SB150504

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB150504-O/U/cs Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, und lic. iur. Burger, der Ersatzoberrichter lic. iur. Muheim sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Schneeberger Urteil vom 8. März 2016 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend mehrfache Körperverletzung etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 3. September 2015 (GG150158)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 18. Juni 2015 (Urk. 18) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte ist schuldig − der mehrfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 123 Ziff. 2 Abs. 6 StGB − der mehrfachen Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB in Verbin- dung mit Art. 180 Abs. 2 lit. b StGB − der versuchten Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB in Verbindung mit Art. 22 StGB − der mehrfachen Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 126 Abs. 2 lit. c StGB sowie − der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz (WG) im Sin- ne von Art. 33 Ziff. 1 lit. a WG in Verbindung mit Art. 7 WG und Art. 12 Abs. 1 lit. a WV in Verbindung mit Art 4 Abs. 1 lit. d und e WG.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 11 Monaten. Da- von sind 106 Tage durch die vom Beschuldigten erstandene Polizeihaft und Untersuchungshaft bereits verbüsst. Der Beschuldigte wird ferner mit einer Busse von Fr. 700.-- bestraft.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfange von 5 Monaten und 15 Ta- gen aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Umfange von 5 Monaten und 15 Tagen wird die Freiheitsstrafe vollzogen. Davon sind 106 Tage durch die vom Beschuldigten erstandene Haft bereits verbüsst.

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4. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen.

5. Die von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat mit Strafbefehl vom

22. Januar 2015 ausgefällte teilbedingte Geldstrafe wird hinsichtlich des aufgeschobenen Anteiles der Geldstrafe (60 Tagessätze zu Fr. 30.--, ent- sprechend Fr. 1'800.--) für vollziehbar erklärt.

6. Die von der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich mit Verfügung vom

5. Juni 2015 beschlagnahmten Gegenstände (Teleskop Schlagstock, 49cm Gesamtlänge [Asservaten-Nr. …], Elektroschockwaffe in Form einer Ta- schenlampe [Asservaten-Nr. …]) werden eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen.

7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 348.85 (Kosten für das Auswechseln des Zylinderschlosses) zuzüglich 5% ab 29. März 2015 zu leisten.

8. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte aufgrund des unter Dossier 1 Zif- fer 7 der Anklageschrift eingeklagten Sachverhaltes der Privatklägerin ge- genüber dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig ist.

9. Der Beschuldigte wird seiner Anerkennung gemäss verpflichtet, der Privat- klägerin Fr. 2'000.-- zuzüglich 5% ab 29. März 2015 als Genugtuung zu zah- len. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren der Privatklägerin abgewie- sen.

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10. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 1'600.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'800.00 Gebühr für das Vorverfahren, Fr. 560.00 Kosten Kantonspolizei Fr. 13'500.00 amtliche Verteidigung, Fr. 6'000.00 unentgeltliche Rechtsvertretung der Privatklägerin Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden – mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung und derjenigen der unentgeltlichen Rechtsvertretung der Privatklägerin – dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. Die Kosten der unentgeltlichen Rechtsvertretung der Privatklägerin werden auf die Gerichtskasse genommen.

12. Dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten wird für dessen Aufwendun- gen und Barauslagen eine Entschädigung von Fr. 13'500.-- (inkl. MwSt.) zu- lasten der Gerichtskasse zugesprochen.

13. Der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Privatklägerin wird für deren Auf- wendungen und Barauslagen eine Entschädigung von Fr. 6'000.-- (inkl. MwSt.) zulasten der Gerichtskasse zugesprochen.

- 5 - Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 59)

1. Die Ziffer 3 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 3. September 2015 sei aufzuheben.

2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei vollumfänglich aufzuschieben.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. die Kosten der amt- lichen Verteidigung zu Lasten der Staatskasse.

b) Der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich: Keine Anträge. ____________________________________ Erwägungen:

1. Verfahrensgang 1.1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksge- richts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 3. September 2015 meldete der Beschuldigte mit Eingabe vom 14. September 2015 rechtzeitig Berufung gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO an (Urk. 41). Das begründete Urteil der Vorinstanz wurde ihm bzw. seinem Verteidiger am 11. November 2015 zugestellt (Urk. 44/2), worauf der Beschuldigte am 13. November 2015 fristgerecht seine Berufungserklärung einreichen liess (Urk. 46).

- 6 - 1.2. Innert der ihnen angesetzten Frist gemäss Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO (Urk. 49) liessen sich weder die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich noch die Privatklägerin vernehmen. 1.3. Das vorliegende Urteil erging im Anschluss an die heutige Berufungsver- handlung, zu welcher der Beschuldigte in Begleitung seines Verteidigers, Rechts- anwalt lic. iur. X._____, erschienen ist (Prot. II S. 3).

2. Prozessuales 2.1. Der Beschuldigte beschränkte seine Berufung im Sinne von Art. 399 Abs. 4 StPO auf die Regelung des Vollzugs der Freiheitsstrafe (Urk. 46 und Urk. 59; Prot. II S. 3 f.). 2.2. Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Es ist somit fest- zustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelge- richt, vom 3. September 2015 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt), 2 (Strafe), 4 (Vollzug der Busse), 5 (Widerruf), 6 (Entscheid über die beschlag- nahmten Gegenstände), 7 bis 9 (Zivilansprüche) sowie 10 bis 13 (Kosten- und Entschädigungsdispositiv) unangefochten blieb und in diesem Umfang in Rechts- kraft erwachsen ist.

3. Materielles 3.1. Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten zu einer Freiheitsstrafe von 11 Monaten und einer Busse von Fr. 700.–. Hinsichtlich des Vollzugs der Freiheits- strafe kam sie zum Schluss, es könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, eine vollumfänglich bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe werde den Beschuldigten davon abhalten, in Zukunft erneut straffällig zu werden. Da aber davon auszugehen sei, dass die Untersuchungshaft beim Beschuldigten einen gewissen Eindruck hinterlassen habe und er bisher noch nie mit einer Freiheits- strafe bestraft worden sei, erscheine es angebracht, die auszufällende Strafe im Umfang von 5 Monaten und 15 Tagen für vollziehbar zu erklären und den Vollzug

- 7 - der restlichen 5 Monate und 15 Tage aufzuschieben und die Probezeit hinsichtlich des aufgeschobenen Teils auf vier Jahre anzusetzen (Urk. 45 S. 38 f. und S. 45). 3.2. Der Beschuldigte ficht die von der Vorinstanz getroffene Vollzugsregelung mit der Begründung an, eine Freiheitsstrafe von 11 Monaten könne nur unbedingt oder "vollbedingt" ausgesprochen werden, ein teilbedingter Vollzug sei von Ge- setzes wegen ausgeschlossen. Eine unbedingte Freiheitsstrafe sei aufgrund des Verbots der reformatio in peius rechtlich nicht möglich, weshalb ein bedingter Vollzug der Strafe anzuordnen sei (Urk. 59). 3.3. Nachdem die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich weder Berufung noch Anschlussberufung erhoben hat, ist vorliegend das Verbot der reformatio in peius zu berücksichtigen (Art. 391 Abs. 2 StPO). Demnach darf der vorinstanzli- che Entscheid nicht zum Nachteil des Beschuldigten abgeändert werden, wenn ausschliesslich dieser ein Rechtsmittel ergreift (BGE 139 IV 282, E. 2.6). Für die Frage, ob eine unzulässige reformatio in peius vorliegt, ist allein das Dispositiv des vorinstanzlichen Urteils massgebend. Hinsichtlich der Frage des Vollzugs der von der Vorinstanz festgesetzten Frei- heitsstrafe bedeutet dies, dass es bereits unter Berücksichtigung des Verbots der reformatio in peius nicht zulässig ist, die Freiheitsstrafe in ihrem vollen Umfang für vollziehbar zu erklären. Dies käme einer unzulässigen Schlechterstellung des Be- schuldigten gleich. Der Vollzug der Freiheitsstrafe von 11 Monaten fällt daher ausser Betracht. 3.4. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Ver- brechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Für Freiheitsstrafen von mehr als einem und höchstens drei Jahren sieht das Gesetz den teilbeding- ten Vollzug vor, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genü- gend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Dabei darf der unbedingt voll- ziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB). Zudem

- 8 - muss sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil der Freiheits- strafe mindestens 6 Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 Satz 1 StGB). Mit der Ausfällung einer Freiheitsstrafe von 11 Monaten ist die objektive Voraus- setzung für einen teilbedingten Vollzug der Freiheitsstrafe entgegen den vor- instanzlichen Erwägungen nicht erfüllt. Vielmehr stellt sich bei der Ausfällung ei- ner Freiheitsstrafe in dieser Höhe einzig die Frage des vollen Strafaufschubes bzw. im Falle einer ungünstigen Prognose des Vollzugs der gesamten Strafe. Da - wie bereits erwähnt - der Vollzug der Freiheitsstrafe unter Berücksichtigung des Verbots der reformatio in peius unter den gegebenen Umständen nicht zuläs- sig ist, kann an dieser Stelle offen bleiben, ob die subjektive Voraussetzung für die Gewährung des bedingten Vollzuges, das Fehlen einer ungünstigen Progno- se, erfüllt ist. Vielmehr verbleibt im vorliegenden Fall nur die Möglichkeit, den Vollzug der Freiheitsstrafe von 11 Monaten vollumfänglich aufzuschieben. Das vorinstanzliche Urteil ist dahingehend zu korrigieren. 3.5. Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so setzt es eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren fest (Art. 44 Abs. 1 StGB). Die Bemessung der Probezeit richtet sich innerhalb des gesetzlichen Rahmens nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Persönlichkeit und dem Charakter des Verurteilten sowie der Rückfallgefahr. Je grösser diese Gefahr, desto länger muss die Probezeit sein, damit der Verurteilte von weiteren Delikten abgehalten wird. Ihre Dauer muss mit anderen Worten so festgelegt werden, dass sie die grösste Wahrscheinlichkeit zur Verhinderung eines Rückfalls bietet (BGE 95 IV 121 E. 1; Urteil 6B_140/2011 vom 17. Mai 2011 E. 7.1 m.w.H.). Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass der Beschuldigte zum Tatzeitpunkt bereits mehrfach vorbestraft war (Urk. 45 S. 31 f.). Gemäss aktuellem Strafregis- terauszug weist er drei Vorstrafen auf (Urk. 56); die Staatsanwaltschaft See/Oberland verurteilte ihn mit Strafbefehl vom 21. März 2007 wegen Angriffs zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 30.– und setzte die Probe- zeit auf zwei Jahre fest. Das Bezirksgericht Uster verurteilte den Beschuldigten am 17. November 2009 wegen Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedens-

- 9 - bruchs zu einer bedingten Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 40.– unter An- setzung einer Probezeit von drei Jahren und widerrief den bedingten Aufschub des Vollzugs der Geldstrafe vom 21. März 2007. Schliesslich sprach die Staats- anwaltschaft Zürich-Limmat den Beschuldigten mit Strafbefehl vom 22. Januar 2015 wegen mehrfachen Betruges, mehrfacher Urkundenfälschung und Führens eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzug oder Aberkennung des Auswei- ses schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.–, wobei sie den Vollzug von 60 Tagessätzen bedingt aufschob und erneut eine Probezeit von drei Jahren festsetzte. Wenngleich zwei der drei Vorstrafen bereits längere Zeit zurückliegen und die Vorstrafen nur teilweise einschlägig sind, zeigen sie dennoch auf, dass es sich bei den vorliegend zu beurteilenden Taten nicht um ein einmaliges Ereignis handelt, sondern der Beschuldigte bereits eine nicht unwesentliche kriminelle Vergangenheit aufweist und die bisher ausge- sprochenen Strafen den Beschuldigten nicht dazu veranlassten, straffrei zu blei- ben. Die diesem Verfahren zugrundeliegenden Straftaten beging er sogar wäh- rend laufender Probezeit. Es ist daher von einer gewissen Rückfallgefahr auszu- gehen, was sich nicht zuletzt auch im Umstand zeigt, dass der Beschuldigte am

9. Dezember 2015 und damit nach der erstinstanzlichen Verurteilung im vorlie- genden Verfahren erneut straffällig wurde (Urk. 56 S. 2). Allein der deliktische Le- benslauf des Beschuldigten rechtfertigt es, ihm eine längere Probezeit aufzuerle- gen. Dass die Zeit in Untersuchungshaft beim Beschuldigten einen gewissen Eindruck hinterlassen haben dürfte und er bisher noch nie mit einer Freiheitsstrafe bestraft wurde und demnach bereits die Ausfällung einer bedingten Freiheitsstrafe spezi- alpräventive Wirkung zeitigen dürfte, mag zwar zutreffen, ändert aber nichts da- ran, dass eine Probezeit von einer längeren Dauer als der Minimaldauer von zwei Jahren angemessen ist. Hinzukommend sind sowohl die beruflichen als auch die privaten Lebensumstän- de des Beschuldigten nicht derart günstig, als dass sie eine minimale Probezeit rechtfertigen würden. Zwar verfügt er seit Januar dieses Jahres über eine Festan- stellung, eine Berufsausbildung hat er hingegen nicht (Prot. II S. 6 f.). Diese Um-

- 10 - stände führen jedenfalls nicht zu einer besonderen Reduktion der Rückfallgefahr und damit der Probezeitdauer. Insgesamt erweist es sich in Übereinstimmung mit der Vorinstanz als angemes- sen, die Dauer der Probezeit im konkreten Fall insgesamt auf vier Jahre festzu- setzen. Im Übrigen erhob denn auch die Verteidigung keine Einwendungen gegen eine Probezeit von vier Jahren (Urk. 46, Urk. 59).

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ih- res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte obsiegt mit seiner Berufung vollumfänglich, weshalb die Kosten des Berufungsverfahrens (inkl. diejenigen der amtlichen Verteidigung) auf die Ge- richtskasse zu nehmen sind. 4.2. Für das Berufungsverfahren macht der amtliche Verteidiger Aufwendungen in der Höhe von Fr. 1'971.– (inkl. Barauslagen und MwSt.; Urk. 58) geltend. Seine Aufwendungen erweisen sich angesichts des beschränkten Umfangs der Beru- fung als angemessen, weshalb er insgesamt mit Fr. 1'971.– (inkl. MwSt.) zu ent- schädigen ist. 4.3. Der Beschuldigte erhob im Laufe des vorliegenden Verfahrens gegen die Verfügungen des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirks Zürich vom 4. Juni 2015 (Haftentlassung) und vom 24. Juni 2015 (Anordnung Sicherheitshaft) Be- schwerde an die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Ge- schäfts-Nr.: UB150084 und UB150090). Die Beschwerden wurden mit Beschluss vom 17. Juni 2015 bzw. 7. Juli 2015 abgewiesen, die Gerichtsgebühr für die Be- schwerdeverfahren je auf Fr. 800.– festgesetzt und die Regelung der Kostenauf- lage je dem Endentscheid vorbehalten (Urk. 11/14 S. 10, Urk. 23 S. 8). Die Kostentragung im Beschwerdeverfahren folgt analog den Regeln von Art. 428 Abs. 1 und 2 StPO, sofern ein Verfahrensbeteiligter das entsprechende Gesuch eingereicht hat (DOMEISEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozess-

- 11 - ordnung, 2. Auflage 2013, N 30 zu Art. 428 StPO). Nach Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die Parteien die Kosten im Rechtsmittelverfahren nach Massgabe ihres Obsiegen und Unterliegens. Bei den obergerichtlichen Beschwerdeverfahren handelt es sich um solche Rechtsmittelverfahren, bei welchen der Beschuldigte zumindest teilweise unterlag und daher auch teilweise kostenpflichtig gewesen wäre. Ihm kann jedoch der Umstand, dass die Vorinstanz es versäumte, über die Kosten der Beschwerdeverfahren zu entscheiden, nicht zum Nachteil gereichen, weil eine Kostenauflage im Berufungsverfahren gegen das Verbot der reformatio in peius verstossen würde (Art. 391 Abs. 2 StPO). Die Kosten der Beschwerde- verfahren UB150084 und UB150090 von je Fr. 800.– sind daher auf die Gerichts- kasse zu nehmen. Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung

- Einzelgericht, vom 3. September 2015 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt), 2 (Strafe), 4 (Vollzug der Busse), 5 (Widerruf), 6 (Entscheid über die beschlagnahmten Gegenstände), 7 bis 9 (Zivilansprüche) sowie 10 bis 13 (Kosten- und Entschädigungsdispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Vollzug der Freiheitsstrafe von 11 Monaten wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt.

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2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kos- ten betragen: Fr. 1'971.– amtliche Verteidigung

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Die Kosten der Beschwerdeverfahren der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Geschäft-Nr.: UB150084 und UB150090) in der Höhe von je Fr. 800.– werden auf die Gerichtskasse genommen.

5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich − die unentgeltliche Vertreterin der Privatklägerin im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerin, mit dem Hinweis, dass eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - ihr nur zugestellt wird, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangt sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B.

6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden.

- 13 - Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 8. März 2016 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Spiess lic. iur. Schneeberger