- weisung eine Beweisergänzung vorzunehmen (BSK StPO II-Stephenson/ Zalunardo-Walser, N 2 zu Art. 333). Da die Staatsanwaltschaft in Kenntnis der Beweislage betreffend den Deliktsbetrag angeklagt hat, ist auch wenig wahr- scheinlich, dass sie eine weitere, wenig aussichtsreiche Beweisergänzung vor- nehmen würde.
Dispositiv
- Die Vorinstanz stellte fest, dass die Beschuldigten 1-3 gegenüber der Privatklägerin dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig seien, verwies die Privatklägerin aber zur genauen Feststellung des Umfanges des Schaden- ersatzanspruches auf den Zivilweg (Dispositivziffer 11). Dies wird von der Privatklägerin mit der Berufung angefochten.
- Die Vorinstanz stellte im Schuldpunkt rechtskräftig fest, dass für den Zeit- raum von ca. Herbst 2012 bis Januar 2014 von einer Deliktssumme von Fr. 60'000.-- auszugehen sei (Urk. 104 S. 12). In diesem Umfang ist deshalb ein Vermögensschaden der Privatklägerin aufgrund unerlaubter Handlungen gemäss Art. 41 OR ausgewiesen. Seitens der Verteidiger der Beschuldigten 2 und 3 sowie - 14 - des Beschuldigten 1 wurde geltend gemacht, ein durch die Beschuldigten ver- ursachter Schaden in der Höhe von Fr. 60'000.-- sei nicht erwiesen und von der Privatklägerin auch nicht hinreichend substantiiert worden (Urk. 154 S. 9 ff., Urk. 155 S. 2 f. Prot. II S. 16). Bei dieser Argumentation wird verkannt, dass die Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweisführungslast (subjektive Beweislast) von Privatklägern im Adhäsionsverfahren eben gerade dadurch gemindert ist, dass sie von den Ergebnissen der Strafuntersuchung profitieren und darauf ver- weisen kann. Das Strafgericht hat sich im Zivilpunkt auch auf die im Strafver- fahren getroffenen Feststellungen zu stützen. Lediglich Sachverhalte, welche für die Straftat nicht wesentlich sind und deshalb nicht durch die Strafbehörden ermit- telt werden, hat die Zivilklägerschaft zu substantiieren, d.h. detailliert darzulegen und zu beweisen (BSK StPO I-Dolge, N 23 zu Art. 122). Insofern braucht ein Schaden von Fr. 60'000.-- von der Privatklägerin nicht weiter substantiiert zu werden und der Vertreter der Privatklägerin wendet zu Recht ein, dass diesbezüglich gar keine weiteren Sachverhaltsabklärungen nötig sind (Urk. 109 S. 5). Ein anderslautender Entscheid wäre ein Widerspruch zum Schuldspruch. Soweit die Vorinstanz Ausführungen über die Bezifferung des ge- samten Schadens machte, können diese nur für einen Fr. 60'000.-- übersteigen- den Betrag gelten. Im Übrigen liegt in zivilrechtlicher Hinsicht auch kein Schaden- ersatzherabsetzungsgrund im Sinne von Art. 44 OR bzw. eines Mitverschuldens vor. Es besteht keine generelle rechtliche Verpflichtung, sich selbst vor Schaden durch unerlaubte Handlungen zu schützen (von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 108). Das Einräumen einer Vertrauensstellung an Angestellte ist allgemein üblich im Ge- schäftsverkehr; daran ändert nichts, dass es in Einzelfällen in retrospektiver Be- trachtung unvorsichtig gewesen sein mag.
- Eine Differenz zwischen Deliktsbetrag und zivilrechtlicher Schadenersatzfor- derung kann sich dann ergeben, wenn die Schadenersatzforderung inzwischen bereits ganz oder teilweise getilgt wurde oder wenn sie sich im Wert durch nach- träglich eingetretene Umstände verändert hat, beispielsweise bei Wechselkurs- - 15 - schwankungen (Urteil des Bundesgerichts vom 29. Oktober 2009, 6B_89/2009, Erw. 4.3). Davon ist vorliegend nichts aktenkundig.
- Unzutreffend ist der Standpunkt des Verteidigers des Beschuldigten 3, es sei rechtlich nicht möglich, einen Teil des Schadenersatzbegehrens gutzuheissen und einen weiteren Teil des Begehrens auf den Zivilweg zu verweisen (Urk. 124 S.- 6). Zwar erwähnt Art. 126 Abs. 3 StPO nur den Fall einer vollständigen Beur- teilung des Zivilanspruchs und dessen vollständige Verweisung auf den Zivilweg, es gibt jedoch keinerlei sachliche Gründe, weshalb bei dieser Bestimmung nicht minus in maiore gelten sollte. Eine Zivilklage kann sehr wohl auch teilweise gut- geheissen und im Restbetrag auf den Zivilweg verwiesen werden (BSK StPO I- Dolge, N 24 zu Art. 126).
- Die Beschuldigten 1, 2 und 3 sind deshalb unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten der Privatklägerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 60'000.-- zu bezahlen.
- Die Privatklägerin verlangt einen Schadenszins von 5% seit 1. April 2013, was dem mittleren Verfall der Deliktsdauer entspreche (Urk. 109 S. 2). Im Adhäsi- onsprozess gilt hinsichtlich der Zivilansprüche eine eingeschränkte Verhand- lungsmaxime. Soweit für die Zivilforderung relevante Sachverhalte bereits im Rahmen des Strafpunktes infolge der Untersuchungsmaxime abgeklärt wurden, kann darauf auch im Zivilpunkt ohne Weiteres abgestützt werden. Umgekehrt hat die Privatklägerschaft aber Sachverhaltselemente, welche vom strafrechtlichen Untersuchungsergebnis nicht erstellt wurden, zu substantiieren und Beweismittel zu nennen (Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
- Aufl., Zürich 2014, N 4c; BSK StPO I-Dolge, N 23 zu Art. 126). Vorliegend blieb im Rahmen der Untersuchung teilweise offen, welche Beträge zu welchen Zeit- punkten unrechtmässig erlangt wurden. Die Anklageschrift begnügte sich mit der Nennung der Gesamtsumme und dem Zeitraum Herbst 2012 bis Januar 2014, was aufgrund der Zugaben der Beschuldigten für einen Schuldspruch ausreichte. Aktenkundig ist eine letzte Fehlwägung am 7. Januar 2014 (Urk. 9/1 Antwort 32 und Urk. 10 S. 6). Ausgewiesen ist deshalb ein Schadenszins auf die gesamte Schadenssumme erst ab diesem Datum. Die Berechnung eines mittleren Verfalls - 16 - ist aufgrund der Akten rein spekulativ bzw. gar nicht möglich. Soweit Zins vor dem
- Januar 2014 verlangt wird, ist die Berufung deshalb abzuweisen. IV. Verwendung der beschlagnahmten Vermögenswerte
- Die Privatklägerin verlangt in ihrem Antrag 2 die Verwendung der beschlag- nahmten und eingezogenen Barschaften zugunsten der geschädigten Privat- klägerin (Urk. 109 S. 3, Urk 152 S. 1). Ein solcher Anspruch kann sich nur auf die Bestimmung im Rahmen einer Einziehung von Art. 73 StGB stützen.
- Gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Ver- mögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Ver- letzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt wer- den (Deliktsgut i.w.S.). Erleidet jemand durch ein Verbrechen oder ein Vergehen einen Schaden, der nicht durch eine Versicherung gedeckt ist, und ist anzu- nehmen, dass der Täter den Schaden nicht ersetzen oder eine Genugtuung nicht leisten wird, so spricht das Gericht dem Geschädigten auf dessen Verlangen bis zur Höhe des Schadenersatzes eingezogene Vermögenswerte zu (Art. 73 Abs. 1 lit. b StGB). Gemäss Wortlaut von Art. 73 StGB betrifft dies somit nur Ver- mögenswerte, die der Einziehung gemäss Art. 69 und 70 StGB unterliegen.
- Die Vorinstanz machte in ihren Erwägungen keine Ausführungen über die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte, was im Lichte der Be- gründungspflicht gemäss Art. 81 Abs. 3 StPO problematisch erscheint. Immerhin stellte der Vertreter der Privatklägerin vor Vorinstanz aber auch keinen Antrag auf Verwendung der einzuziehenden Vermögenswerte zu Gunsten der Privatklägerin, was nach dem Wortlaut von Art. 73 StGB unabdingbare Voraussetzung dazu gewesen wäre (Urk. 94 und Prot. I S. 7 f. und S. 11 f.; Trechsel/Jean-Richard, Praxiskommentar StGB, 2. Aufl. Zürich/St. Gallen, N 3 zu Art. 73 StGB; BSK StGB I-Baumann, N 19 zu Art. 73). Eine Rechtsverletzung durch die Vorinstanz, weil sie der Privatklägerin keine eingezogenen Vermögenswerte zusprach, liegt insofern nicht vor, weshalb auch die entsprechende Rüge im Berufungsverfahren - 17 - gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO nicht zulässig ist. Der Berufungsantrag ist auch aus nachfolgenden Gründen jedoch ohnehin nicht ausgewiesen.
- Die Vorinstanz verfügte in den Dispositivziffern 7 und 8 die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte und deren Verwendung zur Deckung der Geldstrafen, Bussen und Verfahrenskosten (Urk. 104 S. 35). Mit dieser Formulie- rung verkannte die Vorinstanz den Unterschied zwischen der Einziehung gemäss Strafgesetzbuch (Art. 69 - 73 StGB) und der Verwertung von nach Art. 263 StPO beschlagnahmten Vermögenswerten zwecks Deckung von Verfahrenskosten. Bei der Einziehung geht es um einen Ausgleich von einem durch die Straftat geschaf- fenen Unrecht: die Einziehung betrifft nur Vermögenswerte, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen (Art. 70 Abs. 1 StGB).
- Bei den im vorliegenden Verfahren bei den Beschuldigten 1 und 2 beschlag- nahmten Vermögenswerten von Fr. 4'000.-- bzw. Fr. 6'500.-- handelt es sich nicht um Deliktsgut im vorerwähnten Sinne, sondern um Vermögen ohne deliktischen Bezug. Diese Vermögenswerte sind deshalb im juristisch-technischen Sinne nicht einzuziehen, sondern im Sinne von Art. 263 Abs. 1 lit. b StPO zur Deckung der Verfahrenskosten zu verwenden. Zwar kann die Beschlagnahme auch zu Einzie- hungszwecken erfolgen, aber eben nicht nur. Die Kostendeckungsbeschlagnah- me unterscheidet sich markant zur Einziehungsbeschlagnahme (so der Wortlaut von Bommer/Goldschmid in BSK StPO II, N 53 zu Art. 263). Die Verwendung des Wortes "Einziehung" ist in diesem Zusammenhang wenn nicht falsch, so doch zumindest irreführend. Da vorliegend eine reine Kostendeckungsbeschlagnahme vorliegt, stellt sich auch die Frage der Konkurrenz zwischen dem Anspruch des Geschädigten zwecks Schadensdeckung und jenem des Staates zwecks De- ckung der Verfahrenskosten bei eigezogenem Deliktsgut nicht (ZR 106/2007 S. 89, Nr. 20). Auch aus diesem Grund wäre der entsprechende Antrag der Pri- vatklägerin nicht ausgewiesen. - 18 - V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
- Die Kosten im Berufungsverfahren werden nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art 428 Abs. 1 StPO). Ein Rückzug wird einem Unterliegen gleichge- stellt (Art. 428 Abs. 1 StPO).
- Die Privatklägerin obsiegt mit ihrem Antrag auf Gutheissung der Schadener- satzforderung im Betrag von Fr. 60'000.-- nebst Zins zu 5 % ab 7. Januar 2014. Demgegenüber unterliegt sie mit den Anträgen bezüglich eines weitergehenden Zinses, eines Schuldspruchs in höherem Deliktsbetrag bzw. einer Rückweisung zwecks Ergänzung der Anklage sowie mit dem Antrag der Verwendung der be- schlagnahmten Gelder zur Deckung des Schadens der Privatklägerin. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens zur Hälfte und unter solidarischer Haftung den Beschuldigten 1 - 3 und zur Hälfte der Privat- klägerin aufzuerlegen. Prozessentschädigungen sind bei diesem Ausgang des Verfahrens keine zuzusprechen. Es wird beschlossen:
- Der Antrag der Privatklägerin, es sei das Verfahren an die Staatsanwalt- schaft zurückzuweisen, wird abgewiesen.
- Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Uster, Einzelgericht in Strafsachen, vom 9. Juni 2015 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "1. a) Der Beschuldigte 1, B._____, ist schuldig − des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, − der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und − der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG. b) Der Beschuldigte 1, B._____, wird vom Vorwurf des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen Urkundenfäl- schung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB im Zeitraum von ca. Juli/August - 19 - 2013 betreffend Ausstellung von 3 Waagscheinen auf Geheiss von E._____ freigesprochen.
- a) Der Beschuldigte 2, C._____, ist des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig. b) Der Beschuldigte 2, C._____, wird vom Vorwurf der mehrfachen Urkun- denfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB freigesprochen.
- a) Der Beschuldigte 3, D._____, ist des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig. b) Der Beschuldigte 3, D._____, wird vom Vorwurf der mehrfachen Urkun- denfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB freigesprochen.
- a) Der bedingte Vollzug bezüglich der gegen den Beschuldigten 1, B._____, mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 26. Juni 2012 ausgefällten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 100.– wird widerrufen. b) Der Beschuldigte 1 wird bestraft mit einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu Fr. 30.– sowie einer Busse von Fr. 2'500.–, wovon 28 Tagessätze als durch Untersuchungshaft geleistet gelten. c) Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen. d) Bezahlt der Beschuldigte 1 die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 25 Tagen.
- a) Der bedingte Vollzug bezüglich der gegen den Beschuldigten 2, C._____, mit Strafbescheid des Ministero pubblico del cantone Ticino Bellinzona vom 19. September 2011 ausgefällten Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu Fr. 40.– wird widerrufen. b) Der Beschuldigte 2 wird bestraft mit einer Geldstrafe von 210 Tagessätzen zu Fr. 40.– sowie einer Busse von Fr. 1'500.–, wovon 9 Tagessätze als durch Untersuchungshaft geleistet gelten. - 20 - c) Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen. d) Bezahlt der Beschuldigte 2 die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen.
- a) Der bedingte Vollzug bezüglich der gegen den Beschuldigten 3, D._____, mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Bischofszell vom 29. August 2011 ausgefällten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.– wird widerrufen. b) Der Beschuldigte 3, D._____, wird bestraft mit einer Geldstrafe von 170 Tagessätzen zu Fr. 30.–, wovon 9 Tagessätze als durch Unter- suchungshaft geleistet gelten, sowie einer Busse von Fr. 1'300.–, als Zu- satzstrafe zu der mit Strafbefehl vom 30. Januar 2014 der Staatsanwalt- schaft Frauenfeld ausgefällten Strafe. c) Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen. d) Bezahlt der Beschuldigte 3 die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 13 Tagen.
- (…)
- (…)
- Die anlässlich der Hausdurchsuchung vom 8. Januar 2014 beim Beschuldig- ten 1, B._____, beschlagnahmten Gegenstände: − Abrechnung F._____ (2 Seiten) − 3 Couverts Abrechnungen F._____ − 1 Lohnblatt − 1 Bankunterlagen ZKB − 1 Bankunterlagen CS − 20 Bankcouverts − 8 Bankcouverts werden nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids an den Beschuldigten 1 auf erstes Verlangen herausgegeben. Verlangt der Beschuldigte 1 die be- - 21 - schlagnahmten Gegenstände nicht innert 3 Monaten seit Rechtskraft des vor- liegenden Entscheids heraus, werden sie der Bezirksgerichtkasse Uster zur Vernichtung überlassen.
- Die anlässlich der Hausdurchsuchung vom 8. Januar 2014 beim Beschuldig- ten 1, B._____, beschlagnahmten Waffen (Elektroschockgerät und Schlag- ring) werden eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft der Bezirksge- richtskasse Uster zur Vernichtung überlassen.
- (…)
- Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'000.–; die weiteren Kosten betragen: Fr. 6'000.– Gebühr Vorverfahren, Fr. 2'340.35 Auslagen MIG. Wird auf eine schriftliche Begründung des Entscheids verzichtet, so reduziert sich die Entscheidgebühr um einen Drittel.
- Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden den Beschuldigten 1 bis 3 zu je einem Drittel auferlegt.
- Die Beschuldigten 1 bis 3 werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Privatklägerin für das gesamte Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 14'817.20 zu bezahlen.
- (Mitteilungen)
- (Rechtsmittel)"
- Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
- Gegen Dispositivziffer 1 dieses Entscheids kann bundesrechtliche Be- schwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. - 22 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Es wird erkannt:
- Die Beschuldigten 1-3, B._____, C._____ und D._____, werden unter soli- darischer Haftbarkeit verpflichtet, der Privatklägerin A._____ AG Schaden- ersatz von Fr. 60'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit 7. Januar 2014 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilpro- zesses verwiesen.
- Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal-Albis vom 5. Februar 2014 beim Beschuldigten C._____, beschlagnahmte Barschaft in der Höhe von Fr. 6'500.-- (Bar-Kaution Nr. 52671) wird zur Deckung der den Beschul- digten C._____ betreffenden Geldstrafe, der Busse und des Verfahrenskos- tenanteils verwendet.
- Die beim Beschuldigten B._____ beschlagnahmte Barschaft in der Höhe von Fr. 4'000.-- (Bar-Kaution Nr. 52482) wird zur Deckung der den Beschuldigten B._____ betreffenden Geldstrafe, der Busse und des Verfahrenskostenan- teils verwendet.
- Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 30.00 Publikation Amtsblatt
- Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Beschuldigten 1-3 unter solidarischer Haftbarkeit zu 1/2 und der Privatklägerin zu 1/2 auferlegt.
- Die durch die Privatklägerin geleistete Prozesskaution von Fr. 15'000.-- wird zur Deckung des gemäss vorstehenden Dispositivziffern 4 und 5 auf sie ent- fallenden Anteils der Kosten des Berufungsverfahrens verwendet. Der Rest- betrag wird der Privatklägerin zurückerstattet. - 23 -
- Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
- Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die Verteidigung der Beschuldigten 2 und 3 je im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten (übergeben) − den Beschuldigten 1(übergeben) − die Staatsanwaltschaft See/Oberland (versandt) − die Vertretung der Privatklägerin im Doppel für sich und die Privatklägerschaft (übergeben) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung der Beschuldigten 2 und 3 je im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten − den Beschuldigten 1 − die Staatsanwaltschaft See/Oberland − die Vertretung der Privatklägerin im Doppel für sich und die Privatklägerschaft und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz [mit dem Ersuchen um Vornahme der notwendigen Mit- teilungen an die Behörden, inkl. Formular A/B und DNA-Formular an die KOST Zürich]. − die Kasse der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis betreffend Disposi- tivziffer 2 und 3.
- Gegen Dispositivziffer 2, 3 und 7 dieses Entscheids kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. - 24 -
- Gegen Dispositivziffer 1 und 7 dieses Entscheids kann bundesrechtliche Beschwerde in Zivilsachen im Sinne von Art. 72 ff. BGG bzw. subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne von Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, beim Schweizerischen Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 17. November 2016
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB160095-O/U/cwo Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, Oberrichter lic. iur. B. Gut und Ersatzoberrichter lic. iur. B. Amacker sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Boller Urteil vom 17. November 2016 in Sachen A._____ AG, Privatklägerin und Berufungsklägerin erbeten vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ sowie Staatsanwaltschaft See/Oberland, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. M. Kehrli, Anklägerin gegen
1. B._____,
2. C._____,
3. D._____, Beschuldigte und Berufungsbeklagte 2 erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ 3 erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____
- 2 - betreffend mehrfacher Betrug etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Einzelgericht, vom
9. Juni 2015 (GG150004)
- 3 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 15. Februar 2015 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 57). Urteil der Vorinstanz: (Urk. 104 S. 33 ff.)
1. a) Der Beschuldigte 1, B._____, ist schuldig − des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, − der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und − der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG.
b) Der Beschuldigte 1, B._____, wird vom Vorwurf des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen Urkundenfälschung im Sin- ne von Art. 251 Ziff. 1 StGB im Zeitraum von ca. Juli/August 2013 betreffend Aus- stellung von 3 Waagscheinen auf Geheiss von E._____ freigesprochen.
2. a) Der Beschuldigte 2, C._____, ist des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig.
b) Der Beschuldigte 2, C._____, wird vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfäl- schung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB freigesprochen.
3. a) Der Beschuldigte 3, D._____, ist des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig.
b) Der Beschuldigte 3, D._____, wird vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfäl- schung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB freigesprochen.
4. a) Der bedingte Vollzug bezüglich der gegen den Beschuldigten 1, B._____, mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 26. Juni 2012 ausgefällten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 100.– wird widerrufen.
b) Der Beschuldigte 1 wird bestraft mit einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu Fr. 30.– sowie einer Busse von Fr. 2'500.–, wovon 28 Tagessätze als durch Unter- suchungshaft geleistet gelten.
- 4 -
c) Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.
d) Bezahlt der Beschuldigte 1 die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle ei- ne Ersatzfreiheitsstrafe von 25 Tagen.
5. a) Der bedingte Vollzug bezüglich der gegen den Beschuldigten 2, C._____, mit Strafbescheid des Ministero pubblico del cantone Ticino Bellinzona vom
19. September 2011 ausgefällten Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu Fr. 40.– wird widerrufen.
b) Der Beschuldigte 2 wird bestraft mit einer Geldstrafe von 210 Tagessätzen zu Fr. 40.– sowie einer Busse von Fr. 1'500.–, wovon 9 Tagessätze als durch Unter- suchungshaft geleistet gelten.
c) Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.
d) Bezahlt der Beschuldigte 2 die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle ei- ne Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen.
6. a) Der bedingte Vollzug bezüglich der gegen den Beschuldigten 3, D._____, mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Bischofszell vom 29. August 2011 ausgefällten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.– wird widerrufen.
b) Der Beschuldigte 3, D._____, wird bestraft mit einer Geldstrafe von 170 Tagess- ätzen zu Fr. 30.–, wovon 9 Tagessätze als durch Untersuchungshaft geleistet gel- ten, sowie einer Busse von Fr. 1'300.–, als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl vom
30. Januar 2014 der Staatsanwaltschaft Frauenfeld ausgefällten Strafe.
c) Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.
d) Bezahlt der Beschuldigte 3 die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle ei- ne Ersatzfreiheitsstrafe von 13 Tagen.
7. Die beschlagnahmten Barschaften anlässlich der Hausdurchsuchung vom
8. Januar 2014 beim Beschuldigten 1, B._____, in Höhe von Fr. 4'000.– werden
- 5 - eingezogen. Der beschlagnahmte Bargeldbetrag wird zur Deckung der den Be- schuldigten 1 treffenden Geldstrafe, Busse und Verfahrenskosten verwendet.
8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal-Albis vom 5. Februar 2014 beim Beschuldigten 2, C._____, beschlagnahmten Barschaften in Höhe von Fr. 6'500.– werden eingezogen. Der beschlagnahmte Bargeldbetrag wird zur De- ckung der den Beschuldigten 2 treffenden Geldstrafe, Busse und Verfahrenskosten verwendet
9. Die anlässlich der Hausdurchsuchung vom 8. Januar 2014 beim Beschuldigten 1, B._____, beschlagnahmten Gegenstände: − Abrechnung F._____ (2 Seiten) − 3 Couverts Abrechnungen F._____ − 1 Lohnblatt − 1 Bankunterlagen ZKB − 1 Bankunterlagen CS − 20 Bankcouverts − 8 Bankcouverts werden nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids an den Beschuldigten 1 auf erstes Verlangen herausgegeben. Verlangt der Beschuldigte 1 die beschlagnahm- ten Gegenstände nicht innert 3 Monaten seit Rechtskraft des vorliegenden Ent- scheids heraus, werden sie der Bezirksgerichtkasse Uster zur Vernichtung überlas- sen.
10. Die anlässlich der Hausdurchsuchung vom 8. Januar 2014 beim Beschuldigten 1, B._____, beschlagnahmten Waffen (Elektroschockgerät und Schlagring) werden eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft der Bezirksgerichtskasse Uster zur Vernichtung überlassen.
11. Es wird festgestellt, dass die Beschuldigten 1 bis 3 gegenüber der Privatklägerin aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig sind. Zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadenersatzanspruches wird die Privatklägerin auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
12. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'000.–; die weiteren Kosten betragen:
- 6 - Fr. 6'000.– Gebühr Vorverfahren, Fr. 2'340.35 Auslagen MIG. Wird auf eine schriftliche Begründung des Entscheids verzichtet, so reduziert sich die Entscheidgebühr um einen Drittel.
13. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden den Be- schuldigten 1 bis 3 zu je einem Drittel auferlegt.
14. Die Beschuldigten 1 bis 3 werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Privatklägerin für das gesamte Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 14'817.20 zu bezahlen.
15. (Mitteilungen)
16. (Rechtsmittel)
17. (Rechtsmittel) Berufungsanträge: (Prot. II. S. 8 ff.)
a) Der Privatklägerin A._____ AG: (Urk. 109 S. 2, Urk. 152)
1. Zusprechung einer Teilschadenersatzforderung der Privatklägerin für den im Urteil strafrechtlich ausgewiesenen Deliktsbetrag von mindestens Fr. 60'000.00 nebst Zins zu 5% ab 1.4.2013 (mittlerer Verfall Deliktsdauer gemäss Geständnissen). Eventualiter: Zusprechung einer Teilschadenersatzforderung im Umfang ei- nes - durch den strafrechtlichen Geständnisrahmen ebenfalls noch aus- gewiesenen - Deliktsbetrags von Fr. 100'000.00 nebst Zins. Verweisung einzig des nicht bereits durch das Strafverfahren ausgewiese- nen Restbetrags der Schadenersatzforderung auf den Zivilweg.
2. Verwendung der gemäss Ziff. 7 und 8 des Urteilsdispositivs beschlagnahm- ten und eingezogenen Barschaften des Beschuldigten 1 (Fr. 4'000.00) sowie
- 7 - des Beschuldigten 2 (Fr. 6'500.00) zugunsten der geschädigten Privatkläge- rin.
3. Prüfung einer Verurteilung für eine höhere Gesamtdeliktsumme wegen Be- trugs über Anklagerückweisung/Ergänzung i.S. von Art. 329 StPO. Unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolge.
b) Des Beschuldigten 1 (Prot. II S. 12) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
c) Der Verteidigung des Beschuldigten 2: (Urk. 154 S. 3)
1. Die Berufung gegen das Urteil vom 9. Juni 2015 des Bezirksgerichts Uster, Einzelgericht in Strafsachen, Geschäfts-Nr.: GG150004, sei, soweit es den Beschuldigten 2 betrifft, vollumfänglich abzuweisen. Die Zivilansprüche sei- en vollumfänglich auf den Zivilweg zu verweisen. Die eingezogenen Gegen- stände seien wie im Urteil vorgesehen zu verwenden.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
d) Der Verteidigung des Beschuldigten 3: (Urk. 155 S. 1)
1. Es sei die Berufung gegen Ziff. 8 und 11 des vorinstanzlichen Urteils (Zivil- forderung) abzuweisen.
2. Im Übrigen sei auf die Berufung der Berufungsklägerin nicht einzutreten.
3. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsklägerin, evt. der Staatskasse.
e) Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 118 schriftlich)
- 8 - Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils Erwägungen: I. Prozessgeschichte
1. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 9. Juni 2015 wurden die Be- schuldigten des mehrfachen Betrugs, der Beschuldigte 1 zusätzlich der mehr- fachen Urkundenfälschung und der Widerhandlung gegen das Waffengesetz schuldig gesprochen und mit Geldstrafen und Bussen bestraft (Urk. 104).
2. Gegen dieses, dem Vertreter der Privatklägerin schriftlich am 12. Juni 2015 im Dispositiv zugestellte Urteil (Prot. I S. 22, Urk. 98) liess die Privatklägerin am
23. Juni 2015 (Poststempel 22. Juni 2015) rechtzeitig innert der zehntägigen Frist von Art. 399 Abs. 1 StPO Berufung anmelden (Urk. 100) und nach Zustellung des begründeten Urteils am 12. Februar 2016 - ebenfalls fristgerecht innert der zwan- zigtägigen Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO - am 7. März 2016 (Poststempel 3. März
2016) beim Obergericht die Berufungserklärung einreichen (Urk. 103 und 109).
3. Mit Präsidialverfügung vom 11. April 2016 wurde die Berufungserklärung in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO der Staatsanwaltschaft übermittelt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 116). Mit Eingabe vom 15. April 2016 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf Anschlussberufung und stellte keine Anträge (Urk. 118). Auch die Beschuldigten 2 und 3 erhoben keine Anschlussberufung. Ih- re Vertreter beantragten, es sei auf die Berufung nicht einzutreten (Urk. 120 und 124).
4. Die Privatklägerin leistete eine Prozesskaution (Urk. 113 und 115). Die Rechtsvertreter der Beschuldigten 2 und 3 äusserten sich zu den Berufungs- anträgen der Privatklägerin bereits schriftlich im Rahmen eines doppelten Schrift- wechsels (Urk. 120 und 124, Urk. 128, 136 und 138).
- 9 -
5. Der Beschuldigte 1 erschien zwar noch zur erstinstanzlichen Hauptverhand- lung (Prot. I S. 5). Ab Beginn des Berufungsverfahrens war sein Aufenthaltsort aber nicht mehr bekannt. Post an die letztbekannte Adresse war nicht mehr zu- stellbar (Urk. 112). Aus diesem Grund wurde der Beschuldigte 1 durch Publikation im Amtsblatt des Kantons Zürich vorgeladen (Art. 88 Abs. 1 lit. a StPO i.V.m. Art. 202 Abs. 1 lit. b StPO und Art. 379 StPO; Urk. 144).
6. Die Beschuldigten 2 und 3 verlangten ausdrücklich eine mündliche Beru- fungsverhandlung (Urk. 120 S. 3 Ziff. 7; Urk. 124). Zur Berufungsverhandlung am
17. November 2016 erschienen der Beschuldigte 1 sowie die Beschuldigten 2 und 3 in Begleitung ihrer erbetenen Verteidiger (Prot. II S. 8 ff.). II. Umfang der Berufung
1. Die Privatklägerin ficht nebst dem Entscheid über ihre Zivilansprüche (Dis- positiv-Ziffer 11) und über die Verwendung der beim Beschuldigten 1 und 2 be- schlagnahmten Barschaften von Fr. 4'000.-- und Fr. 6'500.-- (Dispositiv-Ziffern 7 und 8) auch den Schuldpunkt an, indem beantragt wird, anstelle einer Delikts- summe von Fr. 60'000.-- von Fr. 100'000.-- auszugehen, eventualiter die Anklage zur Ergänzung im Sinne von Art. 329 StPO zurückzuweisen (Urk. 109 S. 2 f., Urk. 152 und Prot. II S. 10).
2. Deliktssumme Die Privatklägerin bemängelt beim vorinstanzlichen Schuldspruch, dass von einer Deliktssumme von Fr. 60'000.-- ausgegangen worden sei. Aufgrund der Geständ- nisse sei demgegenüber eine Deliktssumme von Fr. 100'000.-- ausgewiesen (Urk. 109 S. 7 - 11, Urk. 152 S. 4). In diesem Zusammenhang beantragte die Pri- vatklägerin die Prüfung einer Anklagerückweisung im Sinne von Art. 329 StPO, was als Eventualantrag zu interpretieren ist (Urk. 109 S. 3, Prot. II S. 10).
- 10 -
3. Bindung des Gerichts an den Wortlaut der Anklage Die Anklageschrift geht, abgesehen vom Sachverhaltsteil, in welchem ein nicht angefochtener Freispruch ergangen ist, von einer Deliktssumme von ca. Fr. 30'000.-- bis Fr. 60'000.-- aus (Urk. 104). Ein Schuldspruch über einen höhe- ren Deliktsbetrag als Fr. 60'000.--, wie von der Privatklägerin beantragt, wäre so- mit vom Wortlaut der Anklageschrift nicht mehr gedeckt und würde deshalb gegen den Anklagegrundsatz von Art. 9 StPO verstossen. Ein Schuldspruch mit einer Deliktssumme von Fr. 100'000.-- ist deshalb im vorliegenden Fall bzw. im der- zeitigen Verfahrensstadium nicht möglich.
4. Änderung des Wortlautes der Anklage im Rechtsmittelverfahren Das Bundesgericht hat sich bereits mehrmals dahingehend geäussert, dass die Staatsanwaltschaft im Berufungsverfahren in sinngemässer Anwendung von Art. 333 StPO angehalten werden kann, den Wortlaut der Anklage zu ändern, wenn das Gericht zu einer anderen rechtlichen Würdigung des Sachverhalts auf- grund der Akten kommt, welche durch den Wortlaut der Anklage nicht gedeckt wäre (Entscheid vom 10. April 2012, 6B_777/2011, Entscheid vom 26. November 2013, 6B_702/2013; Schmid, Praxiskommentar StPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen, N 4 zu Art. 333). Im vorliegenden Fall ist der Privatklägerin zwar zuzustimmen, dass die Aussagen der Beschuldigten über die Deliktssumme nicht einheitlich und immer kohärent waren. Ein Deliktsbetrag von Fr. 100'000.– lässt sich entgegen ih- rer Ansicht gestützt auf die Aussagen der Beschuldigten aber nicht erstellen (Urk. 152 S. 2 ff.). Die Vorinstanz hat die entsprechenden Aussagen ausgeführt und diese zutreffend gewürdigt (Urk. 104 S. 9 - 12). Darauf kann verwiesen wer- den (Art. 82 Abs. 4 StPO). Tatsächlich hat der Beschuldigte 1 in seiner Ein- vernahme vom 10. Januar 2014 ausgesagt, er schätze, er habe zwischen Fr. 30'000.-- und Fr. 50'000.-- erhalten und denselben Betrag auch die Beschul- digten 2 und 3 zusammen (Urk. 9/2 S. 3). Andernorts sprach er dann aber von tie- feren Beträgen, d.h. von Fr. 35'000.-- bis Fr. 40'000.-- für beide Parteien (Urk. 10 S. 7) oder von insgesamt Fr. 30'000.-- bis Fr. 50'000.-- für sich und die Beschul- digten 2 und 3 zusammen (Urk. 91 S. 4). Der Beschuldigte 2 nannte in der Kon- frontationseinvernahme einen Betrag von je Fr. 30'000.-- (Urk. 10 S. 7), der Be-
- 11 - schuldigte 3 sagte, er denke es seien etwa zwischen Fr. 30'000.-- bis Fr. 35'000.-- gewesen (Urk. 10 S. 7). Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wur- den keine weiteren Zugaben durch die Beschuldigten gemacht (Urk. 91, 92 und 93). Die Vorinstanz ist deshalb, wie auch die Staatsanwaltschaft, zu Recht zur Auffassung gelangt, dass die Beweislage aufgrund der Aussagen der Beschuldig- ten nicht ausreicht, um von einem höheren Deliktsbetrag als Fr. 60'000.-- aus- zugehen. Im Berufungsverfahren zeigt sich die Aktenlage hinsichtlich des inkrimi- nierten Deliktsbetrags unverändert. Insofern würde auch eine Änderung des Wort- lauts der Anklage im Berufungsverfahren im Sinne von Art. 333 StPO nichts am Resultat ändern, weshalb sie unnötig wäre. Offenbar teilt diese Auffassung auch die Privatklägerin, indem sie explizit einen Antrag auf Rückweisung im Sinne von Art. 329 StPO stellt. Insofern wird sinngemäss einerseits eine Änderung des Wort- lauts der Anklage durch die Staatsanwaltschaft in Kombination mit einer Be- weisergänzung bzw. weitergehende Untersuchungshandlungen verlangt.
5. Rückweisung der Anklage zwecks Beweisergänzung Ob eine Rückweisung durch die Rechtsmittelinstanz überhaupt möglich ist oder nicht, geht aus der Literatur und Rechtsprechung nicht klar hervor. Da vorliegend der Inhalt der Anklage gerügt wird bzw. der Entscheid der Anklagebehörde, was angeklagt wird und was nicht, betrifft die Rüge keinen Verfahrensmangel des erst- instanzlichen Verfahrens, weshalb Art. 409 StPO vorliegend auch keine Grundla- ge für eine Rückweisung zwecks Sachverhaltsergänzung böte (Hug/Scheidegger, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2014, N 3 zu Art. 409). Gemäss Art 379 StPO richtet sich das Rechtsmittelverfahren sinngemäss nach den allgemeinen Bestimmungen der Strafprozessordnung, soweit der Titel über das Rechtsmittelverfahren keine besonderen Bestimmungen enthält. Falls man also vorgenannten Artikel 409 StPO nicht als abschliessende Bestimmung über eine Rückweisung im Rechtsmittelverfahren betrachtet, wäre eine Rückweisung im Sinne der Bestimmungen über das erstinstanzliche Verfahren, insbesondere von Art. 329 StPO in Betracht zu ziehen. Nach dieser Bestimmung weist das Ge- richt eine Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zu-
- 12 - rück, wenn die Anklageschrift und die Akten nicht ordnungsgemäss erstellt sind, Prozessvoraussetzungen nicht erfüllt sind oder Verfahrenshindernisse bestehen (Art. 329 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 329 Abs. 1 StPO). Eine Rückweisung zur Ände- rung der Anklage kann gemäss Wortlaut dieser Bestimmung nicht erfolgen (Griesser, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2014, N 22 zu Art. 329). In der Gerichtspraxis wird allerdings eine Rückweisung an die Anklagebehörde gestützt auf Art. 333 StPO teilweise als zulässig erachtet, um stark stossende Freisprüche zu verhindern. Die Lehrmeinungen dazu gehen auseinander (BSK StPO II-Stephenson/Zalunardo-Walser, N 2 zu Art. 333). Der Grund liegt im Um- stand, dass eine Rückweisung zur Beweisergänzung gleich in zweifacher Hinsicht gegen das Anklageprinzip verstösst, einerseits in Bezug auf die personelle Tren- nung zwischen Anklage und urteilender Instanz, andererseits gegen das Im- mutabilitätsprinzip, d.h. der Bindung des Gerichts an die Anklage. Deshalb ist eine solche Rückweisung nur unter sehr restriktiven Voraussetzungen zulässig bzw. angezeigt, in der Regel dann, wenn sich an der Berufungsverhandlung neue Er- kenntnisse ergeben (Griesser, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung, 2. Aufl., Zürich 2014, N 22 zu Art. 329). Wie bereits ausgeführt, stützt sich die Anklage hinsichtlich des Deliktsbetrags im Wesentlichen auf gewisse Zugaben der Beschuldigten. Dass die Beschuldigten im Rahmen einer erneuten Einvernahme im Falle einer Rückweisung des Verfah- rens an die Untersuchungsbehörde von ihren zuletzt gemachten Angaben abwei- chen und nun einen höheren Schadensbetrag eingestehen als an der erstinstanz- lichen Hauptverhandlung (Urk. 91 S. 4, Urk. 93 S. 4), ist kaum zu erwarten, zumal sie als Beschuldigte nicht verpflichtet sind, sich selbst zu belasten. Kommt hinzu, dass auch die Privatklägerin die genaue Schadenssumme selbst nicht ermitteln und substantiieren konnte, was aufgrund des dynamischen Warenlagers auch nachvollziehbar ist. So wurden seitens der Privatklägerin denn auch im Haupt- und im Berufungsverfahren keine Beweisanträge hinsichtlich des Deliktsbetrags gestellt sondern ausdrücklich die Ansicht vertreten, dass diesbezüglich keinerlei zusätzliche Beweisabklärungen mehr nötig seien (Urk. 152 letzte Seite).
- 13 - Eine Rückweisung bzw. eine Beweisergänzung bliebe vor diesem Hintergrund mit hoher Wahrscheinlichkeit ohne Resultat und würde letztlich das Beschleuni- gungsgebot von Art. 5 Abs. 1 StPO verletzen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Staatsanwaltschaft rechtlich nicht verpflichtet wäre, in Folge einer Rück- weisung eine Beweisergänzung vorzunehmen (BSK StPO II-Stephenson/ Zalunardo-Walser, N 2 zu Art. 333). Da die Staatsanwaltschaft in Kenntnis der Beweislage betreffend den Deliktsbetrag angeklagt hat, ist auch wenig wahr- scheinlich, dass sie eine weitere, wenig aussichtsreiche Beweisergänzung vor- nehmen würde.
6. Aus diesen Gründen ist der Antrag der Privatklägerin auf Rückweisung des Verfahrens abzuweisen. Da die Deliktssumme nicht Teil des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs bildet, sind die entsprechenden Schuldsprüche der Beschuldig- ten 1-3 in Rechtskraft erwachsen. Somit ist vorzumerken, dass der vorinstanzlichen Entscheid mit Ausnahme von Ziffern 7 und 8 (Verwendung der beim Beschuldigten 1 und 2 beschlagnahmten Bargeldbeträge von Fr. 4'000.-- und Fr. 6'500.--) sowie Ziffer 11 (Schadenersatz- forderung) in Rechtskraft erwachsen ist. III. Zivilforderung
1. Die Vorinstanz stellte fest, dass die Beschuldigten 1-3 gegenüber der Privatklägerin dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig seien, verwies die Privatklägerin aber zur genauen Feststellung des Umfanges des Schaden- ersatzanspruches auf den Zivilweg (Dispositivziffer 11). Dies wird von der Privatklägerin mit der Berufung angefochten.
2. Die Vorinstanz stellte im Schuldpunkt rechtskräftig fest, dass für den Zeit- raum von ca. Herbst 2012 bis Januar 2014 von einer Deliktssumme von Fr. 60'000.-- auszugehen sei (Urk. 104 S. 12). In diesem Umfang ist deshalb ein Vermögensschaden der Privatklägerin aufgrund unerlaubter Handlungen gemäss Art. 41 OR ausgewiesen. Seitens der Verteidiger der Beschuldigten 2 und 3 sowie
- 14 - des Beschuldigten 1 wurde geltend gemacht, ein durch die Beschuldigten ver- ursachter Schaden in der Höhe von Fr. 60'000.-- sei nicht erwiesen und von der Privatklägerin auch nicht hinreichend substantiiert worden (Urk. 154 S. 9 ff., Urk. 155 S. 2 f. Prot. II S. 16). Bei dieser Argumentation wird verkannt, dass die Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweisführungslast (subjektive Beweislast) von Privatklägern im Adhäsionsverfahren eben gerade dadurch gemindert ist, dass sie von den Ergebnissen der Strafuntersuchung profitieren und darauf ver- weisen kann. Das Strafgericht hat sich im Zivilpunkt auch auf die im Strafver- fahren getroffenen Feststellungen zu stützen. Lediglich Sachverhalte, welche für die Straftat nicht wesentlich sind und deshalb nicht durch die Strafbehörden ermit- telt werden, hat die Zivilklägerschaft zu substantiieren, d.h. detailliert darzulegen und zu beweisen (BSK StPO I-Dolge, N 23 zu Art. 122). Insofern braucht ein Schaden von Fr. 60'000.-- von der Privatklägerin nicht weiter substantiiert zu werden und der Vertreter der Privatklägerin wendet zu Recht ein, dass diesbezüglich gar keine weiteren Sachverhaltsabklärungen nötig sind (Urk. 109 S. 5). Ein anderslautender Entscheid wäre ein Widerspruch zum Schuldspruch. Soweit die Vorinstanz Ausführungen über die Bezifferung des ge- samten Schadens machte, können diese nur für einen Fr. 60'000.-- übersteigen- den Betrag gelten. Im Übrigen liegt in zivilrechtlicher Hinsicht auch kein Schaden- ersatzherabsetzungsgrund im Sinne von Art. 44 OR bzw. eines Mitverschuldens vor. Es besteht keine generelle rechtliche Verpflichtung, sich selbst vor Schaden durch unerlaubte Handlungen zu schützen (von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 108). Das Einräumen einer Vertrauensstellung an Angestellte ist allgemein üblich im Ge- schäftsverkehr; daran ändert nichts, dass es in Einzelfällen in retrospektiver Be- trachtung unvorsichtig gewesen sein mag.
3. Eine Differenz zwischen Deliktsbetrag und zivilrechtlicher Schadenersatzfor- derung kann sich dann ergeben, wenn die Schadenersatzforderung inzwischen bereits ganz oder teilweise getilgt wurde oder wenn sie sich im Wert durch nach- träglich eingetretene Umstände verändert hat, beispielsweise bei Wechselkurs-
- 15 - schwankungen (Urteil des Bundesgerichts vom 29. Oktober 2009, 6B_89/2009, Erw. 4.3). Davon ist vorliegend nichts aktenkundig.
4. Unzutreffend ist der Standpunkt des Verteidigers des Beschuldigten 3, es sei rechtlich nicht möglich, einen Teil des Schadenersatzbegehrens gutzuheissen und einen weiteren Teil des Begehrens auf den Zivilweg zu verweisen (Urk. 124 S.- 6). Zwar erwähnt Art. 126 Abs. 3 StPO nur den Fall einer vollständigen Beur- teilung des Zivilanspruchs und dessen vollständige Verweisung auf den Zivilweg, es gibt jedoch keinerlei sachliche Gründe, weshalb bei dieser Bestimmung nicht minus in maiore gelten sollte. Eine Zivilklage kann sehr wohl auch teilweise gut- geheissen und im Restbetrag auf den Zivilweg verwiesen werden (BSK StPO I- Dolge, N 24 zu Art. 126).
5. Die Beschuldigten 1, 2 und 3 sind deshalb unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten der Privatklägerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 60'000.-- zu bezahlen.
6. Die Privatklägerin verlangt einen Schadenszins von 5% seit 1. April 2013, was dem mittleren Verfall der Deliktsdauer entspreche (Urk. 109 S. 2). Im Adhäsi- onsprozess gilt hinsichtlich der Zivilansprüche eine eingeschränkte Verhand- lungsmaxime. Soweit für die Zivilforderung relevante Sachverhalte bereits im Rahmen des Strafpunktes infolge der Untersuchungsmaxime abgeklärt wurden, kann darauf auch im Zivilpunkt ohne Weiteres abgestützt werden. Umgekehrt hat die Privatklägerschaft aber Sachverhaltselemente, welche vom strafrechtlichen Untersuchungsergebnis nicht erstellt wurden, zu substantiieren und Beweismittel zu nennen (Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
2. Aufl., Zürich 2014, N 4c; BSK StPO I-Dolge, N 23 zu Art. 126). Vorliegend blieb im Rahmen der Untersuchung teilweise offen, welche Beträge zu welchen Zeit- punkten unrechtmässig erlangt wurden. Die Anklageschrift begnügte sich mit der Nennung der Gesamtsumme und dem Zeitraum Herbst 2012 bis Januar 2014, was aufgrund der Zugaben der Beschuldigten für einen Schuldspruch ausreichte. Aktenkundig ist eine letzte Fehlwägung am 7. Januar 2014 (Urk. 9/1 Antwort 32 und Urk. 10 S. 6). Ausgewiesen ist deshalb ein Schadenszins auf die gesamte Schadenssumme erst ab diesem Datum. Die Berechnung eines mittleren Verfalls
- 16 - ist aufgrund der Akten rein spekulativ bzw. gar nicht möglich. Soweit Zins vor dem
7. Januar 2014 verlangt wird, ist die Berufung deshalb abzuweisen. IV. Verwendung der beschlagnahmten Vermögenswerte
1. Die Privatklägerin verlangt in ihrem Antrag 2 die Verwendung der beschlag- nahmten und eingezogenen Barschaften zugunsten der geschädigten Privat- klägerin (Urk. 109 S. 3, Urk 152 S. 1). Ein solcher Anspruch kann sich nur auf die Bestimmung im Rahmen einer Einziehung von Art. 73 StGB stützen.
2. Gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Ver- mögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Ver- letzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt wer- den (Deliktsgut i.w.S.). Erleidet jemand durch ein Verbrechen oder ein Vergehen einen Schaden, der nicht durch eine Versicherung gedeckt ist, und ist anzu- nehmen, dass der Täter den Schaden nicht ersetzen oder eine Genugtuung nicht leisten wird, so spricht das Gericht dem Geschädigten auf dessen Verlangen bis zur Höhe des Schadenersatzes eingezogene Vermögenswerte zu (Art. 73 Abs. 1 lit. b StGB). Gemäss Wortlaut von Art. 73 StGB betrifft dies somit nur Ver- mögenswerte, die der Einziehung gemäss Art. 69 und 70 StGB unterliegen.
3. Die Vorinstanz machte in ihren Erwägungen keine Ausführungen über die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte, was im Lichte der Be- gründungspflicht gemäss Art. 81 Abs. 3 StPO problematisch erscheint. Immerhin stellte der Vertreter der Privatklägerin vor Vorinstanz aber auch keinen Antrag auf Verwendung der einzuziehenden Vermögenswerte zu Gunsten der Privatklägerin, was nach dem Wortlaut von Art. 73 StGB unabdingbare Voraussetzung dazu gewesen wäre (Urk. 94 und Prot. I S. 7 f. und S. 11 f.; Trechsel/Jean-Richard, Praxiskommentar StGB, 2. Aufl. Zürich/St. Gallen, N 3 zu Art. 73 StGB; BSK StGB I-Baumann, N 19 zu Art. 73). Eine Rechtsverletzung durch die Vorinstanz, weil sie der Privatklägerin keine eingezogenen Vermögenswerte zusprach, liegt insofern nicht vor, weshalb auch die entsprechende Rüge im Berufungsverfahren
- 17 - gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO nicht zulässig ist. Der Berufungsantrag ist auch aus nachfolgenden Gründen jedoch ohnehin nicht ausgewiesen.
4. Die Vorinstanz verfügte in den Dispositivziffern 7 und 8 die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte und deren Verwendung zur Deckung der Geldstrafen, Bussen und Verfahrenskosten (Urk. 104 S. 35). Mit dieser Formulie- rung verkannte die Vorinstanz den Unterschied zwischen der Einziehung gemäss Strafgesetzbuch (Art. 69 - 73 StGB) und der Verwertung von nach Art. 263 StPO beschlagnahmten Vermögenswerten zwecks Deckung von Verfahrenskosten. Bei der Einziehung geht es um einen Ausgleich von einem durch die Straftat geschaf- fenen Unrecht: die Einziehung betrifft nur Vermögenswerte, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen (Art. 70 Abs. 1 StGB).
5. Bei den im vorliegenden Verfahren bei den Beschuldigten 1 und 2 beschlag- nahmten Vermögenswerten von Fr. 4'000.-- bzw. Fr. 6'500.-- handelt es sich nicht um Deliktsgut im vorerwähnten Sinne, sondern um Vermögen ohne deliktischen Bezug. Diese Vermögenswerte sind deshalb im juristisch-technischen Sinne nicht einzuziehen, sondern im Sinne von Art. 263 Abs. 1 lit. b StPO zur Deckung der Verfahrenskosten zu verwenden. Zwar kann die Beschlagnahme auch zu Einzie- hungszwecken erfolgen, aber eben nicht nur. Die Kostendeckungsbeschlagnah- me unterscheidet sich markant zur Einziehungsbeschlagnahme (so der Wortlaut von Bommer/Goldschmid in BSK StPO II, N 53 zu Art. 263). Die Verwendung des Wortes "Einziehung" ist in diesem Zusammenhang wenn nicht falsch, so doch zumindest irreführend. Da vorliegend eine reine Kostendeckungsbeschlagnahme vorliegt, stellt sich auch die Frage der Konkurrenz zwischen dem Anspruch des Geschädigten zwecks Schadensdeckung und jenem des Staates zwecks De- ckung der Verfahrenskosten bei eigezogenem Deliktsgut nicht (ZR 106/2007 S. 89, Nr. 20). Auch aus diesem Grund wäre der entsprechende Antrag der Pri- vatklägerin nicht ausgewiesen.
- 18 - V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Kosten im Berufungsverfahren werden nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art 428 Abs. 1 StPO). Ein Rückzug wird einem Unterliegen gleichge- stellt (Art. 428 Abs. 1 StPO).
2. Die Privatklägerin obsiegt mit ihrem Antrag auf Gutheissung der Schadener- satzforderung im Betrag von Fr. 60'000.-- nebst Zins zu 5 % ab 7. Januar 2014. Demgegenüber unterliegt sie mit den Anträgen bezüglich eines weitergehenden Zinses, eines Schuldspruchs in höherem Deliktsbetrag bzw. einer Rückweisung zwecks Ergänzung der Anklage sowie mit dem Antrag der Verwendung der be- schlagnahmten Gelder zur Deckung des Schadens der Privatklägerin. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens zur Hälfte und unter solidarischer Haftung den Beschuldigten 1 - 3 und zur Hälfte der Privat- klägerin aufzuerlegen. Prozessentschädigungen sind bei diesem Ausgang des Verfahrens keine zuzusprechen. Es wird beschlossen:
1. Der Antrag der Privatklägerin, es sei das Verfahren an die Staatsanwalt- schaft zurückzuweisen, wird abgewiesen.
2. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Uster, Einzelgericht in Strafsachen, vom 9. Juni 2015 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "1. a) Der Beschuldigte 1, B._____, ist schuldig − des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, − der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und − der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG.
b) Der Beschuldigte 1, B._____, wird vom Vorwurf des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen Urkundenfäl- schung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB im Zeitraum von ca. Juli/August
- 19 - 2013 betreffend Ausstellung von 3 Waagscheinen auf Geheiss von E._____ freigesprochen.
2. a) Der Beschuldigte 2, C._____, ist des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig.
b) Der Beschuldigte 2, C._____, wird vom Vorwurf der mehrfachen Urkun- denfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB freigesprochen.
3. a) Der Beschuldigte 3, D._____, ist des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig.
b) Der Beschuldigte 3, D._____, wird vom Vorwurf der mehrfachen Urkun- denfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB freigesprochen.
4. a) Der bedingte Vollzug bezüglich der gegen den Beschuldigten 1, B._____, mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 26. Juni 2012 ausgefällten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 100.– wird widerrufen.
b) Der Beschuldigte 1 wird bestraft mit einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu Fr. 30.– sowie einer Busse von Fr. 2'500.–, wovon 28 Tagessätze als durch Untersuchungshaft geleistet gelten.
c) Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.
d) Bezahlt der Beschuldigte 1 die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 25 Tagen.
5. a) Der bedingte Vollzug bezüglich der gegen den Beschuldigten 2, C._____, mit Strafbescheid des Ministero pubblico del cantone Ticino Bellinzona vom 19. September 2011 ausgefällten Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu Fr. 40.– wird widerrufen.
b) Der Beschuldigte 2 wird bestraft mit einer Geldstrafe von 210 Tagessätzen zu Fr. 40.– sowie einer Busse von Fr. 1'500.–, wovon 9 Tagessätze als durch Untersuchungshaft geleistet gelten.
- 20 -
c) Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.
d) Bezahlt der Beschuldigte 2 die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen.
6. a) Der bedingte Vollzug bezüglich der gegen den Beschuldigten 3, D._____, mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Bischofszell vom 29. August 2011 ausgefällten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.– wird widerrufen.
b) Der Beschuldigte 3, D._____, wird bestraft mit einer Geldstrafe von 170 Tagessätzen zu Fr. 30.–, wovon 9 Tagessätze als durch Unter- suchungshaft geleistet gelten, sowie einer Busse von Fr. 1'300.–, als Zu- satzstrafe zu der mit Strafbefehl vom 30. Januar 2014 der Staatsanwalt- schaft Frauenfeld ausgefällten Strafe.
c) Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.
d) Bezahlt der Beschuldigte 3 die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 13 Tagen.
7. (…)
8. (…)
9. Die anlässlich der Hausdurchsuchung vom 8. Januar 2014 beim Beschuldig- ten 1, B._____, beschlagnahmten Gegenstände: − Abrechnung F._____ (2 Seiten) − 3 Couverts Abrechnungen F._____ − 1 Lohnblatt − 1 Bankunterlagen ZKB − 1 Bankunterlagen CS − 20 Bankcouverts − 8 Bankcouverts werden nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids an den Beschuldigten 1 auf erstes Verlangen herausgegeben. Verlangt der Beschuldigte 1 die be-
- 21 - schlagnahmten Gegenstände nicht innert 3 Monaten seit Rechtskraft des vor- liegenden Entscheids heraus, werden sie der Bezirksgerichtkasse Uster zur Vernichtung überlassen.
10. Die anlässlich der Hausdurchsuchung vom 8. Januar 2014 beim Beschuldig- ten 1, B._____, beschlagnahmten Waffen (Elektroschockgerät und Schlag- ring) werden eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft der Bezirksge- richtskasse Uster zur Vernichtung überlassen.
11. (…)
12. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'000.–; die weiteren Kosten betragen: Fr. 6'000.– Gebühr Vorverfahren, Fr. 2'340.35 Auslagen MIG. Wird auf eine schriftliche Begründung des Entscheids verzichtet, so reduziert sich die Entscheidgebühr um einen Drittel.
13. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden den Beschuldigten 1 bis 3 zu je einem Drittel auferlegt.
14. Die Beschuldigten 1 bis 3 werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Privatklägerin für das gesamte Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 14'817.20 zu bezahlen.
15. (Mitteilungen)
16. (Rechtsmittel)"
3. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
4. Gegen Dispositivziffer 1 dieses Entscheids kann bundesrechtliche Be- schwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
- 22 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Es wird erkannt:
1. Die Beschuldigten 1-3, B._____, C._____ und D._____, werden unter soli- darischer Haftbarkeit verpflichtet, der Privatklägerin A._____ AG Schaden- ersatz von Fr. 60'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit 7. Januar 2014 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilpro- zesses verwiesen.
2. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal-Albis vom 5. Februar 2014 beim Beschuldigten C._____, beschlagnahmte Barschaft in der Höhe von Fr. 6'500.-- (Bar-Kaution Nr. 52671) wird zur Deckung der den Beschul- digten C._____ betreffenden Geldstrafe, der Busse und des Verfahrenskos- tenanteils verwendet.
3. Die beim Beschuldigten B._____ beschlagnahmte Barschaft in der Höhe von Fr. 4'000.-- (Bar-Kaution Nr. 52482) wird zur Deckung der den Beschuldigten B._____ betreffenden Geldstrafe, der Busse und des Verfahrenskostenan- teils verwendet.
4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 30.00 Publikation Amtsblatt
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Beschuldigten 1-3 unter solidarischer Haftbarkeit zu 1/2 und der Privatklägerin zu 1/2 auferlegt.
6. Die durch die Privatklägerin geleistete Prozesskaution von Fr. 15'000.-- wird zur Deckung des gemäss vorstehenden Dispositivziffern 4 und 5 auf sie ent- fallenden Anteils der Kosten des Berufungsverfahrens verwendet. Der Rest- betrag wird der Privatklägerin zurückerstattet.
- 23 -
7. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
8. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die Verteidigung der Beschuldigten 2 und 3 je im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten (übergeben) − den Beschuldigten 1(übergeben) − die Staatsanwaltschaft See/Oberland (versandt) − die Vertretung der Privatklägerin im Doppel für sich und die Privatklägerschaft (übergeben) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung der Beschuldigten 2 und 3 je im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten − den Beschuldigten 1 − die Staatsanwaltschaft See/Oberland − die Vertretung der Privatklägerin im Doppel für sich und die Privatklägerschaft und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz [mit dem Ersuchen um Vornahme der notwendigen Mit- teilungen an die Behörden, inkl. Formular A/B und DNA-Formular an die KOST Zürich]. − die Kasse der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis betreffend Disposi- tivziffer 2 und 3.
9. Gegen Dispositivziffer 2, 3 und 7 dieses Entscheids kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
- 24 -
10. Gegen Dispositivziffer 1 und 7 dieses Entscheids kann bundesrechtliche Beschwerde in Zivilsachen im Sinne von Art. 72 ff. BGG bzw. subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne von Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, beim Schweizerischen Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 17. November 2016 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. R. Naef lic. iur. A. Boller