Erwägungen (43 Absätze)
E. 1 Mit Urteil vom 4. Dezember 2014 sprach das Bezirksgericht Winterthur den Beschuldigten B._____ schuldig der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 2 StGB und bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 10 Monaten. Bezüglich der eingeklagten mehrfachen Veruntreuung befand es den Beschuldigten nicht schuldig und sprach ihn frei. Die mit Urteil des Bezirksge- richts Winterthur vom 23. März 2006 für den bedingt gewährten Strafvollzug einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten angesetzte Probezeit von zwei Jahren wurde nicht verlängert. Des Weiteren wurde festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger A._____ dem Grundsatz nach aus der ungetreuen Geschäfts- besorgung schadenersatzpflichtig ist; zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadenersatzanspruches wurde der Privatkläger auf den Weg des Zivilpro- zesses verwiesen. Mit seinen übrigen Schadenersatzbegehren wurde der Privat- kläger A._____ auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. Das Bezirksgericht auferlegte dem Beschuldigten die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, wobei die Kosten der amtlichen Verteidigung sowie des unentgeltli- chen Rechtsvertreters des Privatklägers – unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4
- 6 - StPO – einstweilen auf die Gerichtskasse genommen wurden (Urk. 43, insb. S. 48 f.).
E. 2 Gegen das im Einverständnis der Parteien schriftlich im Dispositiv eröffnete Urteil liess der Privatkläger mit Eingabe vom 17. Dezember 2014 und der Be- schuldigte mit Eingabe vom 19. Dezember 2014 rechtzeitig Berufung anmelden; mit Schreiben vom 11. Dezember 2015 meldete auch die Staatsanwaltschaft Be- rufung an (Prot. I S. 80; Urk. 32, Urk. 33, Urk. 35 und Urk. 37). Mit Eingabe vom
13. April 2015, 20. April 2015 bzw. 21. April 2015 reichte die Staatsanwaltschaft, die Verteidigung sowie die Rechtsvertretung der Privatklägerschaft je rechtzeitig die Berufungserklärung ein (Urk. 40, Urk. 45 f., Urk. 48 f. und Urk. 51 f.). Die Staatsanwaltschaft beschränkte ihre Berufung auf den Freispruch gemäss Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Urteils und die diesbezüglichen Nebenfolgen, wie Bemessung der Strafe (Ziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils). Beweisergän- zungsanträge stellte die Staatsanwaltschaft keine (Urk. 45). Der Rechtsvertreter des Privatklägers beschränkte die Berufung auf den Freispruch, die Sanktion so- wie die Schadenersatzregelung (Ziffer 2, 3, 6a und 6b des vorinstanzlichen Ur- teils). Beweisergänzungsanträge wurden ebenfalls keine gestellt (Urk. 48). Die Berufung des Beschuldigten richtet sich gegen den Schuldspruch, die Sanktion, die Schadenersatzregelung, die Kostenauflage sowie die Verpflichtung zur Leis- tung einer Prozessentschädigung an den Privatkläger (Ziffer 1, 3, 4, 6a, 6b, 8 und 9 des vorinstanzlichen Urteils). Ausserdem stellte die Verteidigung mit kurzer Be- gründung den Beweisantrag, D._____ als Zeugin zu befragen (Urk. 51).
E. 3 Mit Präsidialverfügung vom 23. April 2015 wurde dem Beschuldigten, dem Privatkläger und der Staatsanwaltschaft je Frist angesetzt, um zu erklären, ob zu den Berufungen der anderen Parteien Anschlussberufung erhoben werde, oder um begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Des Weiteren wurde dem Privatkläger und der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um zum Be- weisantrag des Beschuldigten (Zeugenbefragung von D._____) Stellung zu neh- men (Urk. 53). Mit Schreiben vom 3. Juni 2015 liess sich die Staatsanwaltschaft zum Beweisantrag vernehmen (Urk. 55). Mit Eingabe vom 22. Juni 2015 teilte der unentgeltliche Rechtsvertreter des Privatklägers mit, keine Anschlussberufung zu
- 7 - erheben, und äusserte sich zum Beweisantrag des Beschuldigten (Urk. 57). Am
22. Juni 2015 liess der Beschuldigte erklären, keine Anschlussberufung zu erhe- ben (Urk. 59). Mit Präsidialverfügung vom 23. Juni 2015 wurden die Eingaben vom 3. Juni 2015 und 22. Juni 2015 den jeweiligen übrigen Parteien zur freige- stellten Stellungnahme zugestellt (Urk. 61). Mit Eingabe vom 10. Juli 2015 liess sich der amtliche Verteidiger vernehmen (Urk. 66). Mit Präsidialverfügung vom
20. August 2015 wurde der Beweisantrag der Verteidigung auf Einvernahme von D._____ als Zeugin einstweilen abgewiesen (Urk. 70).
E. 3.1 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sind die Depositionen des Privat- klägers im Kern, nämlich zur Frage, ob er Gelder an den Beschuldigten für be- stimmte Zwecke übergeben habe, über das gesamte Verfahren durchaus kon- stant in dem Sinne, dass der Privatkläger angab, in diversen Malen Bargeld für Investitionen bzw. für die Regelung seiner Angelegenheiten dem Beschuldigten übergeben zu haben. Indes ist zutreffend, dass der Privatkläger mit Bezug auf die von ihm behaupteten Geldübergaben an den Beschuldigten hinsichtlich der Höhe nicht in jeder Befragung konstant aussagte bzw. in seinen Aussagen Ab- weichungen, teils lediglich geringfügiger Natur, auszumachen sind. Dies erstaunt nicht angesichts des Umstandes, dass der Privatkläger die Geldbeträge dem Be-
- 30 - schuldigten quittungslos bzw. ohne schriftlichen Beleg überliess. Dieser Umstand mag mit dem Vertrauen des Privatklägers gegenüber dem Beschuldigten, dem Patenkind seines (verstorbenen) Vaters, zusammengehangen haben (dazu auch der Beschuldigte in Urk. 3/17/1 S. 7 und der Beschuldigte in Prot. I S. 77), der sich jenem nach dem Tod seiner Eltern als Helfer in finanziellen Angelegenheiten anerboten hatte (dazu übereinstimmend der Privatkläger in Urk. 3/3 S. 12 und der Beschuldigte in Urk. 2/2 S. 2 und S. 3 f.). Offenkundig ist bzw. war dem Privatklä- ger in finanziellen Belangen Unerfahrenheit und wohl auch eine gehörige Portion Unbedarftheit zu attestieren [vgl. dazu auch der Beschuldigte in Urk. 2/2 S. 4: "dass er für mich ein Träumer war, welcher am normalen Alltag vorbei lebte (…) Er ist ein Künstlertyp, es kam auch durchaus vor, dass er nächtelang gezeichnet hat, nachdem er sich einen Joint gegönnt hat (…) und so in seiner völlig eigenen Sphäre gelebt hat" (vgl. hierzu auch die Aussagen des Beschuldigten in Urk. 83 S. 38)]. Der Privatkläger selber sprach davon, in jener Zeit sehr introvertiert, leichtgläubig und naiv gewesen zu sein (Urk. 3/3 S. 7). Er bezeichnete sich eher als Aussenseiter, als bescheidenen Menschen und als alternativ (Urk. 3/3 S. 16) und räumte ein, nach dem Tod seiner Mutter ab und zu zur Beruhigung einen Joint geraucht zu haben (Urk. 3/3 S. 17).
E. 3.2 Mit Erbteilungsvertrag vom 18. November 2005 vereinbarten der Privat- kläger und sein Bruder, E._____, als Gesamteigentümer/Erbengemeinschaft ihrer Eltern, die (unbelastete) Liegenschaft … [Adresse] bei einem Übernahmewert von Fr. 400'000.– ins Alleineigentum des Privatklägers zuzuweisen, wobei der Privat- kläger seinem Bruder Fr. 100'000.– zahlte und Fr. 100'000.– durch Gewährung eines unbefristeten Grundpfanddarlehens getilgt wurde (Urk. 1/3/1; Urk. 3/3 S. 15 und S. 17). E._____ bestätigte, aus dieser Vereinbarung vom Privatkläger Fr. 100'000.– erhalten zu haben (Urk. 3/6 S. 2 f.; vgl. dazu auch die Aufstellung der vom Privatkläger an E._____ übertragenen Vermögenswerte in Urk. 3/10/5). Was die Aufnahme des Hypothekardarlehens anbelangt, ist gestützt auf die kon- stanten Ausführungen des Privatklägers davon auszugehen, dass der Beschuldig- te ihm dazu riet (Urk. 3/3 S. 3; Prot. I S. 13 und S. 28). In diesem Zusammenhang gab der Privatkläger plausibel zu Protokoll, in einem Gespräch zwischen ihm und dem Beschuldigten sei die Rede auf seinen Bruder gekommen und darauf, dass
- 31 - er – der Privatkläger – diesem noch Fr. 100'000.– schulde, worauf ihm der Be- schuldigte geraten habe, eine Hypothek aufzunehmen (Urk. 3/3 S. 3; Prot. I S. 13). Folgerichtig war es dann auch der Beschuldigte, welcher dem Privatkläger die K._____ (Suisse) SA in Zürich als kreditgebendes Institut empfahl (dazu der Privatkläger in Urk. 3/3 S. 15 und Prot. I S. 13), hatte der Beschuldigte damals be- reits geschäftliche Beziehungen zu dieser Bank unterhalten (dazu der Beschuldig- te in Prot. I S. 32 sowie der Bankangestellte R._____ in Urk. 3/15 S. 2 und S. 10). Wenn der Beschuldigte vor Vorinstanz die Frage, ob die Idee zur Hypothekarkre- ditaufnahme von ihm gestammt habe, verneinte (Prot. I S. 31), ist ihm kein Glau- ben zu schenken, zumal der Beschuldigte seine Bestreitung selber relativierte mit der Aussage, es sei nicht so gewesen, dass er auf den Privatkläger zugegangen wäre und ihm vorgeschlagen hätte, irgend etwas zu machen (Prot. I S. 31). Im weiteren Verlauf der Befragung schloss der Beschuldigte nicht mehr aus, dass er dem Privatkläger die K._____ (Suisse) SA in Zürich empfahl (Prot. I S. 31 f.: "Ich will nichts Falsches sagen, ob er die Bank aussuchte oder ob ich das war"). Es kann ausgeschlossen werden, dass der in finanziellen Dingen wenig bewanderte und in Winterthur wohnhafte Privatkläger für die Hypothekaraufnahme präzis auf diese Filiale der K._____ (Suisse) SA in Zürich kam, nachdem in der Familie des Privatklägers Bankgeschäfte normalerweise über die UBS oder die Zürcher Kan- tonalbank abgewickelt wurden und der Privatkläger sein Guthaben bei der Zür- cher Kantonalbank hatte (dazu der Privatkläger in Urk. 3/3 S. 5 und S. 15). An- lässlich der heutigen Berufungsverhandlung gestand der Beschuldigte sodann auch ein, dass es seine Idee gewesen sei, die Hypothek bei der K._____ (Suisse) SA aufzunehmen (Urk. 83 S. 12). Nicht abzunehmen ist dem Beschuldigten, dass er den Privatkläger am 24. Mai 2006 für die Aufnahme des Hypothekarkredits le- diglich bis vor das Bankgebäude in Zürich begleitet und dann in einem Restaurant auf den Privatkläger gewartet haben will [Prot. I S. 31 f. und Urk. 83 S. 11; dem- gegenüber der Privatkläger in Urk. 3/3 S. 3: "Er (..) begleitete mich zu R._____ in ein Sitzungszimmer, wo das Ganze mit der Hypothek angeschaut wurde"]. Die Darlehensaufnahme im Umfang von Fr. 200'000.– geschah ebenfalls auf Empfeh- lung des Beschuldigten (Prot. I S. 13).
- 32 -
E. 3.3 Ebenfalls konstant deponierte der Privatkläger, der Beschuldigte habe ihm dann geraten, das aus dem Hypothekardarlehen erhältlich gemachte Geld – auch den an sich für den Bruder E._____ bestimmten Anteil – vorerst nach und nach anzulegen, um Gewinn zu machen (Urk. 3/3 S. 3 und S. 16; Prot. I S. 13 f.). Damit ist von einem entsprechenden Einverständnis des Privatklägers auszugehen. In- sofern kann deshalb die Behauptung der Anklagebehörde, vom Privatkläger dem Beschuldigten überlassene Gelder seien für das Auszahlen des Anspruches von E._____ in der Höhe von Fr. 100'000.– bzw. später reduziert auf Fr. 50'000.– be- stimmt gewesen (Urk. 14/2 S. 3), für den Zeitpunkt der Geldübergabe nicht als er- stellt gelten.
E. 3.4 Was einzelne Geldübergaben des Privatklägers an den Beschuldigten an- belangt, gab jener in den Befragungen vom 22. Juli 2009 (bezogen auch auf eine von ihm erstellte Niederschrift vom 20. November 2008, Urk. 3/1, insb. S. 1 und S. 2 f.), vom 15. März 2011 und vom 4. Dezember 2014 zu Protokoll, dem Be- schuldigten insbesondere tausende von Franken für eine Investition in kanadische Öl-Aktien, für eine Stiftung 'A._____' in Liechtenstein, für eine Spende zu Handen eines Spitals in Sri Lanka sowie zur Wahrung seiner Rechte im (Straf-)Prozess gegen F._____ übergeben zu haben (Urk. 3/2 S. 6, S. 8, Urk. 3/3 S. 4, S. 5 f., Urk. 3/17/1 S. 6; Prot. I S. 16, S. 26 und S. 28).
E. 3.4.1 Mit Bezug auf die Spende für das Spital in Sri Lanka führte der Privatkläger beispielsweise durchaus plausibel und nachvollziehbar aus, der Beschuldigte habe erwähnt, von seinen Eltern aus Sri Lanka adoptiert worden zu sein und er würde daher dort ein Kinderspital unterstützen. Er – der Beschuldigte – würde Betten nach Sri Lanka schicken, welche er günstig bei einem Spital habe erwer- ben können. Der Beschuldigte habe ihn dann angefragt, ob er nicht, da er nun über viel Geld verfüge, eine Spende im Wert von Fr. 20'000.– machen wolle (Urk. 3/3 S. 4). Diese recht detaillierte Darstellung des Beschuldigten hat er nicht erfunden und scheint auf einer reellen Begebenheit zu basieren, zumal E._____, der Bruder des Privatklägers, als Zeuge angab, der Beschuldigte habe ihm ge- genüber erwähnt, der Privatkläger habe Fr. 20'000.– für ein Kinderheim in Sri Lanka gespendet und könne dann die Präsidentin jenes Landes treffen (Urk. 3/9
- 33 - S. 4). Vor diesem Hintergrund vermag die Bestreitung des Beschuldigten nicht zu überzeugen (dazu u.a. Urk. 2/1 S. 2 und S. 4 sowie Urk. 83 S. 15 f.). Gegenüber der Staatsanwaltschaft erwähnte er denn auch, der Privatkläger habe ihm ge- genüber gesagt, einmal gerne nach Sri Lanka gehen und ein Spital besuchen zu wollen, wobei der Privatkläger ihn gefragt habe, ob er – der Beschuldigte – etwas arrangieren würde und ob er von seinem Konto etwas spenden könne (Urk. 2/2 S. 8).
E. 3.4.2 Der Privatkläger deponierte durchwegs, dem Beschuldigten Geld für eine Stiftung 'A._____' in Liechtenstein übergeben zu haben (Urk. 3/1 S. 1, Urk. 3/2 S. 6 und S. 8, Urk. 3/3 S. 5 und S. 14). Am Rande gestützt wird diese Behauptung durch den Umstand, dass in den Akten eine Vollmacht des Privatklägers zu Guns- ten der S._____ AG (mit Sitz in Wollerau SZ), vertreten durch den Beschuldigten, bzw. zu Gunsten des Beschuldigten vorhanden ist, wonach der Privatkläger die Vollmacht für den Briefverkehr mit der Bank … in Liechtenstein gibt und sich ein- verstanden erklärt, dass 'der Geldbetrag direkt auf mein Konto auf der K._____ geht' (Urk. 1/3/23, Urk. 4/2/9=Urk. 3/16/9). Dass sich der Beschuldigte mit der der Vollmacht beigelegten Visitenkarte tatsachenwidrig als Geschäftsführer der in diesem Sinne nicht existenten 'S._____ AG Winterthur' ausgab, sei bloss am Rande vermerkt (vgl. dazu auch F._____ in Urk 3/7 S. 5-7; vgl. die offizielle Visi- tenkarte des Beschuldigten bei der S._____ AG in Urk. 3/10/7). Die Darstellung des Beschuldigten, wonach der Privatkläger in Google gelesen habe, dass in Liechtenstein Geld auf einem Nummernkonto deponiert werden könne, welches in der Schweiz nicht versteuert werden müsse, und der Privatkläger ihn um Hilfe ge- beten habe, wobei er ihn an F._____ verwiesen habe (Urk. 2/2 S. 8), vermag nicht zu überzeugen, zumal F._____ den Privatkläger bis zu dessen Kontaktaufnahme per E-Mail Ende 2008 nicht kannte (vgl. E-Mail-Verkehr Privatkläger-F._____ in Urk. 1/3/25/3; F._____ in Urk. 3/7 S. 2 f. und S. 6). Im Übrigen äusserte sich der Beschuldigte bezeichnenderweise nicht zum Hintergrund der oberwähnten Be- vollmächtigung bzw. konnte deren Zweck auch anlässlich der Berufungsver- handlung nicht nachvollziehbar erklären (vgl Urk. 83 S. 16 f.).
- 34 -
E. 3.4.3 Mit Bezug auf die Investition in Öl-Aktien gab der Privatkläger wiederum plausibel zu Protokoll, der Beschuldigte habe ihn gefragt, in was er gerne investie- ren würde, worauf er – der Privatkläger – geantwortet habe, in Öl-Aktien. Darauf- hin habe der Beschuldigte vorgeschlagen, in kanadische Öl-Aktien zu investieren. Dabei seien einzelne kleinere Beträge aus dem ersten Bargeldbezug über Fr. 70'000.– an den Beschuldigten geflossen (Urk. 3/3 S. 4; Prot. I S. 14 f. und S. 26). Später sei dann der Beschuldigte gekommen und habe gesagt, die Öl- Aktien in Kanada würden nicht gut laufen und man müsse diese nach Norwegen transferieren (Urk. 3/3 S. 4; vgl. auch Urk. 3/1 S. 2 oben). Auch wenn sich der Pri- vatkläger hier etwas unbeholfen ausdrückte, war damit offenkundig der Wechsel von kanadischen Öl-Aktien in norwegische Öl-Aktien gemeint. In diesem Zu- sammenhang erwähnte der Privatkläger denn auch nachvollziehbar den Ausdruck 'Wechselkursgeld' (vgl. Urk. 3/1 S. 2), um den Kursverlust beim Verkauf und Kauf der in verschiedenen Währungen lautenden Aktien-Titeln zum Ausdruck zu brin- gen. Auch bezüglich dieser Abläufe kann ausgeschlossen werden, dass der Pri- vatkläger diese erfunden oder fantasiert hat. Auch wenn der Privatkläger bei- spielsweise in zwei Einvernahmen die Frage, wer die Investition in Öl-Aktien vor- geschlagen habe, nicht einheitlich beantwortete, kann daraus – entgegen der Meinung der Vorinstanz (Urk. 43 S. 19) – nicht auf eine grundsätzlich wahrheits- widrige Darlegung geschlossen werden. Vielmehr ist dies ein Detail, bezüglich dessen das Erinnerungsvermögen im Verlaufe der Zeit durchaus nachlassen kann. Zu erwähnen ist, dass auch H._____, die damalige Freundin des Privatklä- gers, ein Investment des Privatklägers in Öl-Aktien erwähnte, wobei sie diese In- formation offenkundig vom Privatkläger hatte (act. 3/5 S. 3, Urk. 3/14 S. 8). Der Einwand des Beschuldigten, sonst müssten ja Unterlagen (über diese Geschäfte) existieren (Prot. I S. 33), erweist sich angesichts der von der Anklagebehörde be- haupteten Sachlage offenkundig als nicht stringent.
E. 3.4.4 Hinsichtlich des Falles F._____ führte der Privatkläger aus, der Beschuldig- te sei – nachdem er ungeduldig geworden sei und Belege für seine Investitionen habe sehen wollen – gekommen und habe ihm erklärt, er sei von seinem Chef – der Beschuldigte war damals während einiger Zeit für F._____ bzw. dessen Ge- sellschaften (als Vermittler) tätig (dazu auch F._____ in Urk. 3/7 S. 2 und S. 4; der
- 35 - Beschuldigte in Prot. I S. 55) – betrogen worden, weshalb die Aktien nicht mehr da seien. Der Beschuldigte habe ihn gefragt, ob er der Sache nachgehen solle. Es habe dann geheissen, man bräuchte Geld, um den Fall weiterziehen zu kön- nen (Urk. 3/3 S. 5; Prot. I S. 16 und S. 28; in diesem Sinne auch in Urk. 3/17/1 S. 7). Der Beschuldigte habe erzählt, es seien weitere zwölf Personen involviert und es gehe um einen Betrag von Fr. 1,5 Mio. Die Gelder, welche er – der Privat- kläger – bezahlt habe, seien einerseits für die Weiterführung des Prozesses und anderseits dafür gewesen, dass er in der Prioritätenliste nicht weiter nach unten rutschen würde (Urk. 3/3 S. 6; Urk. 3/17/1 S. 6). Nach dem Gerichtsfall habe ihm der Beschuldigte erklärt, F._____ sei nun für zwei Jahre im Gefängnis und alle Akten seien eingefroren; er – der Privatkläger – würde frühestens in zwei Jahren etwas vom Geld sehen (Urk. 3/3 S. 7). Auch bezüglich dieser Geldhingabe be- steht kein Anlass, an der detaillierten Darstellung des Privatklägers zu zweifeln. Ausgeschlossen werden kann, dass der Privatkläger dies alles erfunden hat. Dass der Fall F._____ zwischen dem Privatkläger und dem Beschuldigten ein Thema war und der Privatkläger sich davon direkt betroffen fühlte, ergibt sich oh- ne Weiteres auch aus einer E-Mail-Korrespondenz zwischen den beiden. In einer E-Mail vom 30. Januar 2009 fragte der Privatkläger den Beschuldigten, ob er et- was Neues von seinem Gerichtsfall F._____ ('neus vo mim grichtsfall') wisse, wo- rauf der Beschuldigte antwortete, der Fall F._____ gehe in den nächsten zwei Jahren nicht vor Gericht, da F._____ jetzt seine Strafe absitzen müsse. Ausser- dem habe er – der Beschuldigte – Anwaltskosten von Fr. 12'000.– für den Privat- kläger bezahlt (Urk. 1/3/22 = Urk. 2/3/7). Die beschönigende Darstellung des Be- schuldigten gegenüber der Polizei, wonach F._____ mit dem Geld des Privatklä- gers nichts zu tun habe und er – der Beschuldigte – gegenüber dem Privatkläger lediglich beispielhaft anhand der Investition von C._____ bei F._____ erwähnt ha- ben will, wie es einem ergehen könne (Urk. 2/1 S. 5) – F._____ soll mittels einer Vollmacht von C._____ Fr. 100'000.– ab deren Konto abdisponiert haben (Urk. 2/2 S. 6) –, vermag deshalb nicht zu überzeugen. Dasselbe gilt angesichts der klaren Formulierung im E-Mail des Beschuldigten für dessen Er- klärungsversuch gegenüber der Staatsanwaltschaft nach Vorhalt des erwähnten Mail-Verkehrs, wonach sich die Anwaltskosten auf den Fall seiner Grossmutter
- 36 - C._____ beziehen würden (vgl. Urk. 2/2 S. 18). Wenig überzeugend, da sich der Privatkläger und F._____ bis Ende 2008 nicht kannten (vgl. dazu den bereits er- wähnten E-Mail-Verkehr zwischen dem Privatkläger und F._____ in Urk. 1/3/25/3), machte der Beschuldigte deshalb bei der Staatsanwaltschaft gel- tend, der Privatkläger habe über die F._____ Investment Group, dessen Ge- schäftsführer F._____ gewesen sei, Geld in Aktien investieren wollen, wobei er nicht wisse, ob tatsächlich Geld geflossen sei (Urk. 2/2 S. 6). Dass der Beschul- digte einen Erklärungsnotstand hinsichtlich der vom Privatkläger ent- gegengenommenen Geldern hatte, zeigen auch die Ausführungen von E._____, dem Bruder des Privatklägers. Gemäss dessen Ausführungen erwähnte der Be- schuldigte ihm – E._____ – gegenüber, dass der Privatkläger F._____ Fr. 100'000.– für eine Anlage in Aktien übergeben habe, wobei F._____ das Geld veruntreut habe und für zwei Jahre im Gefängnis sei (Urk. 3/6 S. 2 und S. 5 i.V.m. Urk. 3/9 S. 4 und S. 16). Letztlich erwähnte auch H._____, dass der Privatkläger dem Beschuldigten Geld zur Geltendmachung seiner Rechte im Strafverfahren gegen F._____ gegeben habe (Urk. 3/5 S. 1 f. und Urk. 3/14 S. 8), wobei sie die- se Information wohl vom Hörensagen vom Privatkläger hatte. Anzumerken bleibt, dass entgegen der Äusserung des Beschuldigten gegenüber dem Privatkläger F._____ zu keinem Zeitpunkt eine Freiheitsstrafe zu verbüssen hatte und gegen ihn auch keine Anklage erhoben wurde (vgl. dazu F._____ in Urk. 3/7 S. 5 sowie Urk. 1/1 S. 13; vgl. auch Prot. I S. 56). Der Beschuldigte konnte auch anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung nicht erklären, weshalb er dem Privatkläger, auf dessen Mail-Anfrage, ob er Neues vom Gerichtsfall F._____ wisse, wahr- heitswidrig geantwortet hat, dass der Fall F._____ die nächsten zwei Jahre nicht vor Gericht gehe, zumal F._____ eine Gefängnisstrafe absitzen müsse (vgl. Urk. 83 S. 18 f.).
E. 3.5 Nachdem weder der Beschuldigte geltend macht, namens des Privatklägers Gelder bei F._____ bzw. einer von dessen Gesellschaften investiert zu haben, und auch F._____ nicht geltend macht, Gelder vom Beschuldigten bzw. namens des Privatklägers entgegen genommen zu haben, kann ein entsprechendes In- vestment ausgeschlossen werden. Damit bestand für den Beschuldigten kein Grund für eine Entgegennahme von Geldern seitens des Privatklägers zur Gel-
- 37 - tendmachung von irgendwelchen Rechten des Privatklägers in einem allfälligen Prozess gegen F._____.
E. 3.6 Was die Höhe der einzelnen Engagements des Privatklägers anbelangt, nannte er hinsichtlich der Spende für das Kinderspital konstant Fr. 20'000.– (Urk. 3/2 S. 8, Urk. 3/3 S. 4 und S. 14; vgl. dazu auch die Aufzeichnung des Pri- vatklägers in Urk. 3/1 S. 1). Bezüglich der Stiftung in Liechtenstein nannte der Be- schuldigte einen Betrag von Fr. 12'500.– (Urk. 3/1 S. 1) bzw. Fr. 14'000.– (Urk. 3/2 S. 8) bzw. ca. Fr. 12'000.– (Urk. 3/3 S. 5 und S. 14). Diese relativ ge- ringen Abweichungen geben keinen Anlass zu zweifeln, dass der Privatkläger dem Beschuldigten mindestens ca. Fr. 12'000.– für diese Stiftung übergab, zumal
– wie erwähnt – keine entsprechenden schriftlichen Belege für die eigentliche Geldhingabe vorhanden sind. Die Höhe des Investments in Öl-Aktien bezifferte der Beschuldigte mit Fr. 24'000.– (Urk. 3/1 S. 1 und S. 2) bzw. x-tausend Franken (Urk. 3/2 S. 8) bzw. ein kleinerer Betrag aus dem Bargeldbezug von Fr. 70'000.– (Urk. 3/3 S. 4, Prot. I S. 26). Der im Hinblick auf die Investition in Öl-Aktien über- gebene Betrag ist auf ca. Fr. 24'000.– (ohne 'Wechselgeld'-Verluste) zu beziffern. Was den Fall F._____ anbelangt, bezifferte der Privatkläger in seinem schriftli- chen Bericht die dem Beschuldigten insgesamt übergebene Summe mit Fr. 31'500.– (Urk. 3/1 S. 2 und S. 3) bzw. x-tausend Franken (Urk. 3/2 S. 8). In ei- nem E-Mail im Dezember 2008 an F._____ gab der Privatkläger an, um ans Ge- richt gehen zu können Fr. 6'000.– an den Beschuldigten bezahlt zu haben, wobei dieser ihm anerboten habe, das restliche Geld (Fr. 30'000.–) vorzuschiessen (Urk. 3/8/4 S. 2). Zu Gunsten des Beschuldigten ist von einem an ihn geflossenen Betrag von Fr. 6'000.– auszugehen.
E. 3.7 Hinsichtlich der in der Anklageschrift erwähnten Schulkosten des Privat- klägers, für dessen Bezahlung der Beschuldigte vom Privatkläger Geld erhalten haben soll (Urk. 14/2 S. 3), können gestützt auf die Ausführungen des Privat- klägers entsprechende Geldhingaben an den Beschuldigten nicht erstellt werden. Als Auskunftsperson gab der Privatkläger wohl zu Protokoll, der Beschuldigte ha- be Geld von ihm für die Bezahlung von Schulkosten erhalten, ohne dies indes be- tragsmässig genauer zu spezifizieren (Urk. 3/17/1 S. 6). Bei den in den Auf-
- 38 - stellungen vom 20. April 2007 und 11. März 2008 aufgeführten Positionen 'C._____ Vorschuss für L._____ Schule Fr. 12'000' (Urk. 1/3/8 = Urk. 4/2/3) bzw. 'L._____ Privatschule 1 Jahr Bezahlt (3 Quartale) 2005 12'000.00 CHF bzw. 'L._____ Privatschule 1 Jahr Bezahlt (3 Quartale) 2006 12'000.00 CHF (Urk. 3/13/5 = Urk. 4/2/1 = Urk. 3/4/2) handelte es sich bzw. soll es sich demge- genüber um von C._____ zu Gunsten des Privatklägers vorgeschossene bzw. für den Privatkläger bezahlte Summen handeln (vgl. dazu auch der Privatkläger in Urk. 3/2 S. 7 f. und Prot. I S. 24 und S. 26). Somit kann ein konkreter Geldbetrag, den der Beschuldigte vom Privatkläger zwecks Bezahlung der L._____-Schule erhalten hat, nicht als erstellt gelten. Im Vergleich zu den Geldübergaben betref- fend "Spende Sri Lanka", "Stiftung A._____", "Öl-Aktien" und "Fall F._____", in welchen der Privatkläger detaillierte und glaubhafte Ausführungen über die Aus- sagen des Beschuldigten tätigen konnte, die zu den Geldübergaben geführt ha- ben, ist betreffend die Schulgelder nur wenig Konkretes geschildert worden. Der Detaillierungsgrad ist diesbezüglich zu wenig ausgeprägt, sodass in Anwendung des Grundsatzes 'in dubio pro' reo ein Freispruch zu erfolgen hat.
E. 3.8 Mit der Vorinstanz (Urk. 43 S. 21-23) vermögen die Angaben der weiteren Personen (Beschuldigter, H._____, E._____, F._____) zur Frage, ob bzw. in wel- chem Ausmass der Privatkläger dem Beschuldigten Gelder zweckgebunden übergab, nichts beizutragen.
E. 3.9 Weitere Geldhingaben des Privatklägers an den Beschuldigten im Hinblick auf einen bestimmten Verwendungszweck lassen sich gestützt auf die Akten so- wie die Angaben des Privatklägers nicht erstellen. Auch wenn der Privatkläger angab, die Bargeldbezüge ab den Konti bei der K._____ (Suisse) SA zum gröss- ten Teil dem Beschuldigten übergeben zu haben (Urk. 3/17/1 S. 6), räumte er ebenfalls ein, einen Teil des abgehobenen Geldes für eigene Bedürfnisse ver- wendet zu haben (Urk. 3/2 S. 6 f.). Somit können vorab nicht sämtliche Bezüge im Gesamtbetrag von rund Fr. 186'000.– als dem Privatkläger zweckgebunden über- geben betrachtet werden. Entgegen der Behauptung des Beschuldigten (dazu Urk. 2/1 S. 2) verfügte der Privatkläger sehr wohl während der inkriminierten Zeit- spanne zumindest teilweise über ein Einkommen, nämlich eine Waisenrente von
- 39 - monatlich ca. Fr. 2'650.– (dazu der Privatkläger in Urk. 3/3 S. 5; vgl. auch Urk. 1/3/18 S. 3).
E. 3.10 Nachdem der Beschuldigte bestreitet, die oberwähnten Gelder für bestimmte Zwecke vom Privatkläger erhalten zu haben, ist davon auszugehen, dass er diese nicht entsprechend verwendete, macht er doch solches – konsequenterweise – auch nicht geltend. Anzunehmen ist eine Verwendung der Gelder für eigene Be- dürfnisse. Des Weiteren kann angesichts der damaligen finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten (dazu auch unten Erw. III/F/4.3.12.) auch nicht davon aus- gegangen werden, er sei in der Lage gewesen, aus seinem Einkommen, seinem eigenen Vermögen oder seiner Kreditfähigkeit die gegenüber dem Privatkläger eingegangenen Verpflichtungen zu erfüllen. Solches macht der Beschuldigte auch nicht geltend.
E. 3.11 Zusammengefasst ist der Sachverhalt im Sinne dieser Erwägungen erstellt, womit davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte Gelder im Umfang von Fr. 62'000.– empfangen und nicht vereinbarungsgemäss verwendet hat. G. Rechtliche Würdigung
a. Anwendbares Recht Der Beschuldigte hat die Veruntreuungshandlungen teilweise vor der per
1. Januar 2007 in Kraft gesetzten Gesetzesrevision begangen. Damit ist zu prü- fen, welches Recht zur Anwendung gelangt. Mit der Revision erweiterte sich der bislang geltende Strafrahmen für Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 3 aStGB: Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder Gefängnis) nach unten um die Möglichkeit, an- statt einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe eine Geldstrafe (1-360 Tagessätze zu maximal Fr. 3'000.–; Art. 34 StGB) ausfällen zu können. Ferner kann nach heu- tigem Recht selbst dann noch eine teilbedingte Strafe ausgefällt werden, wenn diese höher als 18 Monate beträgt. Damit erweist sich für die vor dem 1. Januar 2007 begangenen Taten die neurechtliche Regelung als für den Beschuldigten günstiger, weshalb sie zur Anwendung gelangt (Art. 2 Abs. 2 StGB).
- 40 -
b. Ungetreue Geschäftsbesorgung
1. Der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne des Missbrauchstatbe- standes von Art. 158 Ziff. 2 StGB macht sich u.a. schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, die ihm durch ein Rechts- geschäft eingeräumte Ermächtigung, jemanden zu vertreten, missbraucht und dadurch den Vertretenen am Vermögen schädigt. Täter kann grundsätzlich je- dermann sein; ausreichend erscheint die Berechtigung zur Vertretung eines ande- ren in einem einzigen Rechtsgeschäft. Der Missbrauchstatbestand sanktioniert den Missbrauch einer bestehenden Ermächtigung und will den Vertretenen hin- sichtlich Situationen schützen, in welchen die Vertretungsmacht (Aussenver- hältnis) und die Vertretungsbefugnis (Innenverhältnis) auseinanderfallen. Keine Anwendung findet der Tatbestand auf das Handeln ohne Ermächtigung. Die Fra- ge, ob eine Ermächtigung besteht, entscheidet sich nach Zivil- bzw. öffentlichem Recht. Der Umfang der Ermächtigung beurteilt sich grundsätzlich nach dem ihr zugrunde liegenden Rechtsgeschäft (Art. 33 Abs. 2 OR). Indes können trotz feh- lender Ermächtigung in gewissen Grenzfällen (z.B. Anscheinsvollmacht, fehlende Mitteilung des Widerrufs einer Vollmacht) aufgrund des Gutglaubensschutzes rechtlich bindende Vertretungswirkungen entstehen, so dass der Missbrauchs- tatbestand alle Konstellationen erfasst, in welchen der Täter aufgrund einer Er- mächtigung den Vertretenen rechtlich verpflichten kann, wobei die Fähigkeit, den Vertretenen rechtlich zu binden (Vertretungswirkungen auszulösen), weiter gehen kann als die Ermächtigung selbst (sofern Ermächtigung das Recht meint, mit Fremdwirkung zu handeln). Der Inhalt der Treuepflicht bestimmt sich nach dem Grundgeschäft. Die Tathandlung wird vom Gesetz nicht näher umschrieben und besteht darin, dass der Täter die ihm (im Aussenverhältnis) zukommende Ver- tretungsmacht dazu benutzt, seine (im Innenverhältnis bestehende) Vertretungs- befugnis pflichtwidrig auszuüben, d.h. gegen die wohlverstandenen Interessen des Vertretenen einzusetzen. Als Beispiele genannt werden die Veräusserung ei- ner fremden Sache unter Missachtung der vereinbarten Bedingungen oder der In- teressen des Berechtigten sowie die Vereinbarung von Leistungen von oder für den Berechtigten zu unter- oder übersetzten Gegenleistungen. Als Folge der pflichtwidrigen Handlung muss ein Vermögensschaden eintreten. In subjektiver
- 41 - Hinsicht wird Vorsatz bezüglich Missbrauchs bzw. Überschreitens der Er- mächtigung, rechtliche Bindung des eigenen Vertretungshandelns, Verletzung der wohlverstandenen Interessen des Vertretenen und den daraus resultierenden Vermögensschaden auf Seiten des Vertretenen sowie die Absicht unrechtmässi- ger Bereicherung verlangt (Niggli in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Auflage, N 142 ff. zu Art. 158 StGB, mit weiteren Hinweisen).
2. Unbestrittenermassen erteilte der Privatkläger dem Beschuldigten mündlich einen Auftrag im Sinne von Art. 319 ff. OR, die Liegenschaft … [Adresse]r zu ver- kaufen, und war der Privatkläger mit einem Verkauf an C._____ einverstanden (Urk. 2/2 S. 18f.; Urk. 3/3 S. 18). In der Folge unterzeichnete der Privatkläger am
27. Mai 2008 eine Vollmacht mit Substitutionsbefugnis zu Gunsten des Beschul- digten (Urk. 1/3/13). Die (nach aussen kundgetane) Vollmacht ist sehr weit ge- fasst. So ist der Vertreter, d.h. der Beschuldigte, befugt, die Liegenschaft zu ei- nem beliebigen Preis zu verkaufen und er darf sämtliche übrigen Vertragsbe- stimmungen von sich aus festlegen. Die umfassende Vollmacht beinhaltet somit auch die Möglichkeit, Forderungen zu Unrecht anzuerkennen oder zu Unrecht ei- ne Verrechnung derselben mit dem Kaufpreis zuzulassen. Indes haftet der Beauf- tragte nach der gesetzlichen Ordnung im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer und haftet er dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Aus- führung des ihm übertragenen Geschäftes (Art. 398 Abs. 1 und Abs. 2 OR). Das bedeutet die zielgerichtete, zweckmässig und erfolgsbezogene Verfolgung der Vertragsziele. Dabei ist an das "Wirken" des Beauftragten ein abstrakter Sorg- faltsmassstab anzulegen, objektiviert betrachtet im Lichte des berufsspezifischen Durchschnittsverhaltens. Vorbehältlich einer besonderen vertraglichen Absprache genügt es nicht, wenn der Beauftragte die Sorgfalt anwendet, die er in seinen ei- genen Angelegenheiten anzuwenden pflegt (diligentia quam in suis) (Weber in: Basler Kommentar, OR I, 6. Auflage, Basel 2015, N 24 ff. zu Art. 398 OR, mit wei- teren Hinweisen). Es braucht nicht weiter vertieft zu werden, dass im Rahmen des Verkaufs der Liegenschaft die Zulassung der Verrechnung des Kaufpreises mit einer (grösstenteils) nicht bestehenden Gegenforderung der Käuferin durch den Beschuldigten eine (krasse) Sorgfaltspflichtverletzung darstellte und den wohlver- standenen Interessen des Privatklägers diametral zuwiderlief. Diese pflichtwidrige
- 42 - Anerkennung einer Gegenforderung führte zu einem Schaden im Vermögen des Privatklägers im Umfang von mehreren Zehntausend Franken. Gleichzeitig trat im Vermögen von C._____ eine entsprechende unrechtmässige Bereicherung ein. In subjektiver Hinsicht handelte der Beschuldigte im Bewusstsein, dass die zur Ver- rechnung akzeptierte Forderung grösstenteils nicht bestand und die Verrechnung damit den Interessen des Privatklägers zuwiderlief, auch wenn er dazu aufgrund der weitreichenden Vollmacht ermächtigt war. Der Beschuldigte wusste auch um den mit der Verrechnung einhergehenden Eintritt eines entsprechenden Scha- dens im Vermögen des Privatklägers und er beabsichtigte eine nicht gerechtfertig- te und damit unrechtmässige Bereicherung von C._____. Somit ist der Beschul- digte schuldig zu sprechen der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 2 StGB.
c. Veruntreuung
1. Gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB macht sich der Veruntreuung schuldig, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines ande- ren Nutzen verwendet. Nach der Rechtsprechung gilt als anvertraut, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treu- gebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern. Dabei genügt nach der Rechtsprechung, dass der Täter oh- ne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann, ihm mithin Zugriff auf das fremde Vermögen eingeräumt worden ist. Der Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfasst Fälle, in denen – anders als bei der Veruntreuung von Sachen gemäss Abs. 1 derselben Bestimmung – zivilrechtlich die Fremdheit der anvertrauten Werte nicht gegeben oder zumindest zweifelhaft ist. Voraussetzung ist aber, dass der Fall mit der Veruntreuung von Sachen vergleichbar ist. Abs. 2 soll nur jenes Unrecht erfassen, das mit dem in Abs. 1 umschriebenen strukturell gleichwertig ist. In den Fällen, in denen Abs. 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Werten Eigentum. Er erlangt daher nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders übergegangenen Werte sind jedoch bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen. In diesem Sinne sind sie wirtschaftlich fremd. Der
- 43 - Treuhänder ist deshalb verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Nur wo diese besondere Werterhaltungspflicht besteht, befin- det sich der Treuhänder in einer vergleichbaren Stellung mit demjenigen, der eine fremde bewegliche Sache empfangen und das Eigentum des Treugebers daran zu wahren hat. Die Werterhaltungspflicht, d.h. das Anvertrauen eines Vermö- genswerts im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen. Massgeblich ist, ob dem Täter die Verfü- gungsmacht über den Vermögenswert von einem anderen bewusst und freiwillig übertragen wird. Nach der Rechtsprechung genügt für die Werterhaltungspflicht die Begründung eines "faktischen" oder "tatsächlichen" Vertrauensverhältnisses. Die tatbestandsmässige Handlung besteht bei der Veruntreuung von Vermö- genswerten in einem Verhalten, durch welches der Täter eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln. In subjekti- ver Hinsicht ist Vorsatz und ein Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht erforderlich. Nach der Rechtsprechung bereichert sich bei der Veruntreuung von Vermögenswerten unrechtmässig, wer die Vermögenswerte, die er dem Berech- tigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, sie jederzeit sofort zu ersetzen (BGE 133 IV 21, Erw. 6.1.1 f., mit weiteren Hinweisen).
2. Indem der Privatkläger dem Beschuldigten in mehreren Malen Geldbeträge für verschiedene Zwecke (Vermögensanlage, Weiterleiten als Spende, Einzah- lung in die Liechtensteinische Stiftung 'A._____', Verwendung zur Zahlung von Prozesskosten im Fall F._____) übergab, vertraute er dieses Geld dem Beschul- digten an. Der Verteidiger machte geltend, es gebe keine Hinweise auf eine kon- krete Verwendung der Gelder durch den Beschuldigten (vgl. Ziff. C. 4.). Eine sol- che braucht aber auch nicht nachgewiesen zu werden, genügt es doch, wenn der Beschuldigte übergebene Gelder nicht gemäss der mit dem Privatkläger getroffe- nen Vereinbarungen und somit entgegen ihrer Zweckbindung verwendet. Da der Beschuldigte das Geld nicht weisungs- bzw. abredegemäss verwendete, sondern es für eigene Bedürfnisse einsetzte, bekundete er seinen Willen, den obligatori- schen Anspruch des Privatklägers (auf Rückübereignung bzw. Weiterleitung der Werte) zu vereiteln. Dies alles tat der Beschuldigte wissentlich und willentlich,
- 44 - wobei er angesichts seiner prekären finanziellen Verhältnisse nicht in der Lage war, seinen Verpflichtungen gegenüber dem Privatkläger aus eigenen Mitteln oder seinem Kredit nachzukommen. Damit ist auch die unrechtmässige Bereiche- rung des Beschuldigten gegeben. Er ist deshalb bezüglich Geldentgegennahmen für eine Spende, eine Einlage in eine Liechtensteinische Stiftung, zwecks Investi- tion in Öl-Aktien und für den Fall F._____ schuldig zu sprechen der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Hinsichtlich der weiteren eingeklagten Veruntreuungshandlungen ist der Beschuldigte nicht schuldig und demgemäss freizusprechen.
3. Von einer mehrfachen Tatbegehung ist betreffend die Veruntreuung deshalb auszugehen, weil der Beschuldigte in Zusammenhang mit jeder Tathandlung eine neue individualisierte Geschichte präsentierte ("Spende Sri Lanka", "Stiftung A._____", "Öl-Aktien" und "Fall F._____"), wobei sich die Tathandlungen über ei- nen längeren Zeitraum von rund 1 ½ Jahren erstreckten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschuldigte im Vorfeld jeder Tathandlung einen entspre- chenden Tatentschluss fasste. IV. Sanktion A. Anwendbares Recht
1. Der Beschuldigte hat die eingeklagten Veruntreuungshandlungen teilweise vor der per 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Revision des für die Straf- zumessung bedeutenden Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches begangen. Nach neuem Recht wird grundsätzlich nur beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Delikt begangen hat (Art. 2 Abs. 1 StGB). Hat jedoch ein Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurtei- lung aber erst nachher, so ist dieses neue Gesetz anzuwenden, wenn es für den Täter das mildere ist (lex mitior; Art. 2 Abs. 2 StGB). In der Schweiz folgen Lehre und Rechtsprechung bei der Beurteilung der lex mitior der konkreten Methode, d.h. es wird geprüft, nach welchem der beiden Rechte der Täter für die gerade zu
- 45 - beurteilende Tat milder bestraft wird (Riklin, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 12/2006, S. 1473).
2. Dabei hat die Bewertung immer zuerst bei der Strafbarkeit einzusetzen. Ist sie – wie hier – unter beiden Rechten gegeben, so sind die Sanktionen zu ver- gleichen. Es wurde bereits dargelegt (oben Erw. III/G/a), dass der Strafrahmen im revidierten Recht nach unten erweitert wurde. Wie noch zu zeigen sein wird, steht die Ausfällung einer neurechtlichen Geldstrafe nach Art. 34 StGB ausser Frage. Der Beschuldigte wird für alle zu beurteilenden Taten zu einer Freiheitsstrafe zu verurteilen sein. Indes sind die Voraussetzungen für die Gewährung des be- dingten Strafvollzuges im revidierten Recht im Vergleich zum alten Recht etwas weniger restriktiv (vgl. Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 StGB im Vergleich zu Art. 41 Ziff. 1 aStGB). Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen etwas tiefer. Die Gewährung des Strafaufschubs setzt mit anderen Worten nicht mehr die positive Erwartung voraus, der Täter werde sich bewähren, sondern es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf. Er hat im breiten Mittelfeld der Ungewissheit den Vorrang (BGE 134 IV 1, Erw. 4.2.2, mit Hinweisen). Eine Be- sonderheit in der Prognosebildung gilt für den Fall, dass der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Mo- naten oder einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt worden ist (Art. 42 Abs. 2 StGB). Liegt ein Rückfall im Sinne dieser Bestimmung vor, ist der Aufschub nur zulässig, "wenn besonders günstige Umstände vorliegen". Darunter sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prog- nose verschlechtert. Der früheren Verurteilung kommt zunächst die Bedeutung eines Indizes für die Befürchtung zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kommt daher nur in Be- tracht, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Art. 42 Abs. 2 StGB stellt klar, dass der Rückfall für sich genommen den beding- ten Strafvollzug nicht auszuschliessen vermag, im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB). Danach war der Aufschub unzulässig, wenn der
- 46 - Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. Mithin begünstigt die neue Regelung den bedingten Straf- vollzug in zweifacher Hinsicht. Zum einen ist das Strafmass, das gegen eine günstige Prognose spricht, praktisch verdoppelt worden (auf sechs Monate). Zum anderen stellt selbst die Verurteilung von dieser Tragweite keinen objektiven Aus- schlussgrund mehr dar, sondern ist in jedem Fall in die Prognosebildung mitein- zubeziehen (BGE 134 IV 1, Erw. 4.2.3, mit Hinweisen). Des Weiteren kann das Gericht nach neuem Recht – im Gegensatz zur altrechtlichen Regelung – den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. (vgl. Art. 43 StGB). Unter diesen Umständen erweist sich das neue Recht für den Beschuldigten als milder, so dass auf die altrechtlichen Taten eben- falls das revidierte Recht anzuwenden ist. B. Strafrahmen
1. Sowohl Veruntreuung wie ungetreue Geschäftsbesorgung sehen als Straf- androhung Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor (Art. 138 Ziff. 1 StGB, Art. 158 Ziff. 2 StGB, Art. 40 StGB). Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist dabei an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Art. 49 Abs. 1 StGB greift nur, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt. Mithin ist nicht bloss gemeint, dass die anwendbaren Strafnormen abstrakt gleichartige Strafen androhen. Sieht das Gericht im zu be- urteilenden Fall z.B. für die eine Tat eine Busse (obwohl die entsprechende Norm abstrakt auch Freiheitsstrafe androht) und für die andere eine Freiheitsstrafe vor, kommen die Regeln von Art. 49 Abs. 1 StGB nicht in Betracht. Die Straf- schärfungsregel von Art. 49 Abs. 1 StGB ist nur anwendbar, wenn mehrere zeitige
- 47 - Freiheitsstrafen oder mehrere (bestimmte) Bussen auszusprechen sind (Ackermann in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Auflage, N 84 ff. zu Art. 49 StGB und dortige Verweise).
2. Vorliegend ist für alle vom Beschuldigten begangenen Delikte eine Frei- heitsstrafe auszufällen. Damit würde sich theoretisch der obere Strafrahmen er- weitern. Festzuhalten ist jedoch, dass der ordentliche Strafrahmen beim Vorliegen von Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründen nur zu verlassen ist, wenn aus- sergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint (BGE 136 IV 55, Erw. 5.8). Vorliegend bestehen keine solchen aussergewöhnlichen Umstände, welche ein Verlassen des ordentlichen Strafrahmens nach oben rechtfertigen würden. Die Deliktsmehrheit bzw. die teilweise mehrfache Tatbegehung wirken sich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens straferhöhend aus. C. Allgemeine Grundsätze der Strafzumessung
1. Die Strafe ist innerhalb des massgebenden Strafrahmens nach dem Ver- schulden des Täters zu bemessen, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berück- sichtigen sind (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Was im Einzelnen über das Mass des Verschuldens entscheidet, welche Momente in diesem Zusammenhang und wie diese zu berücksichtigen sind, lässt sich kaum in allgemeiner Weise umschreiben. Der Begriff des Verschuldens muss sich jedenfalls auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straf- tat beziehen. Zu unterscheiden ist zwischen der Tat- und der Täterkomponente (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 19. Auf- lage, Zürich 2013, S. 118 samt Zitaten). Bei der Tatkomponente sind das Aus-
- 48 - mass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Er- folges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Schuldigen zu beachten. Sodann sind für das Verschulden auch das "Mass an Entscheidungsfreiheit" beim Täter sowie die sogenannte Intensität des delik- tischen Willens bedeutsam (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, a.a.O., S. 118 f. samt Zitaten). Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, des- to schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie (Urteile des Bundesgerichtes 6S.270/2006 vom 5. September 2006 Erw. 6.2.1., 6S.43/2001 vom 19. Juni 2001 Erw. 2. und 6S.333/2004 vom 23. Dezember 2004, Erw. 1.1.; BGE 122 IV 241 und Pra 2001 S. 832 lit. a; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, AT II, 2. Auf- lage, Bern 2006, S. 179 N 13).
2. Vorerst ist die objektive Tatschwere als Ausgangskriterium für die Verschul- densbewertung festzulegen und zu bemessen. Es gilt zu prüfen, wie stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut überhaupt beeinträchtigt worden ist. Darunter fallen etwa das Ausmass des Erfolges (Deliktsbetrag, Gefährdung/Risiko, Sach- schaden etc.) sowie die Art und Weise des Vorgehens. Von Bedeutung ist auch die kriminelle Energie (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, a.a.O., S. 118 f.; Trechsel/Affolter-Eijsten, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,
2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, N 19 zu Art. 47 StGB), wie sie durch die Tat und die Tatausführung offenbart wird.
3. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die schweizerische Praxis bei nicht besonders schwerem Verschulden in aller Regel die Strafen im unteren bis mittleren Teil des vorgegebenen Strafrahmens ansiedelt. Strafen im oberen Bereich, insbesondere Höchststrafen, sind bloss ausnahmsweise und bei sehr schwerem Verschulden des Täters auszusprechen (Wiprächtiger/Keller in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, N 19 f. zu Art. 47 StGB). Allerdings ist bei Würdigung der objektiven Tatschwere auch das Doppel- verwertungsverbot zu beachten. Das Doppelverwertungsverbot verbietet es, Um- stände die zur Anwendung eines höheren beziehungsweise tieferen Strafrahmens führten, innerhalb des geänderten Strafrahmens noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund zu berücksichtigen. Sonst würde dem Täter der glei-
- 49 - che Umstand zweimal zur Last gelegt oder zu Gute gehalten. Indessen hat der Richter bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, in welchem Ausmasse ein qualifizierender Tatumstand gegeben ist. Der Richter verfeinert dadurch nur die Wertung, die der Gesetzgeber mit der Festsetzung des Strafrahmens vorge- zeichnet hat (Entscheid des Bundesgerichts 6P.115/2004 vom 10. Dezember 2004, Erw.7.1).
E. 4 Es wurde aufgezeigt, dass für die Veruntreuungshandlungen eine Einsatz- strafe im Bereich von ca. zehn Monaten Freiheitsstrafe angemessen erscheint. Es ist nun unter Einbezug der anderen Strafe für die ungetreue Geschäftsbesorgung die Einsatzstrafe angemessen zu erhöhen. Allerdings können und dürfen die vor- handenen Einsatzstrafen nicht einfach zusammengezählt werden; vielmehr ist das Asperationsprinzip zu beachten. Aufgrund der gesamten Tatschwere er- scheint eine hypothetische Einsatzstrafe im Bereich von ca. 17 Monaten Frei- heitsstrafe angemessen.
- 52 -
E. 4.1 Unbestrittenermassen wusste der Privatkläger, dass C._____ wohl die Lie- genschaft erwerben würde, und er war damit einverstanden (Urk. 3/2 S. 4 und Urk. 3/3 S. 18). Ob die Liegenschaft dann tatsächlich verkauft wurde sowie über allfällige weitere Modalitäten des Verkaufs war er glaubhafter Äusserungen zufol- ge zunächst nicht im Bilde, da er sich zusammen mit seiner Freundin nach dem Auszug aus der Liegenschaft ca. im Juni 2008 (die Abmeldung erfolgte wohl am
E. 4.2 Nachdem sich C._____ an die im Kaufvertrag vom 19. Juli 2008 erwähnte ausseramtliche Vereinbarung nicht erinnern konnte (Urk. 3/12 S. 4 f.) und der Be- schuldigte die Parteien zusammengebracht hatte, ist – auch angesichts der Inte-
- 18 - ressenlage – ohne Weiteres davon auszugehen, dass er diese ausseramtliche Vereinbarung im Rahmen dieses Kaufgeschäfts ins Spiel brachte – der Makler I._____ konnte jedenfalls dazu nichts sagen (vgl. Urk. 3/18 S. 9; vgl. auch die ent- sprechende Passage im Vertragsentwurf in Urk. 3/19/1 S. 5). Auch ergibt sich – gestützt auf den E-Mail-Verkehr zwischen dem Beschuldigten und I._____ (Urk. 3/19/10) –, dass der Beschuldigte gegenüber dem Makler ursprünglich er- wähnt haben musste, er gebe A._____ aus dem Verkaufserlös Fr. 50'000.– in bar, also jenen Betrag, den der Privatkläger seinem Bruder noch schuldete. Hinsicht- lich der Modalitäten der Tilgung des Kaufpreises ist vorab bemerkenswert, dass die Summe gemäss Rückzahlungsregelung vom 11. März 2008, d.h. die dem Kaufpreis zur Verrechnung gestellte Gegenforderung, präzis dem nach Abzug sämtlicher weiterer Kosten (Maklerhonorar, Grundstückgewinnsteuer, Hypothek) verbleibenden Nettoerlös entspricht. Bezeichnenderweise hatte der Beschuldigte denn auch keine nachvollziehbare Erklärung dafür, wie die Parteien auf den ver- einbarten Kaufpreis kamen (Prot. I S. 45 f.; Urk. 84 S. 23 f.), was unmissver- ständlich auf ein Konstrukt hinweist. Wohlweislich wurde denn auch im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag auf eine Spezifikation dieser angeblichen Gegen- forderung verzichtet (vgl. Urk. 5/14/7 S. 5). Entgegen der Behauptung des Be- schuldigten im Antwortmail vom 30. Januar 2009 auf die Frage des Privatklägers nach dem Verkauf der Liegenschaft, verblieben jedenfalls auch keine Fr. 4'000.– übrig (vgl. Urk. 2/3/7 S. 1).
E. 4.3 Die zur Verrechnung gestellte Forderung bzw. die Teilforderungen in der Aufstellung vom 11. März 2008 (Urk. 3/13/5) weisen diverse Ungereimtheiten auf, welche auf eine Fiktion hindeuten.
E. 4.3.1 Zunächst einmal ist darauf hinzuweisen, dass der Vorname des Privatklä- gers falsch geschrieben ist ('A'._____' anstatt 'A._____'). Bei den weiteren akten- kundigen Schuldanerkennungen des Privatklägers ist sein Vorname korrekt ge- schrieben (vgl. Urk. 1/3/5+8).
E. 4.3.2 Mit der Vorinstanz ist bemerkenswert, dass C._____ als angebliche Gläubi- gerin einer ihr geschuldeten Summe von immerhin etwas über Fr. 100'000.– da- von keine Kenntnis hatte (vgl. Urk. 3/12 S. 5: 'Waren das Schulden? Das weiss
- 19 - ich nicht.'). Solches wäre jedoch angesichts der Schuldenhöhe zu erwarten ge- wesen. Das Nichtwissen seitens von C._____ deutet auf einen Nichtbestand der Schuld hin.
E. 4.3.3 In der Aufstellung werden offene Betreibungen über Fr. 10'500.–, 'die wir zahlten von 2005-2007', aufgeführt. Gemäss dem Beschuldigten soll C._____ die entsprechende Summe vorgeschossen haben (Prot. I S. 40). In der Berufungs- verhandlung hielt der Beschuldigte demgegenüber fest, dass er nicht mehr sagen könne, welche Beträge in diesem Zusammenhang von D._____, welche von C._____ und welche von ihm bezahlt worden seien (Urk. 84 S. 29). Dem Betrei- bungsregisterauszug über den Privatkläger vom 27. August 2009 können indes für die Jahre 2005 und 2006 keine Betreibungen entnommen werden (Urk. 1/3/20). Im Jahre 2007 wurden ausserdem lediglich zwei Betreibungen mit- tels Zahlung von insgesamt ca. Fr. 700.– an das Betreibungsamt erledigt (Urk. 1/3/20 S. 3). Die übrigen Betreibungen im Jahre 2007 endeten mit einem de- finitiven Verlustschein (Urk. 1/3/20 S. 3). Im Übrigen sei auf die Erwägungen zum Verhältnis der Aufstellung vom 11. März 2008 und der Zahlungsvereinbarung vom
15. November 2006 verwiesen (unten Erw. III/F/4.3.11.).
E. 4.3.4 Was die in der Aufstellung vom 11. März 2008 aufgeführten Lebensunter- haltbeiträge der letzten 2 Jahre über Fr. 20'000.– betrifft, ist mit der Vorinstanz (Urk. 43 S. 36) wenig wahrscheinlich, dass der Privatkläger auf eine solche Unterstützung angewiesen gewesen sein soll, nachdem er, der grundsätzlich von einer Waisenrente (monatlich ca. Fr. 2'600.–) lebte, einen sehr bescheidenen Lebensstil pflegte (vgl. der Privatkläger in Urk. 3/3 S. 16 und Prot. I S. 10 f.) und er darüber hinaus ab Mai 2006 aus der Darlehensaufnahme auch ohne Weiteres liquide war.
E. 4.3.5 Was die Kosten von Fr. 25'000.– für eine Weltreise des Privatklägers be- trifft, gab dieser glaubhaft zu Protokoll, damals in einer Ausbildung gestanden zu haben und nie eine Weltreise unternommen zu haben (Urk. 3/3 S. 19 f.; Prot. I S. 25). In der Einvernahme vom 26. Januar 2011 behauptete der Beschuldigte, der Privatkläger habe Fr. 20'000.– für eine Weltreise gebraucht (Urk. 2/2 S. 21). Schliesslich räumte er ein, nicht zu wissen, ob der Privatkläger tatsächlich eine
- 20 - Weltreise unternommen habe (Prot. I S. 43), wobei angesichts der vom Be- schuldigten beschriebenen Intensität der Kontakte zwischen ihnen (dazu Prot. I S. 50 f.) kaum nachvollziehbar ist, weshalb der Beschuldigte dies nicht mit Bestimmtheit wusste. Mindestens gegenüber der K._____ (Suisse) SA wurde im Zusammenhang mit dem Hypothekardarlehen – nicht der Hypothekarerhöhung im Jahre 2007, wie der Beschuldigte Glauben machen will (vgl. Urk. 2/2 S. 12) – be- hauptet, der Privatkläger trete ab August 2006 eine Weltreise an und verwende dafür Fr. 20'000.– aus dem Darlehen (Urk. 1/3/11). Die in dieser (undatierten) Aufstellung gemachten Angaben gegenüber der Bank scheinen jedoch ohnehin frei erfunden gewesen zu sein (vgl. dazu auch der Beschuldigte in Urk. 2/1 S. 6 sowie der Privatkläger in Urk. 3/3 S. 16) – Renovationen am Haus …-Weg (Sanie- rung Grundmauern, Streichen Aussenfassade) wurden jedenfalls vom Privatklä- ger keine getätigt (dazu H._____ in Urk. 3/14 S. 7). Das Streichen der Aussenfas- sade erfolgte dann im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft durch C._____ an eine Drittperson (dazu unten Erw. III/F/4.3.10.). Dass der Beschuldig- te bzw. C._____ bereit waren, dem Privatkläger eine Weltreise zu finanzieren, obwohl dieser nicht genügend Mittel zur Verfügung gehabt haben soll, um seine Lebenshaltungskosten zu decken oder die gegen ihn in Betreibung gesetzten Forderungen zu bezahlen, erscheint im Übrigen ebenfalls merkwürdig. Die Positi- on 'Weltreise' erweist sich als ohne reellen Hintergrund.
E. 4.3.6 Gemäss den Ausführungen des Privatklägers wurde – während er Eigen- tümer der Liegenschaft war – nie ein neuer Warmwasserboiler eingebaut (Urk. 3/3 S. 16 und S. 19; Prot. I S. 25). Die Vorinstanz (Urk. 43 S. 35) hat zu Recht auf das widersprüchliche Aussageverhalten des Beschuldigten bezüglich Zeitpunkt der Erneuerung des Boilers hingewiesen (vgl. der Beschuldigte in Prot. I S. 51 und S. 53). Auszugehen ist davon, dass der Boiler nach dem Verkauf an C._____ er- neuert wurde. Indes wurde die Gewährspflicht für Rechts- und Sachmängel am Kaufobjekt im Kaufvertrag vom 19. Juni 2008 grundsätzlich ausgeschlossen (Urk. 5/14/7 S. 7). Nachdem dem Beschuldigten die Mängel des Boilers bekannt waren (vgl. Prot. I S. 52) und sich C._____ als Generalvollmachtgeberin dieses Wissen anrechnen lassen muss, kann nicht von einem versteckten Mangel ge-
- 21 - sprochen werden. Damit ging eine Erneuerung des Boilers zu Lasten von C._____.
E. 4.3.7 Gemäss den glaubhaften Angaben des Privatklägers besorgte er – wenn überhaupt – den Garten (Urk. 3/3 S. 19; Prot. I S. 24 f.). Die über 90-jährige C._____ erledigte zu keinem Zeitpunkt Gartenarbeiten auf der Liegenschaft des Privatklägers (Prot. I S. 24 f.). Die Position Gartenarbeiten erscheint nicht gerecht- fertigt zu sein.
E. 4.3.8 Der Beschuldigte sprach konstant davon, C._____ habe dem Privatkläger einmal Fr. 12'000.– für die Bezahlung der L._____-Schule vorgeschossen (Urk. 2/1 S. 4, Urk. 2/2 S. 11, Urk. 84 S. 31). Auch der Privatkläger gab zu Proto- koll, C._____ habe ihm einmal das Schulgeld vorgeschossen (Prot. I S. 24 und S. 26). Diese Bevorschussung scheint Eingang in die Aufstellung vom 20. April 2007 gefunden zu haben (vgl. Urk. 1/3/8) und wurde C._____ bzw. dem Beschul- digten vom Privatkläger mit der Sammelüberweisung vom 26. April 2007 vergütet (Urk. 1/3/17 S. 2). Die Behauptung des Beschuldigten, das Schulgeld sei mehr- fach vorgeschossen worden, brachte der Beschuldigte erst vor Vorinstanz vor (Prot. I S. 55). Dies erscheint nachgeschoben und erweist sich als wenig glaub- haft. Der Privatkläger begann die Ausbildung bei der L._____-Schule wohl im Jah- re 2005 und gab sie im Herbst 2006 wieder auf (vgl. Urk. 3/1 S. 1 und S. 2, Urk. 3/3 S. 19). Gemäss der schriftlichen Aufstellung des Privatklägers leistete er zweimal das Schulgeld (je Fr. 12'500.–, wohl pro Semester) (Urk. 3/1 S. 1). Ein Betreffnis hat der Privatkläger aus einem Bargeldbezug Valuta 12. Juli 2006 über Fr. 13'000.– geleistet (Urk. 3/2 S. 7; Urk. 1/3/18 S. 1). Ein weiteres scheint nicht bezahlt worden zu sein, so dass es im Oktober 2007 zu einer Betreibung gegen den Privatkläger kam (vgl. Urk. 1/3/20 S. 3). Damit erscheint zumindest eine Posi- tion L._____ auf der Aufstellung vom 11. März 2008 mit einem Fragezeichen be- haftet zu sein.
E. 4.3.9 Gemäss den Angaben des Beschuldigten musste die Liegenschaft nach dem Auszug des Privatklägers und vor dem Verkauf geräumt werden, wobei dafür mehrere Mulden zu organisieren gewesen seien (Urk. 2/2 S. 19). Demgegenüber macht der Privatkläger sinngemäss geltend, die Liegenschaft sei – mit Ausnahme
- 22 - einer Holzfräse und eines Luftentfeuchters im Keller und ein paar Sachen im Freien – komplett geräumt gewesen; sie hätten für die Räumung zwei bis drei Mulden verwendet, welche der Vater seiner Freundin bezahlt habe (vgl. Urk. 3/3 S. 7 f., S. 18 und S. 20; Urk. 3/17/1 S. 3). Schliesslich konzedierte der Privat- kläger, er könne sich vorstellen, dass der Beschuldigte eine Mulde dafür ver- wendet habe, den Restmüll zu entsorgen (Urk. 3/17/1 S. 4). Die Aufstellung vom
11. März 2008 weist drei Mulden einer Firma M._____ in N._____ aus (Kosten Fr. 1'500.–) (Urk. 3/13/5). Aktenkundig sind zwei Rechnungen der O._____ AG in N._____ vom 31. März 2008 und 30. April 2008 über insgesamt ca. Fr. 1'000.– betreffend Muldenstellung und Abholung, adressiert an P._____ AG in … (Urk. 12/8/3+4). Dabei handelt es sich offenbar um die vom Vater von H._____, der Freundin des Privatklägers, bezahlten Rechnungen. Eine weitere Rechnung der O._____ AG vom 3. Juli 2008 betreffend Muldenstellung und Entsorgung über rund Fr. 700.–, adressiert an den Privatkläger, wurde offenbar nicht bezahlt (Urk. 12/7/5/3 und Urk. 12/7/12). Da der Privatkläger einräumt, einige wenige Sa- chen seien noch zu entsorgen gewesen, scheint zumindest ein Teil der Forderung für die Stellung der Mulden über Fr. 1'500.– berechtigt gewesen zu sein.
E. 4.3.10 Die Vorinstanz (Urk. 43 S. 36) hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Offerten wie auch die Rechnungen (sowie auch die entsprechenden Arbeits- rapporte) betreffend Malerarbeiten von Q._____ auf Juni und Juli 2008 lauten, mithin Monate nach dem 11. März 2008 datiert sind (vgl. Urk. 12/6/1 ff., Urk. 12/9/2 ff.). Die in diesem Zusammenhang anlässlich der Berufungsverhand- lung vorgebrachte Erklärung des Beschuldigten, Q._____ sei schon zuvor in der Liegenschaft gewesen und habe für die Arbeiten einen Betrag zwischen Fr. 5'000.– auf Fr. 6'000.– veranschlagt und man habe hierauf einen Mittelweg gesucht, überzeugen angesichts des in der Rückzahlungsvereinbarung aufge- führten Betrages von Fr. 5'650.– (welcher gerade nicht die Mitte zwischen Fr. 5'000.– und Fr. 6'000.– darstellt) sowie auch angesichts der in diesem Zu- sammenhang in der Vereinbarung festgehaltenen Textzeile "Wohnung komplett gemalt durch Maler Q._____" nicht (zumal aufgrund des Textes darauf geschlos- sen werden müsste, dass die Wohnung im Zeitpunkt der Vereinbarung bereits gestrichen worden ist). Die Arbeiten wurden zudem grösstenteils nach dem Ver-
- 23 - kauf der Liegenschaft an C._____ ausgeführt. Wie bereits erwähnt, wurden im Kaufvertrag die Gewährleistungsrechte grundsätzlich wegbedungen. Demnach gingen die Renovationsarbeiten zulasten der Käuferin. Diese erzielte denn auch beim Weiterverkauf der Liegenschaft einen Monat später einen entsprechend hö- heren Verkaufspreis.
E. 4.3.11 Die Vorinstanz (Urk. 43 S. 36) hat zu Recht auch auf eine logische Un- gereimtheit zwischen der Aufstellung vom 11. März 2008 (Urk. 3/13/5) und der Zahlungsvereinbarung vom 15. November 2006 (Urk. 1/3/5) hingewiesen. Ge- mäss dieser Zahlungsvereinbarung schuldete der Privatkläger C._____ per
15. November 2006 Fr. 5'000.– und war der Privatkläger mit der Zahlung der letz- ten Rate gegenüber C._____ und dem Beschuldigten schuldenfrei (Urk. 1/3/5). Falls tatsächlich Vorschüsse gemäss Umschreibungen in der Aufstellung vom
11. März 2008 geleistet worden wären, hätte die Schuld des Privatklägers gegen- über C._____ und/oder dem Beschuldigten per 15. November 2006 wohl weitaus höher als Fr. 5'000.– ausfallen müssen. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass von den Betreibungen im Jahre 2007 lediglich ca. Fr. 700.– bezahlt wurden (vgl. Urk. 1/3/20 S. 3). Die übrigen Zahlungen im Umfang von rund Fr. 9'800.– hätten demnach im Jahre 2005 und 2006 geleistet worden sein müssen. Die ge- samte Position 'L._____ Privatschule 1 Jahr Bezahlt (3 Quartale) 2005' über Fr. 12'000.– sowie ein Teil der 'Lebensunterhaltbeiträge der letzten 2 Jahre' und 'Gartenunterhalt in den letzten 2 Jahren' wäre ebenfalls auf die Zeitspanne März 2006 bis 15. November 2006 entfallen und hätte sich auf die Höhe der Schuld des Privatklägers gegenüber C._____ und/oder dem Beschuldigten per 15. November 2006 in dem Sinne auswirken müssen, als die Schuld wohl bedeutend mehr als Fr. 5'000.– betragen hätte.
E. 4.3.12 Wenn der Verteidiger heute geltend machte, die Strafanzeige des Privat- klägers sei erst erfolgt, nachdem dessen Bruder Druck wegen der Auszahlung des Erbanteils gemacht habe (vgl. zu dessen Vorbringen Ziff. C. 4. des vor- liegenden Entscheids), ist anzumerken, dass zwar durchaus denkbar erscheint, dass die Intervention des Bruders des Privatklägers mit dazu beigetragen hat, dass der Privatkläger eine Strafanzeige gegen den Beschuldigten anhängig machte. Daraus kann aber nicht darauf geschlossen werden, dass diese Straf- anzeige fälschlicherweise erfolgt ist. Im Übrigen hielt der Beschuldigte anlässlich seiner ersten polizeilichen Befragung fest, dass es ein Rechtsanwalt gewesen sei,
- 25 - welcher ihn darauf aufmerksam gemacht habe, dass – über die Veruntreuungen hinaus – eine weitere Delinquenz des Beschuldigten gegeben sein könnte (Urk. 3/2 S. 2). 4.4.1. Die amtliche Verteidigung beantragte in ihrer Berufungserklärung vom
21. April 2015, es sei D._____ als Zeugin einzunehmen. Als Begründung für die- sen Beweisantrag wurde ausgeführt, D._____ sei beim Gespräch dabei gewesen, als der Beschuldigte den Privatkläger vor dem Verkauf des Hauses unter ande- rem über die Verrechnung mit Gegenforderungen informiert habe. Der Privatklä- ger behaupte hingegen, erst Monate später zum allerersten Mal überhaupt von der Verrechnung gehört zu haben. Da die Vorinstanz dem Beschuldigten zur Tat- bestandsbegründung unterstelle, die Regelung der Gegenforderung sei fiktiv so- wie erst nach dem Verkauf der Liegenschaft und zu reinen Prozesszwecken er- stellt worden, sei der frühere Sachverhalt zu klären (Urk. 51 S. 2). Anlässlich der Berufungsverhandlung liess der Beschuldigte den Beweisantrag erneuern (Urk. 83). 4.4.2. Die Staatsanwaltschaft hielt in ihrer Stellungnahme fest, dass der Beweis- antrag mangels Notwendigkeit einer Befragung abzuweisen sei. Eventualiter – im Fall der Gutheissung des Beweisantrages – sei die Zeugin D._____ betreffend den Deliktszeitraum auch zu den finanziellen Verhältnissen des Beschuldigten bzw. der G._____ GmbH zu befragen (Urk. 55; vgl. auch Prot. II S. 8). Der Vertre- ter des Privatklägers beantragte ebenfalls, den Beweisantrag des Beschuldigten abzuweisen, im Wesentlichen mit der Begründung, bei D._____ handle es sich um die ehemalige Freundin des Beschuldigten, wobei ihren Aussagen nur ge- ringste Beweiskraft beizumessen wäre, da sie eine nahestehende Person des Beschuldigten sei. Für die nicht mit dem Grundstückshandel vertraute D._____ wäre der Inhalt des von der Verteidigung behaupteten Gesprächs sodann nicht nur schwer verständlich, sondern sogar bedeutungslos gewesen. Dass sich D._____ nach über sieben Jahren an Details des Inhalts eines solchen Ge- sprächs erinnern könne, sei mit Sicherheit auszuschliessen (Urk. 57 S. 2). 4.4.3. Grundsätzlich beruht das Rechtsmittelverfahren auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind
- 26 - (Art. 389 Abs. 1 StPO). Beweisabnahmen, die bereits durch das erstinstanzliche Gericht erfolgt sind, werden nur wiederholt, wenn Beweisvorschriften verletzt wor- den sind, die Beweiserhebungen unvollständig waren oder die Akten über die Beweiserhebungen unzuverlässig erscheinen (Art. 389 Abs. 2 StPO). Aufgrund der Untersuchungsmaxime (Art. 389 Abs. 3 StPO) hat das Berufungsgericht je- doch das Recht und die Pflicht, auf Antrag, aber auch von Amtes wegen, die- jenigen Beweise zu erheben, die zur Beurteilung des Sachverhaltes sowohl in tat- sächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht notwendig sind. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sich während des Verfahrens ergibt, dass erheblichen Tatsachen weder in der Untersuchung noch im erstinstanzlichen Verfahren nachgegangen worden ist (zum früheren kantonalen Recht: Kass.-Nr. AC050089 vom 23. Januar 2006, E. III.5.e.aa, mit Hinweisen). Auf die Abnahme von (weiteren) Beweisen kann dagegen verzichtet werden, wenn es um offenkundige oder gerichts- notorische Tatsachen oder rechtlich nicht erhebliche Tatsachen geht oder wenn mit Sicherheit gesagt werden kann, dass die Beweisabnahme auch dann an der richterlichen Überzeugung nichts mehr ändern könnte, wenn ihr Ergebnis die vom Antragsteller aufgestellte Behauptung stützen würde (Kass.-Nr. AC060039 vom
27. Juni 2007, E. II.7.2.a, mit Hinweisen; vgl. auch Art. 139 Abs. 2 StPO; Urteile des Bundesgerichts 6B_61/2013 vom 21.02.2013, E. 1.3; 6B_702/2012 vom 11.04.2013, E. 2.2; 6B_111/2013 vom 13.05.2013, E. 2.1.1; 6B_681/2012 vom 12.03.2013). Beweisanträge sind – auch im Berufungsverfahren – zu begründen (Art. 379 StPO i.V.m. Art. 331 Abs. 2 StPO; Hug/Scheidegger, in: Kommentar zur Schweizerischen StPO, Zürich 2014, N 13 zu Art. 399 StPO). 4.4.4. Die von der Verteidigung beantragte Befragung von D._____ als Zeugin erweist sich als nicht notwendig. Wie bereits aufgezeigt wurde, erweisen sich di- verse der in der Aufstellung vom 11. März 2008 enthaltenen Positionen, welche im Rahmen des Hausverkaufes mit dem Kaufpreis verrechnet wurden, als offen- kundig fingiert und im Hinblick auf den Verkauf konstruiert bzw. ohne reellen Hin- tergrund, so dass weder davon ausgegangen werden kann, diese Aufstellung sei im Vorfeld des Hausverkaufes Gegenstand eines Gesprächs zwischen dem Be- schuldigten und dem Privatkläger gewesen, noch dass Letzterer damit bzw. mit einer Verrechnung einverstanden gewesen ist. Damit im Einklang stehend wusste
- 27 - denn auch C._____ nichts über zur Verrechnung anstehende und fällige Schulden des Privatklägers ihr gegenüber in Höhe von über Fr. 100'000.–. An dieser (anti- zipierten) Beweiswürdigung vermöchte auch eine gegenteilige Behauptung von D._____ im Sinne der Darstellung des Beschuldigten, sofern sie sich an ein sol- ches Gespräch überhaupt erinnern könnte, nichts zu ändern.
E. 4.5 Zusammengefasst weist die nicht unterzeichnete Aufstellung vom 11. März 2008 (Urk. 3/13/5) zahlreiche und derartige Ungereimtheiten auf, dass sie im We- sentlichen nur als Konstrukt des Beschuldigten ohne reellen Hintergrund verstan- den werden kann. Mit anderen Worten bestanden im Zeitpunkt des Verkaufs der Liegenschaft … [Adresse] an C._____ die darin genannten Schulden des Privat- klägers gegenüber C._____ – mit Ausnahme von wenigen Tausend Franken – nicht. Sofern der Verteidiger hinsichtlich der Rückzahlungsvereinbarung festhielt, es stelle eine Umkehr der Beweislast dar, wenn dem Beschuldigten vorgeworfen werde, dass er keine Kopie einer unterzeichneten Version der Vereinbarung vor- weisen könne, so ist darauf hinzuweisen, dass den Beschuldigten im Bereich rechtfertigender Tatsachen eine gewisse Beweislast trifft. Seine Behauptungen müssen plausibel sein; es muss ihnen m.a.W. eine gewisse Überzeugungskraft zukommen. Zumindest bedarf die Behauptung des Beschuldigten gewisser An- haltspunkte, sei es in Form konkreter Indizien oder einer natürlichen Vermutung für seine Darstellung, damit sie als Entlastungstatsache dem Urteil zugrunde ge- legt werden kann. Ein strikter Beweis kann hingegen vom Beschuldigten nicht ver- langt werden; doch muss seine Behauptung glaubhaft sein. Wenn die belasten- den Beweise nach einer Erklärung rufen, welche der Beschuldigte geben können müsste, dies jedoch nicht tut, darf nach Massgabe des gesunden Menschen- verstandes der Schluss gezogen werden, es gebe keine mögliche Erklärung und er sei schuldig. Nichts anderes kann gelten, wenn er zwar eine Erklärung gibt, diese aber unglaubhaft oder gar widerlegt ist. Der Grundsatz "in dubio pro reo" zwingt somit nicht dazu, jede entlastende Angabe des Beschuldigten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit kein spezifischer Beweis vorhanden ist, als unwider- legt zu betrachten. Nicht jede aus der Luft gegriffene Schutzbehauptung braucht
- 28 - durch einen hieb- und stichfesten Beweis widerlegt zu werden (vgl. Beschlüsse des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Oktober 2005, AC050005, S.10 f.; Pra 90 (2001) Nr. 110 S.643, und vom 3. September 1991, 91/177S, S. 5 f.). Wie bereits festgestellt wurde, weist die nicht unterzeichnete Aufstellung derartige Ungereimtheiten auf, dass davon ausgegangen werden muss, dass die darin aufgeführten Positionen keinen reellen Hintergrund haben. F. Anklagesachverhalt Ziffer 1.1. ('Veruntreuung')
1. Unbestritten und aktenkundig belegt ist, dass der Privatkläger am 24. Mai 2006 bei der K._____ (Suisse) SA ein mittels zwei Inhaberschuldbriefen gesicher- tes Hypothekardarlehen über Fr. 200'000.– aufnahm und dieses am 23. April 2007 um Fr. 80'000.– erhöhte (Urk. 1/3/3 f., Urk. 1/3/9). Erwiesen ist auch, dass der Privatkläger in der Zeitspanne vom 24. Mai 2006 bis 30. August 2007 vom Privatkonto, welchem das Darlehen von Fr. 200'000.– gutgeschrieben wurde, und teils auch vom Konto 'Zinsen und Amortisation', auf welches rund Fr. 90'000.– des Darlehens Valuta 20. Juni 2006 übertragen worden waren, diverse Bargeldbezü- ge (bis Fr. 70'000.–) – teils am Schalter und teils am Bancomaten – tätigte, insge- samt ca. Fr. 210'000.– (Urk. 1/3/17+18). Umstritten ist der anschliessende Fluss des Bargeldes bzw. dessen Verwendung durch den Privatkläger nach den jeweili- gen Kontobezügen, wobei dem Beschuldigten der Erhalt und die anschliessende abredewidrige Verwendung von insgesamt Fr. 186'100.– zur Last gelegt wird [be- züglich Fr. 13'000.– aus einem Schalterbezug des Privatklägers am 12. Juli 2006 (Urk. 1/3/18 S. 1) und zwei vom Privatkläger an den Beschuldigten veranlassten Überweisungen von Fr. 8'000.– (Valuta 12.06.2006) und Fr. 26'000.– (Valuta 26.04.2007) (vgl. Urk. 1/3/17 S. 1 f.; Urk. 1/3/8+10) wird dem Beschuldigten in der Anklageschrift vorab kein strafbares Verhalten angelastet. Betreffend die Fr. 26'000.– wurde anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung im Übrigen ein Beleg des Privatklägers eingereicht, aus welchem ersichtlich wird, dass er mit dieser Zahlung an den Beschuldigten einverstanden gewesen sein dürfte (Anhang
- 29 - 2 zu Urk. 86)]. Wie erwähnt, stellt der Beschuldigte in Abrede, Bargeld vom Pri- vatkläger für Investitionen etc. erhalten zu haben.
2. Die Vorinstanz hat zunächst die wesentlichen Aussagen des Privatklägers, des Beschuldigten, von H._____, E._____ und F._____ in den einzelnen Befra- gungen zu diesem Anklagevorwurf korrekt zusammengefasst (Urk. 43 S. 12 ff.); darauf kann verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). In Würdigung der Aussagen der erwähnten Personen – insbesondere derjenigen des Privatklägers, welcher zum eigentlichen Anklagevorwurf Ausführungen zu machen im Stande war, wäh- rend die übrigen Befragten, wenn überhaupt, vorab Angaben vom Hörensagen (vom Privatkläger) machen konnten (E._____) bzw. H._____ widersprüchlich aussagte, wobei der Beschuldigte Geldentgegennahmen zwecks Investitionen in Abrede stellte –, kam das Bezirksgericht zum Schluss, die Depositionen des Pri- vatklägers zum Kerngeschehen seien nicht konstant, wiesen teils eklatante Wi- dersprüche auf, seien teils auch in örtlicher und zeitlicher Hinsicht nachweislich unzutreffend, so dass diese nicht glaubhaft seien und darauf nicht abgestellt wer- den könne. Mangels weiterer, den Beschuldigten belastender Beweismittel (Aus- sagen, Unterlagen) erachtete das Bezirksgericht, das die Depositionen des Be- schuldigten als insgesamt ebenfalls nicht glaubhaft erachtete, den Anklagesach- verhalt als nicht erstellt und sprach den Beschuldigten in dubio pro reo vom Vor- wurf der mehrfachen Veruntreuung frei (Urk. 43 S. 18 ff.).
3. Der vorinstanzlichen Folgerung kann nicht beigepflichtet werden.
E. 5 Was die Täterkomponente betrifft, hat sich das Bezirksgericht zutreffend zum Werdegang des Beschuldigten und zu seinen übrigen persönlichen Verhält- nissen verbreitet (Urk. 43 S. 41 f.). Darauf kann verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Anlässlich der Berufungsverhandlung ergaben sich, insbesondere seit der erstinstanzlichen Verhandlung, folgende Veränderungen in den persönlichen Ver- hältnissen des Beschuldigten: Der Beschuldigte arbeitet heute nicht mehr als Koch in …, sondern zu 80% als Assistenzleiter eines Fernseh-Magazins bei T._____ in Zürich. Des Weiteren ist er zu 20% in einem Tierhotel in … tätig. Durch seine Tätigkeit bei T._____ verdient er monatlich Fr. 4'500.– bis Fr. 4'600.– netto. Seine Anstellung beim Tierhotel bringt ihm monatlich zwischen Fr. 800.– und Fr. 1'500.– pro Monat ein. Seine Einkünfte werden gepfändet. Ausbezahlt er- hält er monatlich einen Betrag von Fr. 1'800.–. Seiner Tätigkeit als DJ geht der Beschuldigte nicht mehr nach. Mittlerweile lebt er getrennt von seiner Ehefrau und bewohnt – zusammen mit einem Mitbewohner – eine Mietwohnung, von deren Monatsmiete in Höhe von Fr. 1'700.– er die Hälfte übernimmt. Seine Kranken- kasse kostet ihn Fr. 320.– pro Monat. Der Beschuldigte verfügt nach wie vor über keinerlei Vermögen. Seine Schulden beziffert er auf zwischen Fr. 100'000.– und Fr. 120'000.–. Er weist auch neue Betreibungen auf. Einerseits wurde er von sei- ner Autoversicherung betrieben, welche die Betreibung aber wieder zurück gezo- gen hat, andererseits wurde er von einer seiner beiden Krankenkassen betrieben. Des Weiteren erfolgen weiterhin Betreibungen für bestehende Verlustscheine (Urk. 83 S. 1 ff.). Resumiert lassen sich aus dem Werdegang und den persönli- chen Verhältnissen des Beschuldigten keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ableiten. Mit anderen Worten wirken sich die persönlichen Verhältnisse des Be- schuldigten strafzumessungsneutral aus.
E. 6 Der Beschuldigte weist eine Vorstrafe auf. Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 29. März 2006 wurde er wegen Vergehens gegen das Betäu- bungsmittelgesetz und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes mit einer zehnmonatigen Gefängnisstrafe belegt, wobei ihm der bedingte Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren gewährt wurde (Urk. 47). Diese nicht einschlägi- ge Vorstrafe wirkt sich – entgegen der Ansicht der Vorinstanz (Urk. 43 S. 42) – leicht straferhöhend aus. Ebenfalls leicht straferhöhend zu berücksichtigen ist sein
- 53 - im Zusammenhang mit den Vorwürfen der mehrfachen Veruntreuung verwirklich- tes Handeln während der Probezeit der vorgenannten Vorstrafe.
E. 7 Weitere, unter dem Titel Nachtatverhalten des Beschuldigten zu berücksich- tigende Strafzumessungsfaktoren sind nicht ersichtlich. Des Weiteren sind keine Auswirkungen der Strafe auf das Leben des Beschuldigten zu erkennen, welche über das gewöhnliche, mit dem Vollzug bzw. der Ausfällung einer Sanktion zu- sammenhängenden Mass hinausgehen würden.
E. 8 Von Amtes wegen zu prüfen ist eine mögliche Verletzung des Beschleuni- gungsgebots.
E. 8.1 Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache innert einer angemessenen Frist ("within a reasonable time" beziehungsweise "dans un délai raisonnable") gehört wird (ZR 98 Nr. 56). Diese Bestimmungen verankern das strafprozessuale Beschleunigungsgebot, welches den Behörden die Pflicht auferlegt, das Strafverfahren ohne Verzögerung durchzuführen. Sie garantieren dem Einzelnen einen Anspruch auf Durchführung und Abschluss eines Verfahrens innert angemessener (beziehungsweise vernünf- tiger) Zeit (Villiger, Handbuch der EMRK, 2. Aufl., Zürich 1999, § 20 N 447). Ein Anspruch auf Durchführung des Verfahrens innert einer Minimaldauer besteht je- doch nicht. Vielmehr ist eine Konventionsverletzung nur dann gegeben, wenn die (im Einzelfall nicht sachgerechte) Verzögerung wesentlich ist (Gollwitzer, in: Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 25. Aufl., Berlin/New York 2001, N 78 zu Art. 6 EMRK/Art. 14 IPBPR; Proff Hauser, Die Bedeutung des Beschleunigungsgebots im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK für das zürcherische Strafverfahren, Diss. Zürich 1998, S. 149 f. m.w.H.). Primär bezweckt Art. 6 Ziff. 1 EMRK somit, dass das Strafverfahren insgesamt ohne unnötige beziehungsweise unangemessene Verzögerungen durchgeführt wird. Das Beschleunigungsgebot soll verhindern, dass ein Beschuldigter länger als notwendig den Belastungen ei- nes Strafverfahrens, insbesondere der quälenden Ungewissheit über den Aus- gang der Sache, ausgesetzt ist (Urteil des Bundesgerichts Nr. 1P.78/2001 vom
1. Juni 2001; BGE 124 I 139 m.w.H.). Insofern ist im Sinne einer Gesamt- betrachtung des ganzen Verfahrens zu beurteilen, ob das Beschleunigungsgebot
- 54 - verletzt wurde (vgl. zur Spruchpraxis der Strassburger Organe die Fallbeispiele bei Peukert, in: Frowein/ Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention,
2. Aufl., Kehl/ Strassburg/Arlington 1996, N 144, N 153 f. zu Art. 6 EMRK; Villiger, a.a.O., § 20 N 462 ff.; Beispiele aus der schweizerischen Rechtsprechung: BGE 119 IV 107; Kass.-Nr. 94/287 S vom 20. Januar 1995, E. 3. d). Die Frist, deren Angemessenheit zu beurteilen ist, beginnt nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Zeitpunkt der "Anklage". Hinsichtlich der Berechnung der Frist wird der Anklagebegriff in der Praxis weit ausgelegt: Abgestellt wird regelmässig auf den Zeitpunkt, in dem die zuständige Behörde dem Betroffenen erstmals offiziell mit- teilt, welche Vorwürfe gegen ihn erhoben werden (BGE 119 Ib 323 f.; BGE 117 IV 124; Vogler, in: Internationaler Kommentar zur EMRK, Köln 1994, N 204 zu Art. 6 EMRK). Für den Endzeitpunkt kommt es auf die letzte Entscheidung in der Sache an (Pra 1999 Nr. 4).Verletzt ist der Grundsatz, wenn die Behörde bei einer objek- tivierten Betrachtungsweise der Umstände des Einzelfalles in der Lage sein sollte, den Fall innert wesentlich kürzerer Fristen abzuschliessen (Schmid, Strafpro- zessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, N 226). Das Beschleunigungsgebot ist in allen Stadien eines Strafverfahrens zu beachten. Weil das Strafverfahren bei rückwir- kender Betrachtung eine Einheit bildet, ist es allerdings schwierig, einzelne Ver- fahrensabschnitte zu beurteilen (Trechsel, Die Verteidigungsrechte in der Praxis zur EMRK, in: ZStrR 96 [1979] S. 391). Sind indessen in einem Verfahrensabschnitt grössere Verzögerungen vor- gekommen – insbesondere Perioden, in denen die entsprechenden Behörden un- tätig blieben –, kann darin ebenfalls eine Verletzung des Beschleunigungsgebots liegen (Villiger, a.a.O., § 20 N 460; Gollwitzer, a.a.O., N 77 f. [insbesondere FN 221] zu Art. 6 EMRK/Art. 14 IPBPR). Die EMRK-Organe und die schweizerischen Gerichte haben denn auch in verschiedenen Entscheiden geprüft, ob bezüglich eines Verfahrensstadiums eine Verletzung von Art. 6 EMRK vorlag (Villiger, a.a.O., § 20 N 460 m.w.H.; Proff Hauser, a.a.O., S. 146 f. m.w.H.; BGE 122 IV 111; Kass. G.-Nr. 97/412 S vom 3. Juni 1998, E. II/3.2). Hinsichtlich dieser Be- urteilung ist eine Gesamtwürdigung des entsprechenden Verfahrensabschnitts vorzunehmen. Die Tatsache, dass eine Verfahrenshandlung um einige Wochen
- 55 - hätte vorgezogen werden können, oder dass sich die Behörde mit der Sache nicht andauernd befasste, begründet in der Regel noch keine Verletzung des Be- schleunigungsgebots (Pra 1998 Nr. 117). Eine in einem Verfahrensabschnitt ein- getretene Verzögerung kann unter Umständen dadurch ausgeglichen werden, dass die entsprechende Behörde andere Verfahrenshandlungen rasch vornimmt (Proff Hauser, a.a.O., S. 146 f. unter Verweis auf Kass.-Nr. 94/287 S vom
20. Januar 1995, E. 3. d). Für die Beurteilung der Verletzung des Beschleunigungsgebots sind die Umstände des konkreten Einzelfalls massgebend. Von Bedeutung sind ins- besondere folgende Aspekte: Die Schwierigkeit beziehungsweise Komplexität des Falles sowie das Verhalten der Behörden und des Beschuldigten. Es ist in Be- tracht zu ziehen, inwiefern die Behörden oder der Beschuldigte mit ihrem Verhal- ten zur Verfahrensverzögerung beigetragen haben (vgl. BGE 124 I 142; BGE 119 Ib 325; Peukert, a.a.O., N 144 zu Art. 6 EMRK) und die besondere Bedeutung der Sache für den Beschuldigten (Villiger, a.a.O., § 20 N 454 ff.; Peukert, a.a.O., N 144 ff. zu Art. 6 EMRK; Gollwitzer, a.a.O., N 77 zu Art. 6 EMRK/Art.14 IPBPR; Pra 1998 Nr. 117; Kass.-Nr. 94/287 S vom 20. Januar 1995, E. 3.d; Kass. G.-Nr. 97/421 S vom 3. Juni 1998, E. II/3.2). Bezüglich des letztgenannten Aspekts ist unter anderem die Schwere des Schuldvorwurfs (Donatsch, Das Beschleuni- gungsgebot im Strafprozess gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK in der Rechtsprechung der Konventionsorgane, in: Aktuelle Fragen zur EMRK, Zürich 1994, S. 77 m.w.H.) sowie der Umstand, dass sich der Beschuldigte während des Verfahrens (beziehungsweise des beanstandeten Verfahrensabschnitts) in Haft befand (Villiger, a.a.O., § 20 N 455 m.w.H.; Pra 1998 Nr. 65), von Bedeutung. Wird eine Verletzung des Beschleunigungsgebots festgestellt, ist diesem Umstand angemessen Rechnung zu tragen. Nach der Rechtsprechung kommen als Sanktionen folgende Möglichkeiten in Betracht (vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundesgerichts Nr. 6S.335/2004 vom 23. März 2005; BGE 130 IV 54; BGE 124 I 139; BGE 117 IV 124; Pra 1999 Nr. 4):
- die Berücksichtigung der Verfahrensverzögerung im Rahmen der Straf- zumessung,
- 56 -
- die Einstellung des Verfahrens zufolge eingetretener Verjährung,
- die Schuldigsprechung des Täters unter gleichzeitigem Verzicht auf Strafe sowie
- in extremen Fällen (mithin als ultima ratio) die Einstellung des Verfahrens. Bei der Frage nach der Sanktion einer Verletzung des Beschleunigungs- gebots ist zu berücksichtigen, wie schwer der Beschuldigte durch die Verfahrens- verzögerung getroffen wurde, wie gravierend die ihm vorgeworfenen Straftaten sind und welche Strafe ausgesprochen werden müsste, wenn keine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorläge. Der Richter ist verpflichtet, die Verletzung des Beschleunigungsgebots in seinem Urteil ausdrücklich festzuhalten und ge- gebenenfalls darzulegen, in welchem Ausmass er diesen Umstand berücksichtigt hat. Bei einem komplexen Strafverfahren beispielsweise reicht bei einer fünf- jährigen Verfahrensdauer eine leichte Strafminderung (Entscheid des Bundes- gerichtes 6B_258/2009 vom 20. April 2009, E. 3.).
E. 8.2 Als Zeitpunkt, in welchem der Beschuldigte erstmals mit den (Anklage-)Vorwürfen konfrontiert wurde, ist die polizeiliche Befragung vom 9. Juli 2009 (Urk. 2/1) zu betrachten. Das Ermittlungs- und Untersuchungs- bzw. Vorver- fahren wurde mit der Anklageerhebung am 2. Juni 2014 abgeschlossen. Im Rah- men dieses Verfahrens wurden neben dem Beschuldigten und dem Privatkläger sieben weitere Personen polizeilich und/oder staatsanwaltschaftlich befragt. Aus- serdem wurden durch die Staatanwaltschaft Akteneditionen (gegenüber einer Bank, dem Grundbuchamt und den Steuerbehörden) angeordnet und weitere Un- terlagen (z.B. aus dem Konkurs des Beschuldigten; Steuerakten) beigezogen. Die zur Beurteilung angestandenen Vorwürfe (einschliesslich der eingestellten) kön- nen nicht als komplex bezeichnet werden, wobei zur Beibringung des Beweisfun- daments – mangels schriftlicher Unterlagen – vornehmlich auf Befragungen von in die mutmasslich inkriminierten Vorgänge involvierten Personen zurückzugreifen war. Dabei wurden zunächst am 9. und 22. Juli 2009 sowie am 18. August und
24. September 2009 vier polizeiliche Befragungen durchgeführt (Urk. 2/1, Urk. 3/2, Urk. 3/5+6); der Polizeirapport datiert vom 25. Januar 2010 (Urk. 1/1).
- 57 - Die erste staatsanwaltschaftliche Befragung (des Beschuldigten) fand dann am
26. Januar 2011 statt (Urk. 2/2), eine weitere (diejenige des Privatklägers) am
15. März 2011 (Urk. 3/3). Die nächsten staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen wurden dann am 9. Februar 2012 (E._____, U._____, F._____) durchgeführt (Urk. 3/7+9+11). In der Folge fanden weitere staatsanwaltschaftliche Befragungen am 18. Juni 2012 (C._____, Urk. 3/12) und am 14. August 2012 (Beschuldigter, H._____, R._____, Urk. 2/3, Urk. 3/14+15) statt. Am 6. Februar 2014 und am
26. März 2014 wurden schliesslich die letzten staatsanwaltschaftlichen Be- fragungen durchgeführt (Beschuldigter, Urk. 10/13; Privatkläger, I._____, Urk. 3/17/1 und Urk. 3/18). Auch wenn Ermittlungs- und Untersuchungshand- lungen vorgenommen wurden, welche keinen direkten Niederschlag in den Akten fanden (z.B. Aktenstudium; Vorbereitung der Einvernahmen etc.), fallen die zeitli- chen Unterbrüche zwischen der Rapporterstellung im Januar 2010 und der ersten staatsanwaltschaftlichen Befragung im Januar 2011, zwischen den staatsanwalt- schaftlichen Befragungen im März 2011 und Februar 2012 sowie zwischen den staatsanwaltschaftlichen Befragungen im August 2012 und jenen im Februar/März 2014 auf. Soweit ersichtlich, fanden in diesen Zeitspannen lediglich vergleichs- weise wenige, nach aussen hin in Erscheinung getretene Untersuchungs- handlungen statt (Akteneditionen im Januar 2011 und im August 2011; Beizug der Konkursakten im Juni 2013 sowie die Austragung eines innerkantonalen Ge- richtsstandkonflikts zwischen September und Dezember 2013, vgl. Urk. 11/1 ff.). Es trifft wohl zu, dass nach dem Unterbruch 2011/2012 das Verfahren speziell ge- fördert wurde, indem am 9. Februar 2012 drei Personen staatsanwaltschaftlich befragt wurden; gleichwohl erscheint die Zeitspanne, während welcher die Be- hörden praktisch untätig waren, etwas lang. Dasselbe gilt in noch ausgeprägtem Masse für die ca. 18 Monate dauernde Periode mit praktisch kaum ersichtlicher Tätigkeit der Behörden zwischen den Befragungen vom 14. August 2012 und
6. Februar 2014. Hinsichtlich dieser zwei Zeitspannen ist beispielsweise nicht er- sichtlich, weshalb es den Behörden nicht möglich war, die entsprechenden Be- fragungen zeitlich früher durchzuführen. Es sind auch keine Anzeichen erkennbar, wonach diese Verzögerungen auf das Verhalten des Beschuldigten (oder dessen Verteidiger) zurückzuführen gewesen wären. Hinsichtlich der beiden erwähnten
- 58 - Zeitspannen bzw. dieser Verzögerungen in den anstehenden Untersuchungs- handlungen ist somit eine Verletzung des Beschleunigungsgebots in leichtem Masse zu konstatieren, was zu einer leichten Strafminderung führt. Hinsichtlich des erst- und des zweitinstanzlichen Verfahrens ist keine Verletzung des Be- schleunigungsgebots auszumachen.
E. 9 Es ist folglich festzustellen, dass sich vorliegend die straferhöhenden Fakto- ren (Vorstrafe; teilweises Handeln während der Probezeit) und der strafmindernde Faktor (Verletzung des Beschleunigungsgebots) die Waage heben.
E. 10 In Würdigung sämtlicher Umstände erweist sich eine Strafe von 17 Monaten Freiheitsstrafe dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Be- schuldigten angemessen. V. Vollzug
1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Ver- brechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). In subjektiver Hinsicht hat das Gericht für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Bei der Prüfung, ob der Ver- urteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Es ge- nügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose (BGE 134 IV 1, Erw. 4.2.1 f.). Wur- de der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder
- 59 - unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geld- strafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zu- lässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB). Da- runter sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert. Bei Art. 42 Abs. 2 StGB gilt demnach die Vermutung ei- ner günstigen Prognose bzw. des Fehlens einer ungünstigen Prognose nicht. Vielmehr kommt der früheren Verurteilung zunächst die Bedeutung eines Indizes für die Befürchtung zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kommt daher nur in Betracht, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird. Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters nach der Tat. Jedenfalls ist bei eindeutig günstiger Prognose der Strafaufschub stets zu gewähren (BGE 134 IV 1, Erw. 4.2.3, mit weiteren Hinweisen).
2. Das Gericht kann u.a. den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens ei- nem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies not- wendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Dabei darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB) und bei Freiheitsstrafen dürfen so- wohl der aufgeschobene als auch der unbedingte Teil der Strafe nicht unter sechs Monaten liegen (Art. 43 Abs. 3 StGB). Dabei gilt für Freiheitsstrafen im über- schneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB (zwischen einem und zwei Jahren) Folgendes: Der Strafaufschub nach Art. 42 StGB ist die Regel, die grundsätzlich vorgeht. Der teilbedingte Vollzug bildet dazu die Ausnahme. Sie ist nur zu bejahen, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spe- zialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Ergeben sich – insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen – ganz er- hebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Ge- samtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu
- 60 - begründen vermögen, so kann das Gericht an Stelle des Strafaufschubs den teil- bedingten Vollzug gewähren. Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst un- gewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen. Art. 43 StGB hat die Bedeutung, dass die Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts des gleich- zeitig angeordneten Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt. Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint. Das trifft nicht zu, solange die Gewährung des bedingten Strafvollzugs, kombiniert mit ei- ner Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB), spezialpräventiv ausreichend ist. Diese Möglichkeit hat das Gericht vorgängig zu prüfen (BGE 134 IV 1, Erw. 5.5.2, mit weiteren Hinweisen).
3. Die objektiven Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten bzw. teilbe- dingten Strafvollzuges sind erfüllt, da der Beschuldigte zu 13 Monaten Freiheits- strafe verurteilt wird. Indes wurde der Beschuldigte innerhalb von fünf Jahren vor den heute zu beurteilenden Taten mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom
29. März 2006 mit einer zehnmonatigen Gefängnisstrafe belegt (Urk. 47). Damit müssen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges besonders günstige Umstände vorliegen.
4. Auch wenn der Beschuldigte nur wenige Monate nach der Verurteilung vom
29. März 2006 zu einer doch längeren Freiheitsstrafe wiederum straffällig wurde, hat jene Delinquenz (Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz) keinen Konnex zu den vorliegenden Taten gegen das Vermögen. Insofern steht der Ver- urteilung von 2006 ein erneuter bedingter Strafvollzug nicht entgegen. Zu prüfen ist, ob sich in den Lebensumständen des Beschuldigten eine besonders positive Veränderung ergeben hat. Der Beschuldigte ist seit Juni 2013 (wiederum) verhei- ratet (Prot. I S. 57), wohnt aber mittlerweile nicht mehr mit seiner Ehefrau zu- sammen im Wallis, sondern hat sich von dieser getrennt und lebt in … (Urk. 83 S. 4 ff.). Im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Hauptverhandlung war er in einem Vollzeitpensum als Koch tätig, allerdings noch in der Probezeit. Daneben betätigte sich der Beschuldigte am Wochenende als DJ in verschiedenen Schweizer Clubs (Prot. I S. 57 f.). In der Zwischenzeit hat er seine Tätigkeit als DJ aufgegeben und
- 61 - arbeitet zu 80% bei T._____ und zu 20% in einem Tierhotel (Urk. 83 S. 1 ff.). Seit der erstinstanzlichen Hauptverhandlung kam es sodann wiederum zu neuen Be- treibungen gegen den Beschuldigten. Einerseits wurde der Beschuldigte durch seine Autoversicherung betrieben, welche Betreibung jedoch zurück gezogen worden ist, andererseits wurde er durch eine seiner beiden Krankenkassen be- trieben. Insgesamt hat er Schulden von zwischen Fr. 100'000.– und Fr. 120'000.–. Sein Lohn wird bis zu einem Betrag von Fr. 1'800.– pro Monat gepfändet (Urk. 83 S. 6 f.). Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte betreffend das vor- liegende Verfahren keinerlei Einsicht hinsichtlich des Unrechts seiner Taten of- fenbarte. Gemäss Vorstrafenbericht vom 4. Dezember 2015 (Urk. 77), telefoni- scher Auskunft der zuständigen Staatsanwältinnen (Urk. 78) sowie gemäss den Aussagen des Beschuldigten (Urk. 83 S. 8 f.) sind zudem zwei weitere Strafunter- suchungen gegen den Beschuldigten bei der Staatsanwaltschaft Win- terthur/Unterland rechtshängig. Im einen Strafverfahren zeigte sich der Beschul- digte (betreffend den Tatbestand der Irreführung der Rechtspflege) insofern ge- ständig, als er zugibt, gewusst zu haben, dass sein Porsche Cayenne gestohlen werde (Urk. 78; vgl. Urk. 83 S. 9). Solche in einem hängigen Strafverfahren ein- gestandene Tatsachen sind im Rahmen der Prognosestellung ebenfalls miteinzu- beziehen, zumal eine umfassende Beurteilung der Zukunfts- und Legalprognose die Berücksichtigung sämtlicher relevanter Aspekte gebietet (vgl. hierzu Urteile 6B_882/2009 vom 30. März 2010 E. 2.6; 6B_459/2009 vom 10. Dezember 2009 E. 1.2; 6P.31/2003 vom 8. August 2003 E. 1.3; z.T. mit Hinweisen). Im Sinne ei- ner Gesamtbetrachtung kann vorliegend – trotz Arbeitstätigkeit des Beschuldigten
– nicht von besonders günstigen Umständen im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB ausgegangen werden. Die ausgefällte Freiheitsstrafe ist folglich zu vollziehen. VI. Zivilansprüche
1. Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil hinsichtlich des Zivilpunktes festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger dem Grundsatz nach aus der ungetreuen Geschäftsbesorgung schadenersatzpflichtig ist und hat den Privat-
- 62 - kläger zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadenersatzanspruches auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. Bezüglich seiner übrigen Schaden- ersatzbegehren hat sie den Privatkläger – im Wesentlichen zufolge Freispruchs des Beschuldigten – ebenfalls auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen (Urk. 43 S. 45 f. und S. 48).
2. Dagegen richtet sich die Berufung des Privatklägers. Er beantragt im Beru- fungsverfahren, den Beschuldigten bezüglich Vorwurf der ungetreuen Geschäfts- besorgung zu verpflichten, dem Privatkläger Schadenersatz von Fr. 25'000.– nebst Zins zu 5% seit 19. Juni 2008 zu entrichten, wobei die Forderungen des Geschädigten im Mehrbetrag auf den Zivilweg zu verweisen seien. Des Weiteren beantragt der Privatkläger, es sei festzustellen, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger dem Grundsatz nach aus der Veruntreuung schadenersatz- pflichtig sei. Der Beschuldigte sei zu verpflichten, dem Privatkläger Schadener- satz entsprechend den in der Anklage aufgeführten Beträgen, soweit er einzelner Tathandlungen schuldig gesprochen werde, in Höhe von mindestens Fr. 34'000.– zuzüglich Zins von 5% seit 26. April 2007, zu leisten. Im Mehrbetrag seien die Forderungen des Privatklägers auf den Zivilweg zu verweisen (Urk. 48 S. 2, Urk. 86 S. 1). Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, betreffend die ungetreue Geschäftsbesorgung sei der Teilbetrag von Fr. 25'000.– klar aus- gewiesen. Dieser angebliche Vorschuss für eine Weltreise in den beim Verkauf der Liegenschaft zur Verrechnung gestellten Forderungen von C._____ sei offen- sichtlich fingiert. Der Zins sei ab Tathandlung, somit ab Datum der Eigentums- übertragung der Liegenschaft vom 19. Juni 2008, geschuldet. Zur mehrfachen Veruntreuung liess der Privatkläger geltend machen, die Überweisungen vom Geschädigten an den Beschuldigten von Fr. 8'000.– am 12. Juni 2006 und von Fr. 26'000.– am 26. April 2007 seien liquide ausgewiesen. Dem Geschädigten seien diese Fr. 34'000.– somit mit 5% Zins ab der letzten Überweisung vom
24. April 2007 zuzusprechen (Urk. 86 S. 4 ff.).
3. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen und Modalitäten des Adhäsions- prozesses zutreffend dargestellt (Urk. 43 S. 44 ff.); zwecks Vermeidung von Wie- derholungen kann darauf verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO).
- 63 -
4. Mit Bezug auf die ungetreue Geschäftsbesorgung kann – wie erwogen (oben Erw. III/F/4.3.5.) – als erstellt gelten, dass die in der zur Verrechnung ge- stellten Forderung über Fr. 102'586.– enthaltene Summe von Fr. 25'000.– für eine Weltreise des Privatklägers ohne reellen Hintergrund ist, da der Beschuldigte kei- ne solche Weltreise unternahm. Entsprechend ist der Beschuldigte zu verpflich- ten, dem Privatkläger Fr. 25'000.– zu bezahlen. Der Zins ist – mit den Aus- führungen des Privatklägers (Urk. 86 S. 5) – ab der Tathandlung vom 19. Juni 2008 zu leisten. Seine darüber hinausgehende Schadenersatzforderung beziffert bzw. substantiiert der Privatkläger nicht. Zur Durchsetzung weitergehender Forde- rungen ist der Privatkläger daher auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen.
5. Hinsichtlich der durch den Vertreter des Privatklägers im Zusammenhang mit dem Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung erwähnten beiden Beträgen von Fr. 8'000.– und Fr. 26'000.– wird gegenüber dem Beschuldigten in der Anklage- schrift kein Vorwurf einer strafbaren Handlung erhoben (Urk. 14/2 S. 3). Es wurde bei der Erstellung des Sachverhalts zum Veruntreuungsvorwurf aber erwogen, dass der Beschuldigte vom Privatkläger für die Spende Fr. 20'000.– und für den Fall F._____ Fr. 6'000.– erhalten hat. Bezüglich Einlage in die Liechtensteinische Stiftung wurde eine Betrag von ca. Fr. 12'000.– und hinsichtlich Investment in Öl- Aktien ein solcher von ca. Fr. 24'000.– angenommen (oben Erw. III/F/3.6.). Der Beschuldigte ist demzufolge zu verpflichten, dem Privatkläger aus den erstellten Veruntreuungen Schadenersatz in Höhe von gesamthaft Fr. 62'000.– zu bezah- len. Die diesbezügliche Zinsforderung ist nicht liquide. Zur Durchsetzung dieser Zinsforderung und aller weitergehenden Forderungen ist der Privatkläger auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen. VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen A. Allgemeines
Dispositiv
- Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung. Bei einem Freispruch - 64 - können der beschuldigten Person die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auf- erlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 1 und Abs. 2 StPO).
- Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen, hat sie u.a. Anspruch auf Entschädigung der wirtschaftlichen Einbussen, die ihr aus ihrer notwendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind (Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO). Die Behörde prüft den Anspruch von Amtes wegen und sie kann die be- schuldigte Person auffordern, ihre Ansprüche zu beziffern und zu belegen (Art. 429 Abs. 2 StPO).
- Bei Freispruch ist die Frage der Kostenauflage für jede Verfahrensstufe und bei Teilfreispruch für jeden Anklagekomplex gesondert zu prüfen (Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, N 1791).
- Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). B. Kostenauflage
- Der Beschuldigte wird hinsichtlich des Vorwurfes der ungetreuen Geschäfts- besorgung und bezüglich vier Geldentgegennahmen der mehrfachen Verun- treuung schuldig gesprochen. Diesbezüglich wird der Beschuldigte vorab – mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertre- tung der Privatklägerschaft – kostenpflichtig (Art. 426 Abs. 1 StPO). Hinsichtlich der Vorwürfe, von denen der Beschuldigte freigesprochen wird, hat die Vorinstanz zutreffend erwogen, der Beschuldigte habe durch sein unstetes Aussageverhalten leichtfertig den Verdacht auf eine strafbare Handlung erweckt und damit die Ein- leitung der Untersuchung verursacht und er habe durch falsche Angaben die Un- tersuchung zu Beginn auch erschwert, weshalb ihm diesbezüglich auch die Kos- ten aufzuerlegen seien (Urk. 43 S. 47). Kommt hinzu, dass die Vorwürfe, von de- nen der Beschuldigte heute freigesprochen wird, keinen grossen Raum in der Un- - 65 - tersuchung bzw. den Befragungen einnahmen, so dass sich eine Kosten- ausscheidung nicht rechtfertigt. Somit sind die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens – mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidi- gung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft – dem Beschuldig- ten aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft sind unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO auf die Gerichtskasse zu nehmen.
- Im Berufungsverfahren unterliegt der Beschuldigte weitestgehend mit seinen Anträgen, während anderseits die Staatsanwaltschaft grösstenteils sowie der Pri- vatkläger zur Gänze mit ihren Anträgen obsiegen. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des Berufungsverfahrens – mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Ver- teidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft (Art. 135 Abs. 4 StPO) – dem Beschuldigten aufzuerlegen. Die zweitinstanzliche Gerichts- gebühr ist auf Fr. 6'000.– festzusetzen. Die Kosten für die amtliche Verteidigung sind auf Fr. 7'436.10 zu beziffern (Urk. 79 S. 2, entsprechend Fr. 5'891.70, zuzüg- lich 6 ½ zusätzlich zu entschädigenden Stunden, zuzüglich MwSt.). C. Entschädigungen
- Entsprechend der Verpflichtung zur Kostentragung wird der Beschuldigte grundsätzlich entschädigungspflichtig (Art. 433 Abs. 1 StPO). Somit ist die erst- instanzliche Regelung (Urk. 43 S. 47) zu bestätigen.
- Für das Berufungsverfahren hat der Beschuldigte den Privatkläger grund- sätzlich ebenfalls zu entschädigen, wobei die Kosten für den unentgeltlichen Rechtsvertreter des Privatklägers in Höhe von Fr. 4'005.30 (Urk. 81, entspre- chend Fr. 2'817.30, zuzüglich 5 zusätzlich zu entschädigende Stunden, zuzüglich MwSt.) vorerst unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. - 66 - Es wird beschlossen:
- Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom
- Dezember 2014 (DG140047) wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1.-4. (…)
- Die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 23. März 2006 für den bedingt ge- währten Strafvollzug der Freiheitsstrafe von 10 Monaten angesetzte Probezeit von 2 Jahren wird nicht verlängert.
- (…)
- Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Auslagen Vorverfahren (inkl. bereits bezahlte Kosten für die Fr. 8'287.80 amtliche Verteidigung Fr. 7'937.80) Fr. 1'500.00 Gebühr für die Führung der Strafuntersuchung Fr. 5'894.10 unentgeltliche Rechtsvertretung Privatkläger Fr. 9'530.00 Weitere Kosten amtliche Verteidigung Fr. 29'711.90 Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Entscheidgebühr um einen Drittel. 8.-9. (…)
- (Mitteilungen.)
- (Rechtsmittel.)"
- Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. - 67 - Es wird erkannt:
- Der Beschuldigte B._____ ist schuldig − der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (Anklageziffer 1.1. bezüglich Geldentgegennahmen für Spende Sri Lanka, Einlage in Liechtensteinische Stiftung "A._____", Investition in Öl-Aktien und den Fall F._____) sowie − der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 2 StGB (Anklageziffer 1.2.).
- Von den weiteren Vorwürfen der mehrfachen Veruntreuung (Anklageziffer 1.1.) wird der Beschuldigte B._____ freigesprochen.
- Der Beschuldigte wird bestraft mit 17 Monaten Freiheitsstrafe.
- Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
- Zivilforderungen von A._____: a) Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger A._____ aus der eingeklagten ungetreuen Geschäftsbesorgung Schadenersatz von Fr. 25'000.–, nebst Zins zu 5% ab 19. Juni 2008, zu bezahlen. Zur Durchsetzung weitergehender Forderungen aus der eingeklagten un- getreuen Geschäftsbesorgung wird der Privatkläger auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. b) Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger A._____ aus er- stellten Veruntreuungen (Geldentgegennahmen für Spende Sri Lanka, Einlage in Liechtensteinische Stiftung "A._____", Investition in Öl-Aktien und den Fall F._____) Schadenersatz von Fr. 62'000.– zu bezahlen. Zur Durchsetzung weitergehender Forderungen aus den eingeklagten Veruntreuungen wird der Privatkläger auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. - 68 -
- Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 8 und 9) wird bestätigt.
- Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 7'436.10 amtliche Verteidigung Fr. 4'005.30 unentgeltliche Vertretung Privatklägerschaft
- Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtli- chen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 und Art. 138 Abs. 1 StPO vorbehalten.
- Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich − den Vertreter des Privatklägers im Doppel für sich und zuhanden des Privatklägers sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich − den Vertreter des Privatklägers im Doppel für sich und zuhanden des Privatklägers und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz (mit dem Ersuchen um Vornahme der notwendigen Mit- teilung mit Formular B an die zuständige Behörde) − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A - 69 -
- Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 10. Dezember 2015
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB150164-O/U/jv Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, die Ersatzoberrichter lic. iur. A. Flury und lic. iur. Th. Vesely sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. P. Rietmann Urteil vom 10. Dezember 2015 in Sachen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwältin lic. iur. A. Bergmann, Anklägerin und I. Berufungsklägerin sowie A._____, Privatkläger und II. Berufungskläger unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Beschuldigter und III. Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Veruntreuung etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom
4. Dezember 2014 (DG140047)
- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 2. Juni 2014 (Urk. 14/2) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 43 S. 48 f.) "Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte B._____ ist schuldig der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 2 StGB.
2. Der Beschuldigte ist der eingeklagten mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB nicht schuldig und wird von diesem Vorwurf freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten.
4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
5. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 23. März 2006 für den bedingt gewährten Strafvollzug der Freiheitsstrafe von 10 Monaten angesetzte Probezeit von 2 Jahren wird nicht verlängert.
6. a) Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger A._____ dem Grundsatz nach aus der ungetreuen Geschäftsbesorgung (in Rechnung gestellte Forderung von C._____ vom 11. März 2008) schadenersatzpflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadenersatzanspruches wird der Privatkläger auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
b) Der Privatkläger wird mit seinen übrigen Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
- 3 -
7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Auslagen Vorverfahren (inkl. bereits bezahlte Kosten für die Fr. 8'287.80 amtliche Verteidigung Fr. 7'937.80) Fr. 1'500.00 Gebühr für die Führung der Strafuntersuchung Fr. 5'894.10 unentgeltliche Rechtsvertretung Privatkläger Fr. 9'530.00 Weitere Kosten amtliche Verteidigung Fr. 29'711.90 Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Entscheidgebühr um einen Drittel.
8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung und des unentgeltlichen Rechtsvertreters des Privatklägers, werden dem Beschuldigten auferlegt, diejenigen der amtlichen Verteidigung sowie des un- entgeltlichen Rechtsvertreters des Privatklägers indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
9. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger A._____ für das gesamte Verfahren ei- ne Prozessentschädigung von Fr. 5'309.30 zu bezahlen.
10. (Mitteilungen.)
11. (Rechtsmittel.)" Berufungsanträge:
a) der Staatsanwaltschaft (Urk. 85):
1. Der Beschuldigte sei in Abänderung von Dispositiv Ziffer 2 des Urteils des Bezirksgerichtes Winterthur vom 4. Dezember 2014 der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen.
- 4 -
2. Im Weiteren sei der Schuldspruch der Vorinstanz bezüglich des eingeklag- ten Vorwurfs der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 2 StGB vom 4. Dezember 2014, Dispositiv Ziffer 1, zu bestätigen.
3. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten zu bestrafen.
4. Die Freiheitsstrafe sei zu vollziehen.
b) des Privatklägers A._____ (Urk. 86):
1. Der Beschuldigte sei der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen.
2. Entsprechend sei er mit angemessen erhöhtem Freiheitsentzug zu be- strafen.
3. Der Beschuldigte sei zu verpflichten, dem Privatkläger Schadenersatz von Fr. 25'000.– nebst Zins zu 5% seit 19. Juni 2008 zu entrichten. Im Mehrbe- trag seien die Forderungen des Geschädigten auf den Zivilweg zu verweisen (Disp. Ziff. 6 lit. a).
4. Es sei festzustellen, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger dem Grundsatz nach aus der Veruntreuung schadenersatzpflichtig ist. Der Beschuldigte sei zu verpflichten, dem Privatkläger Schadenersatz ent- sprechend den in der Anklage aufgeführten Beträgen, soweit er einzelner Tathandlungen schuldig gesprochen wird, in Höhe von mindestens Fr. 34'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit 26. April 2007 zu leisten. Im Mehrbetrag seien die Forderungen des Privatklägers auf den Zivilweg zu verweisen (Disp. Ziff. 6 lit. b).
5. Im Übrigen sei das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen und die Drittberufung des Beschuldigten abzuweisen.
6. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen im zweitinstanzlichen Verfahren sei- en zulasten des Beschuldigten zu regeln.
- 5 -
c) des Beschuldigten (Urk. 88, sinngemäss):
1. Der Beschuldigte sei – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse – vollumfänglich freizusprechen.
2. Eventualiter sei der Vollzug einer auszufällenden Strafe vollumfänglich be- dingt aufzuschieben.
3. Die Zivilforderungen seien abzuweisen, soweit überhaupt auf sie eingetreten werden kann, und im Übrigen auf den Zivilweg zu verweisen. Erwägungen: I. Verfahrensgang
1. Mit Urteil vom 4. Dezember 2014 sprach das Bezirksgericht Winterthur den Beschuldigten B._____ schuldig der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 2 StGB und bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 10 Monaten. Bezüglich der eingeklagten mehrfachen Veruntreuung befand es den Beschuldigten nicht schuldig und sprach ihn frei. Die mit Urteil des Bezirksge- richts Winterthur vom 23. März 2006 für den bedingt gewährten Strafvollzug einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten angesetzte Probezeit von zwei Jahren wurde nicht verlängert. Des Weiteren wurde festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger A._____ dem Grundsatz nach aus der ungetreuen Geschäfts- besorgung schadenersatzpflichtig ist; zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadenersatzanspruches wurde der Privatkläger auf den Weg des Zivilpro- zesses verwiesen. Mit seinen übrigen Schadenersatzbegehren wurde der Privat- kläger A._____ auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. Das Bezirksgericht auferlegte dem Beschuldigten die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, wobei die Kosten der amtlichen Verteidigung sowie des unentgeltli- chen Rechtsvertreters des Privatklägers – unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4
- 6 - StPO – einstweilen auf die Gerichtskasse genommen wurden (Urk. 43, insb. S. 48 f.).
2. Gegen das im Einverständnis der Parteien schriftlich im Dispositiv eröffnete Urteil liess der Privatkläger mit Eingabe vom 17. Dezember 2014 und der Be- schuldigte mit Eingabe vom 19. Dezember 2014 rechtzeitig Berufung anmelden; mit Schreiben vom 11. Dezember 2015 meldete auch die Staatsanwaltschaft Be- rufung an (Prot. I S. 80; Urk. 32, Urk. 33, Urk. 35 und Urk. 37). Mit Eingabe vom
13. April 2015, 20. April 2015 bzw. 21. April 2015 reichte die Staatsanwaltschaft, die Verteidigung sowie die Rechtsvertretung der Privatklägerschaft je rechtzeitig die Berufungserklärung ein (Urk. 40, Urk. 45 f., Urk. 48 f. und Urk. 51 f.). Die Staatsanwaltschaft beschränkte ihre Berufung auf den Freispruch gemäss Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Urteils und die diesbezüglichen Nebenfolgen, wie Bemessung der Strafe (Ziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils). Beweisergän- zungsanträge stellte die Staatsanwaltschaft keine (Urk. 45). Der Rechtsvertreter des Privatklägers beschränkte die Berufung auf den Freispruch, die Sanktion so- wie die Schadenersatzregelung (Ziffer 2, 3, 6a und 6b des vorinstanzlichen Ur- teils). Beweisergänzungsanträge wurden ebenfalls keine gestellt (Urk. 48). Die Berufung des Beschuldigten richtet sich gegen den Schuldspruch, die Sanktion, die Schadenersatzregelung, die Kostenauflage sowie die Verpflichtung zur Leis- tung einer Prozessentschädigung an den Privatkläger (Ziffer 1, 3, 4, 6a, 6b, 8 und 9 des vorinstanzlichen Urteils). Ausserdem stellte die Verteidigung mit kurzer Be- gründung den Beweisantrag, D._____ als Zeugin zu befragen (Urk. 51).
3. Mit Präsidialverfügung vom 23. April 2015 wurde dem Beschuldigten, dem Privatkläger und der Staatsanwaltschaft je Frist angesetzt, um zu erklären, ob zu den Berufungen der anderen Parteien Anschlussberufung erhoben werde, oder um begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Des Weiteren wurde dem Privatkläger und der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um zum Be- weisantrag des Beschuldigten (Zeugenbefragung von D._____) Stellung zu neh- men (Urk. 53). Mit Schreiben vom 3. Juni 2015 liess sich die Staatsanwaltschaft zum Beweisantrag vernehmen (Urk. 55). Mit Eingabe vom 22. Juni 2015 teilte der unentgeltliche Rechtsvertreter des Privatklägers mit, keine Anschlussberufung zu
- 7 - erheben, und äusserte sich zum Beweisantrag des Beschuldigten (Urk. 57). Am
22. Juni 2015 liess der Beschuldigte erklären, keine Anschlussberufung zu erhe- ben (Urk. 59). Mit Präsidialverfügung vom 23. Juni 2015 wurden die Eingaben vom 3. Juni 2015 und 22. Juni 2015 den jeweiligen übrigen Parteien zur freige- stellten Stellungnahme zugestellt (Urk. 61). Mit Eingabe vom 10. Juli 2015 liess sich der amtliche Verteidiger vernehmen (Urk. 66). Mit Präsidialverfügung vom
20. August 2015 wurde der Beweisantrag der Verteidigung auf Einvernahme von D._____ als Zeugin einstweilen abgewiesen (Urk. 70).
4. Am 10. September 2015 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung vom 10. Dezember 2015 vorgeladen (vgl. Urk. 72). Hierzu erschien der Beschul- digte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers, der Privatkläger in Begleitung seines unentgeltlichen Rechtsbeistandes sowie die Vertreterin der Staatsanwalt- schaft (Prot. II S. 6 ff.). II. Prozessuales/Umfang der Berufung A. Beweisergänzung Über den durch die amtliche Verteidigung in der Berufungserklärung vom 21. April 2015 erhobenen Beweisantrag, es sei D._____ als Zeugin einzuvernehmen (Urk. 51 S. 2), welcher anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung wiederholt wurde (Urk. 83), wird im Rahmen der Sachverhaltserstellung zur ungetreuen Geschäfts- besorgung entschieden (vgl. Ziff. III. E. 4.4.1. ff. des vorliegenden Entscheides). B. Umfang der Berufung
1. Mit seiner Berufung verlangt der Beschuldigte einen vollumfänglichen Frei- spruch. Seine Berufung richtet sich mithin gegen den vorinstanzlichen Teil- schuldspruch, die ausgefällte Sanktion, die Kostenauflage sowie die Verpflichtung zur Leistung einer Prozessentschädigung an den Privatkläger (vgl. Urk. 51). Die Berufung der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen den erstinstanzlichen Teil- freispruch sowie die ausgesprochene Sanktion (vgl. Urk. 45). Mit seiner Berufung
- 8 - ficht der Privatkläger seinerseits den Teilfreispruch, die Sanktionshöhe sowie die Schadenersatzregelung an (vgl. Urk. 48).
2. Somit ist mit Beschluss festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil vom
4. Dezember 2014 bezüglich Dispositivziffern 5 (Nichtverlängerung der mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 23. März 2006 angesetzten Probezeit) und 7 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist. III. Schuldpunkt A. Anklagevorwurf
1. Dem Beschuldigten wird in Anklageziffer 1.1. kurz zusammengefasst zur Last gelegt, in der Zeit vom 24. Mai 2006 bis 30. August 2007 vom Privatkläger A._____ in mehreren Malen Bargeldbeträge zwischen Fr. 2'500.– und Fr. 70'000.–, insgesamt Fr. 186'100.–, entgegen genommen zu haben mit der Verpflichtung, das Geld zur Erledigung der finanziellen Angelegenheiten des Pri- vatklägers, mithin im Interesse des Privatklägers, zu verwenden, namentlich für die Auszahlung an E._____, den Bruder des Privatklägers, im Umfang von Fr. 100'000.– bzw. später reduziert auf Fr. 50'000.–, für das Bezahlen von weite- ren anfallenden Rechnungen wie Schulkosten des Privatklägers, für das Tätigen von Investitionen in Ölaktien in Kanada und später in Norwegen, für das Ein- zahlen in eine liechtensteinische Stiftung 'A._____' im Betrag von Fr. 14'000.–, für die Bezahlung von Prozesskosten in der angeblichen Betrugsgeschichte F._____ sowie für die Weiterleitung einer Spende 'Sri Lanka' im Betrag von Fr. 20'000.–. Statt der Verwendung der Gelder im Interesse des Privatklägers habe der Be- schuldigte die Mittel nach eigenem Gutdünken für die Bestreitung seines Lebens- unterhalts oder für Projekte, wie die zu errichtende G._____ GmbH, verwendet (Urk. 14/2 S. 2 f.; die Staatsanwaltschaft auch in Urk. 25 S. 2).
2. In Anklageziffer 1.2. wird dem Beschuldigten zusammengefasst vorgewor- fen, gestützt auf eine vom Privatkläger A._____ am 27. Mai 2008 ausgestellte, no- tariell beurkundete Vollmacht, welche den Beschuldigten zu allen mit dem Verkauf
- 9 - zusammenhängenden Rechtsgeschäften ermächtigt habe, die im Eigentum des Privatklägers stehende Liegenschaft … [Adresse], am 19. Juni 2008 für Fr. 370'726.– an seine Grossmutter, C._____, die dem Beschuldigten am 17. Ja- nuar 2008 eine Generalvollmacht eingeräumt habe, verkauft zu haben (Grund- buchanmeldung am 4. Juli 2008). Dabei habe der Beschuldigte als Vertreter des Privatklägers im Kaufvertrag eine ausseramtliche Vereinbarung ohne nähere Spezifikation beurkunden lassen, wonach es zwischen dem Privatkläger und C._____ eine zu tilgende Schuld über Fr. 102'586.– gebe, wobei der Beschuldigte diese Forderung unter Ausnützung der ihm vom Privatkläger erteilten Quasi- Blankovollmacht anerkannt habe. Bereits am 7. August 2008 sei die Liegenschaft für Fr. 413'000.– weiterverkauft worden. Dabei habe der Beschuldigte all dies, insbesondere bei der Festlegung der ausseramtlichen Vereinbarung, in der Ab- sicht getan, seine Grossmutter C._____ schadlos zu halten bzw. diese unrecht- mässig zu bereichern. Durch Anerkennung der ausseramtlichen Vereinbarung bzw. angeblichen Forderung als Vertreter des Privatklägers habe der Beschuldig- te dessen Interessen in eklatanter Weise zuwider gehandelt und das durch den Privatkläger in ihn gesetzte Vertrauen auf bestmögliche Interessewahrung miss- braucht (Urk. 14/2 S. 3-5). Mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 43 S. 39 und S. 46) ist be- reits an dieser Stelle zu bemerken, dass dem Beschuldigten bezüglich des ver- einbarten Kaufpreises für die Liegenschaft (Fr. 370'726.–) kein strafrechtliches Verhalten vorgeworfen wird (vgl. dazu auch die Vertreterin der Anklagebehörde vor Vorinstanz zum eigentlichen Anklagevorwurf und zum Umfang des diesbezüg- lichen Vermögensschadens in Urk. 25 S. 2, S. 25 und S. 30). Die Anklage be- hauptet wohl, es sei ein Verkaufspreis von Fr. 400'000.– zwischen dem Beschul- digten und dem Privatkläger vereinbart gewesen; anderseits wird dem Beschul- digten in diesem Zusammenhang nicht vorgeworfen, den Interessen des Privat- klägers zuwider gehandelt zu haben bzw. ihn entsprechend (im Umfang von knapp Fr. 30'000.–) geschädigt zu haben. B. Standpunkt des Beschuldigten
1. Der Beschuldigte bestritt bezüglich Anklagesachverhalt Ziffer 1.1. sowohl in der Untersuchung bzw. im Vorverfahren als auch vor Vorinstanz, vom Privatkläger
- 10 - Geld erhalten zu haben zwecks Erledigung von dessen finanziellen Angelegen- heiten bzw. zu Investitionszwecken (Urk. 2/1 S. 1, S. 2 und S. 4 f.; Urk. 2/2 S. 4, S. 5, S. 7 f. und S. 16 f.; Prot. I S. 33). Er stellt sich auf den Standpunkt, dem Pri- vatkläger lediglich beratend zur Seite gestanden und ihm bei gewissen finan- ziellen Geschäften behilflich gewesen zu sein (Urk. 2/1 S. 6, Urk. 2/2 S. 3 f.; Prot. I S. 38) und diesem Geld aus seinem eigenen privaten Vermögen oder dem- jenigen seiner Grossmutter vorgeschossen zu haben [Urk. 2/1 S. 2 ("dass nie ein Geldfluss seitens A._____ an mich stattfand, sondern umgekehrt") und S. 6; Urk. 2/2 S. 4]. Dieses vorgeschossene Geld habe ihm der Privatkläger (teilweise) in bar zurückerstattet bzw. überwiesen (Urk. 2/2 S. 5). Im Berufungsverfahren hält er an seinem bisherigen Standpunkt fest (Urk. 84 S. 11 ff.; Urk. 88).
2. Hinsichtlich Anklagevorwurf Ziffer 1.2. machte der Beschuldigte im Vorver- fahren bzw. vor Vorinstanz letztlich geltend, innerhalb von zwei bis drei Jahren Fr. 102'586.– für den Privatkläger aus dem Vermögen seiner Grossmutter, d.h. von deren Liegenschaftskonto, ausgegeben bzw. vorgeschossen zu haben, wobei diese Schuld beim Verkauf des Hauses getilgt worden sei (Urk. 2/1 S. 3, S. 6; Urk. 2/2 S. 9 f.; Prot. I S. 40). Der Privatkläger sei über die Käuferin, den Ver- kaufspreis sowie die Verrechnung mit der Gegenforderung durch ihn – den Be- schuldigten – informiert worden (Prot. I S. 42 f. und S. 46). Die Liegenschaft habe kurze Zeit später zu einem höheren Preis verkauft werden können, da sie re- noviert (gemalt), geräumt und der Garten in Stand gesetzt worden sei (Prot. I S. 48 und S. 51 f.). Nach dem Verkauf der Liegenschaft an C._____ seien Kosten für den Boiler und die Warmwasseranlage im Keller angefallen (Prot. I S. 51 f.). Diesen Standpunkt vertritt er auch im Berufungsverfahren (Urk. 84 S. 11 ff.; Urk. 88). C. Vorinstanzlicher Entscheid zum Schuldpunkt/Parteistandpunkte im Berufungsverfahren
1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten schuldig gesprochen der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 2 StGB. Freigesprochen hat sie ihn vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung (Urk. 43, insb. S. 48). Gegen den
- 11 - Schuldspruch richtet sich die Berufung des Beschuldigten (Urk. 51), gegen den Freispruch die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Privatklägers (Urk. 45 und Urk. 48).
2. Die Staatsanwaltschaft bringt zu ihrer Berufungsbegründung zum Schuld- punkt im Wesentlichen vor, dass der Sachverhalt im Zusammenhang mit dem Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung, gemäss welchem dem Beschuldigten vom Privatkläger gewisse Bargeldbeträge zweckgebunden übergeben worden sein sollen, erstellt werden könne. Die diesbezüglichen Aussagen des Beschuldigten seien widersprüchlich und unglaubhaft. Korrekt sei zwar auch, dass der Privat- kläger in gewissen Punkten unpräzise sowie teilweise auch widersprüchlich aus- gesagt habe, hieraus könne aber nicht gefolgert werden, dass sämtliche durch den Privatkläger erfolgte Belastungen unrichtig seien. Einzig hinsichtlich der ge- nauen Höhe der konkreten Beträge könnten sich allenfalls Anpassungen auf- drängen. Für die Sachverhaltserstellung und die Erfüllung des Tatbestandes sei einzig die Überzeugung notwendig, dass es zu Bargeldübergaben und zur zweckwidrigen Verwendung gekommen sei. Wenn die Schadenshöhe allenfalls niedriger ausfalle, als sie zur Anklage gebracht worden sei, habe dies einzig Ein- fluss auf die Strafzumessung (Urk. 85 S. 2 ff.).
3. Der Rechtsvertreter des Privatklägers trägt zur Berufungsbegründung im Schuldpunkt im Wesentlichen ebenfalls vor, dass der Freispruch der Vorinstanz vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung nicht haltbar sei. Es würden keine Zweifel daran bestehen, dass der Beschuldigte den Privatkläger um sein gesam- tes Vermögen gebracht habe. Der Beschuldigte habe den Privatkläger systema- tisch ausgenommen. Der Privatkläger habe seinen bescheidenen alternativen Le- benswandel glaubhaft umschrieben. Es sei deshalb nicht einsichtig, wie er unter diesen Umständen in fünfzehn Monaten Fr. 230'000.– verbraucht haben könnte. Die Aussagen des Privatklägers seien glaubhaft und überzeugend und würden im Grundtenor auch durch die Zeugen bestätigt. Da er dem Beschuldigten vertraut habe sowie aufgrund seiner Unerfahrenheit in finanziellen Angelegenheiten, habe er keine Aufzeichnungen über die übergebenen Summen gemacht. Angesichts der Vielzahl der Geldübergaben und der Flut an Ausführungen des Beschuldigten
- 12 - sei es dem Privatkläger aber auch unmöglich, einzelne Vorgänge genau zu eruie- ren. Dass sein Aussageverhalten teilweise detailarm und inkonsistent erscheine, spreche nicht gegen tatsächlich Erlebtes, sondern bestätige das blinde Vertrauen, welches er dem Beschuldigten entgegen gebracht habe. Bei den Voraus- setzungen, die der Privatkläger mit sich bringe, sei es unvorstellbar, dass er selbst Investitionen in Aktien vornehme, Spenden ausrichte und auf dem Finanz- platz Lichtenstein aktiv werde etc. Es gebe zudem keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Privatkläger den Beschuldigten zu Unrecht beschuldigt habe. Zweifel könnten höchstens mit Bezug auf einzelne Gelbeträge bestehen, nicht aber be- treffend die Tatsache, das sich der Beschuldigte durch Ausnützung des Ver- trauens und der Unerfahrenheit des Privatklägers massiv bereichert habe (Urk. 86 S. 2 ff.).
4. Zur Begründung seiner Berufung zum Schuldpunkt lässt der Beschuldigte betreffend den Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung im Wesentlichen vortragen, dass es nicht den geringsten Hinweis dafür gebe, dass der Beschuldigte über Gelder des Privatklägers unrechtmässig verfügt habe. Auch der Beschuldigte selbst habe dem Privatkläger vertraut. Der Privatkläger habe ja selbst mehrmals Geld vom Beschuldigten oder dessen Grossmutter erhalten, welches er auch wieder zurückbezahlt habe. Dass ein Täter einem Opfer immer wieder Geld ge- ben sollte, sei nicht nachvollziehbar. Auch die weiteren Argumente, welche betref- fend den Beschuldigten vorgebracht würden – schlechte Finanzlage, komisches Gebaren, seltsame Geldverschiebungen – würden allesamt auch auf den Privat- kläger zutreffen. Es sei im vorliegenden Zusammenhang davon die Rede, dass gewisse Bargeldbezüge zweckgebunden an den Beschuldigten übergeben wor- den seien. Das Problem sei aber, dass man dies nicht so genau wisse. Beide Par- teien hätten nämlich festgehalten, dass man nicht genau sagen könne, welche Beträge wann übergeben worden seien. Es gehe aber darum, ob solche Beträge überhaupt übergeben worden seien oder nicht. Man könne in einem Strafverfah- ren nicht einfach eine Schätzung anstellen, welche Beträge übergeben worden sein könnten. Betreffend die Bargeldübergaben gebe es zudem – mit der Vor- instanz – Unstimmigkeiten und grobe Widersprüche in den Aussagen des Privat- klägers. Es sei im Übrigen auch nicht so, dass der Privatkläger sehr bescheiden
- 13 - gelebt habe. Der Privatkläger habe selbst festgehalten, dass ihm das Geld "quasi aus den Händen" geflossen sei. Er habe eingestandenermassen einen Teil der Bargeldbezüge selbst verbraucht, immer wieder Geld vom Beschuldigten und dessen Grossmutter benötigt und – trotzdem – seine Rechnungen nicht bezahlt. Niemand könne nachvollziehen, was der Privatkläger mit dem bezogenen Bargeld gemacht habe. Es gehe nicht an, den Beschuldigten nun für dieses finanzielle Durcheinander des Privatklägers zur Verantwortung zu ziehen. Betreffend den Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung sei es so, dass die Strafanzeige des Privatklägers erst erfolgt sei, nachdem dessen Bruder Druck wegen der Auszahlung des Erbanteils gemacht habe. Erst dann habe der Privat- kläger behauptet, das finanzielle Debakel sei nicht seine Schuld, sondern die- jenige des Beschuldigten. Dies sei aber unglaubhaft, zumal der Privatkläger das gemeinsame Erbe bereits in den Jahren zuvor liquidiert habe. Wenn der Privat- kläger tatsächlich davon ausgegangen wäre, dass der Beschuldigte seine Gelder investiert habe, hätte er nicht über den Hausverkauf an Liquidität gelangen müs- sen, sondern hätte die vorab getätigten Investitionen liquidieren oder zumindest bereits damals den Vorwurf erheben können, der Beschuldigte habe diese falsch investiert. Im Übrigen habe der Beschuldigte für die Veräusserung der Liegen- schaft einen unabhängigen professionellen Makler beigezogen. Diese Fach- person habe den Preis bestimmt und die Liegenschaft sei zunächst schweizweit zum Verkauf ausgeschrieben worden. Dass Verkäufer und Käuferin bei der grundbuchlichen Übertragung der Liegenschaft vom Privatkläger an die Gross- mutter des Beschuldigten nicht persönlich zugegen gewesen seien, sei ein ganz normaler Vorgang. Auch ausseramtliche Vereinbarungen seien in diesem Zu- sammenhang eine Normalität. Hinsichtlich der angeblich fingierten Rück- zahlungsvereinbarung sei es zudem nicht einsichtig, weshalb der Beschuldigte die Verantwortung dafür tragen solle, dass der Privatkläger das Geld tatsächlich so verwendet habe, wie er es dem Beschuldigten zuvor mitgeteilt habe, zumal der Privatkläger ja die Bezeichnungen der Verwendungszwecke auf der Rück- zahlungsvereinbarung vorgegeben habe. Eine unrichtige Bezeichnung der Zah- lungsgründe führe nicht zu einer Nichtigkeit der Rückzahlungspflicht. Zudem sei- en auch in diesem Zusammenhang – insbesondere bezüglich des Umstandes,
- 14 - wer die Idee gehabt habe, in Öl-Aktien zu investieren – widersprüchliche Aus- sagen des Privatklägers auszumachen. Im Übrigen stelle es eine Umkehr der Beweislast dar, wenn dem Beschuldigten vorgeworfen werde, dass er keine Kopie einer unterzeichneten Version der Rückzahlungsvereinbarung vorweisen könne. Der Privatkläger habe ferner bereits im Mai 2006 betreffend die Erhöhung der Hypothek gegenüber der Bank einen falschen Verwendungszweck angegeben. Wenn der Privatkläger schliesslich behaupte, er habe vom Verkauf der Liegen- schaft erst durch eine E-Mail des Beschuldigten vom 30. Januar 2009 erfahren, so sei dies eine Lüge. Der Privatkläger sei bereits Ende 2008 im Bild gewesen und habe gegen den Beschuldigten intrigiert. Dies zeige sich in Urk. 1/3/21 S. 2 (Urk. 88; Prot. II S.13 ff.). D. Grundsätze der Beweiswürdigung Das Bezirksgericht hat sich einlässlich zu den Grundsätzen der Beweiswürdigung in einem Strafprozess, insbesondere auch im Zusammenhang mit der Würdigung von Aussagen beteiligter Personen, verbreitet (Urk. 43 S. 7 f.); auf dessen zu- treffende Erwägungen kann verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Vor- instanz hat sodann die vorhandenen Beweismittel, insbesondere die Einver- nahmen des Beschuldigten, des Privatklägers sowie der verschiedenen Zeugen, ins Feld geführt (Urk. 43 S. 9). Zu ergänzen ist, dass sämtliche, zu den Akten er- hobenen schriftlichen Unterlagen (vgl. beispielsweise Urk. 1/3/1 ff., Urk. 2/3/1 ff., Urk. 3/8/1 ff., Urk. 3/13/1 ff., Urk. 3/16/1 ff., Urk. 3/19/1 ff., Urk. 4/2/1 ff., Urk. 5/1/8 ff., Urk. 5/2/5 ff., Urk. 5/4 ff.) als Beweismittel ebenfalls beachtlich sind (vgl. Art. 192 ff. StPO). Des Weiteren hat sich das Bezirksgericht zutreffend zur (allge- meinen) Glaubwürdigkeit der im Verfahren befragten Personen (Beschuldigter, Privatkläger, H._____, E._____, F._____, C._____, I._____), welche sachdienli- che Angaben machten konnten, geäussert (Urk. 43 S. 9 f.). Zwecks Vermeidung von Wiederholungen kann auf diese erstinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO).
- 15 - E. Anklagesachverhalt Ziffer 1.2. ('ungetreue Geschäftsbesorgung')
1. Aufgrund entsprechender aktenkundiger Unterlagen ist erstellt, dass der Pri- vatkläger am 27. Mai 2008 auf dem Notariat J._____ eine Vollmacht mit Substitu- tionsbefugnis zu Gunsten des Beschuldigten unterzeichnete. Damit bevollmäch- tigte er diesen zu allen mit dem Verkauf des Grundstückes und der darauf befind- lichen Liegenschaft …_Weg … in Zusammenhang stehenden Rechtsgeschäften (Urk. 1/3/13). In der Folge beauftragte der Beschuldigte am 6. Juni 2008 I._____, …-Lizenznehmer, mit dem Verkauf der Liegenschaft (Urk. 1/3/19). Nachdem sich kein Käufer finden liess, anerbot sich C._____ gegenüber dem Privatkläger, die Liegenschaft zu kaufen, womit der Privatkläger einverstanden war (dazu der Pri- vatkläger in Urk. 3/2 S. 4 und Urk. 3/3 S. 18). Diese erwarb die Liegenschaft mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 19. Juni 2008 für Fr. 370'726.– (Grund- buchanmeldung am 4. Juli 2008), wobei der Beschuldigte namens des Privatklä- gers agierte und dieser bei der Verurkundung des Kaufvertrages nicht anwesend war (Urk. 5/14/7). Im Kaufvertrag vom 19. Juni 2008 wurde u.a. festgehalten, dass vom Kaufpreis Fr. 102'586.– gestützt auf die ausseramtliche Vereinbarung zwi- schen den Parteien anlässlich der heutigen Vertragsbeurkundung getilgt werden, wobei die Parteien ausdrücklich auf eine genaue Spezifikation in diesem Vertrag verzichten würden (Urk. 5/14/7 S. 5). Am 8. Juli 2008 erteilte der Beschuldigte (als Generalbevollmächtigter von C._____) I._____, …-Lizenznehmer, einen Auftrag für den Verkauf der Liegenschaft (Urk. 1/3/15). Am 7. August 2008 wurde die Lie- genschaft für Fr. 413'000.– an einen Dritten verkauft (Urk. 5/14/6).
2. Umstritten ist, ob der Privatkläger Kenntnis von der im Kaufvertrag be- urkundeten ausseramtlichen Vereinbarung hatte und ob dieser Vereinbarung eine tatsächliche Forderung von C._____ gegenüber dem Privatkläger zugrunde lag (vgl. dazu der solches bestreitende Privatkläger in Urk. 3/3 S. 18 f. und Urk. 3/17/1 S. 7 f.). Darauf ist im Folgenden näher einzugehen.
3. Die Vorinstanz hat zunächst die wesentlichen Aussagen der zu diesem An- klagevorwurf befragten Personen (Privatkläger, Beschuldigter, H._____, E._____, C._____, I._____) korrekt wiedergegeben (Urk. 43 S. 28-33); zwecks Vermeidung von Wiederholungen kann auf diese vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen
- 16 - werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Das Bezirksgericht ist in Würdigung der Ausfüh- rungen der Befragten sowie diverser schriftlicher Unterlagen zum Schluss ge- langt, der Privatkläger habe keine Kenntnis von der angesprochenen ausseramtli- chen Vereinbarung gehabt und die zur Tilgung gebrachte Forderung über Fr. 102'586.– sei fingiert gewesen, mithin sei der Sachverhalt anklagegemäss er- stellt (Urk. 43 S. 33-37). Die erstinstanzlichen Erwägungen vermögen grundsätz- lich zu überzeugen, weshalb zwecks Vermeidung von Wiederholungen vorab auf sie verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO). Die nachfolgenden Ausführun- gen sind deshalb vor allem zusammenfassender, teilweise auch ergänzender und korrigierender Natur. 4.1. Unbestrittenermassen wusste der Privatkläger, dass C._____ wohl die Lie- genschaft erwerben würde, und er war damit einverstanden (Urk. 3/2 S. 4 und Urk. 3/3 S. 18). Ob die Liegenschaft dann tatsächlich verkauft wurde sowie über allfällige weitere Modalitäten des Verkaufs war er glaubhafter Äusserungen zufol- ge zunächst nicht im Bilde, da er sich zusammen mit seiner Freundin nach dem Auszug aus der Liegenschaft ca. im Juni 2008 (die Abmeldung erfolgte wohl am
4. Juli 2008, vgl. Urk. 1/3/20) – und nachdem er mit seiner Freundin für kurze Zeit Unterschlupf bei einer Bekannten seiner Freundin gefunden hatte – für wenige Monate nach Ungarn und Österreich begeben hatte (der Privatkläger in Urk. 3/2 S. 4 f., Urk. 3/3 S. 8, S. 9 f. und S. 18 f. und Urk. 3/17/1 S. 7 f.; H._____ in Urk. 3/14 S. 10). Von Österreich aus liess sich der Privatkläger dann die grund- buchamtlichen Unterlagen zusenden (Urk. 3/3 S. 9 und S. 18; Urk. 3/17/1 S. 7 f.). Dass er erst Monate später über den Liegenschaftsverkauf informiert wurde, er- hellt auch aus dem Inhalt zweier E-Mails an den Beschuldigten vom 29. bzw.
30. Januar 2009. Darin fragt der Privatkläger, ob das Haus verkauft sei (Urk. 2/3/7 S. 2: 'Isch Huss jetzt verchauft?'; Urk. 2/3/7 S.1: 'bitte säg mirs huus isch doch si- cher verchauft jetzt oder?'). Sofern der Verteidiger des Beschuldigten anlässlich der Berufungsverhandlung geltend machte, aus Urk. 1/3/21 S. 2 werde ersichtlich, dass der Privatkläger bereits am 8. Dezember 2008 Kenntnis vom Verkauf der Liegenschaft erlangt habe (Prot. II S. 19), so trifft dies nicht zu, zumal die durch den Verteidiger zitierten Äusserungen des Privatklägers (vgl. ebenda) genereller Natur waren und keinen konkreten Bezug zum Verkauf der Liegenschaft aufwie-
- 17 - sen. Glaubhaft ist auch die Behauptung des Privatklägers, von der Rückzahlungs- regelung, datiert vom 11. März 2008 (Urk. 3/13/5), d.h. der zur Verrechnung ge- stellten Forderung, erst anlässlich einer staatsanwaltschaftlichen Befragung erfah- ren zu haben (der Privatkläger in Urk. 3/17/1 S. 8). Der Beschuldigte ist denn vor Vorinstanz auch der Frage, ob er den Privatkläger vom Verkauf und über den Preis in Kenntnis gesetzt habe, ausgewichen (vgl. Prot. I S. 42 oben). Er wandte wohl ein, dem Privatkläger den Kaufvertrag per Post zugesandt zu haben (Prot. I S. 42 und S. 56), musste jedoch auf Nachfrage eingestehen, die Sendung an den …-Weg geschickt zu haben (Prot. I S. 64), obwohl er wusste, dass der Privatklä- ger von dort vor dem Verkauf bereits ausgezogen war (Prot. I S. 42). Dies bestä- tigte der Beschuldigte auch im Rahmen der heutigen Berufungsverhandlung (Urk. 84 S. 24 f.). Entgegen der Behauptung des Beschuldigten ist damit davon auszugehen, dass der Privatkläger über die Modalitäten des Liegenschaftsver- kaufs im Zeitpunkt der Abwicklung des Geschäfts nicht orientiert war, sondern erst anfangs 2009. Nachdem der Privatkläger am 19. Juni 2008 im Rahmen der Kaufabwicklung unstrittig nicht auf dem Notariat war, stösst der Einwand des Be- schuldigten, der Privatkläger habe die Vereinbarung über die Fr. 102'586.– beim Notariat akzeptiert (Urk. 2/1 S. 6), ins Leere. Auch der Umstand, dass kein von C._____ und dem Privatkläger unterzeichnetes Exemplar der Aufstellung vom
11. März 2008 aktenkundig ist, deutet auf ein fehlendes Wissen des Privatklägers hin. Würde ein solches unterzeichnetes Exemplar tatsächlich existieren, wäre zu erwarten, dass zumindest der Beschuldigte ein solches bzw. eine Kopie davon hätte, wie er beispielsweise auch von anderen Schuldanerkennungen des Privat- klägers unterzeichnete Kopien hatte (vgl. Urk. 1/3/5+8). Der Einwand des Be- schuldigten, es existiere eine unterzeichnete Version (Prot. I S. 43; Urk. 84 S. 26), überzeugt daher nicht. Ebenfalls bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass C._____ als Zeugin zu Protokoll gab, sich nicht erinnern zu können, diese Rückzahlungsregelung vom 11. März 2008 vor ihrer Zeugenbefragung je gesehen zu haben (Urk. 3/12 S. 7). 4.2. Nachdem sich C._____ an die im Kaufvertrag vom 19. Juli 2008 erwähnte ausseramtliche Vereinbarung nicht erinnern konnte (Urk. 3/12 S. 4 f.) und der Be- schuldigte die Parteien zusammengebracht hatte, ist – auch angesichts der Inte-
- 18 - ressenlage – ohne Weiteres davon auszugehen, dass er diese ausseramtliche Vereinbarung im Rahmen dieses Kaufgeschäfts ins Spiel brachte – der Makler I._____ konnte jedenfalls dazu nichts sagen (vgl. Urk. 3/18 S. 9; vgl. auch die ent- sprechende Passage im Vertragsentwurf in Urk. 3/19/1 S. 5). Auch ergibt sich – gestützt auf den E-Mail-Verkehr zwischen dem Beschuldigten und I._____ (Urk. 3/19/10) –, dass der Beschuldigte gegenüber dem Makler ursprünglich er- wähnt haben musste, er gebe A._____ aus dem Verkaufserlös Fr. 50'000.– in bar, also jenen Betrag, den der Privatkläger seinem Bruder noch schuldete. Hinsicht- lich der Modalitäten der Tilgung des Kaufpreises ist vorab bemerkenswert, dass die Summe gemäss Rückzahlungsregelung vom 11. März 2008, d.h. die dem Kaufpreis zur Verrechnung gestellte Gegenforderung, präzis dem nach Abzug sämtlicher weiterer Kosten (Maklerhonorar, Grundstückgewinnsteuer, Hypothek) verbleibenden Nettoerlös entspricht. Bezeichnenderweise hatte der Beschuldigte denn auch keine nachvollziehbare Erklärung dafür, wie die Parteien auf den ver- einbarten Kaufpreis kamen (Prot. I S. 45 f.; Urk. 84 S. 23 f.), was unmissver- ständlich auf ein Konstrukt hinweist. Wohlweislich wurde denn auch im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag auf eine Spezifikation dieser angeblichen Gegen- forderung verzichtet (vgl. Urk. 5/14/7 S. 5). Entgegen der Behauptung des Be- schuldigten im Antwortmail vom 30. Januar 2009 auf die Frage des Privatklägers nach dem Verkauf der Liegenschaft, verblieben jedenfalls auch keine Fr. 4'000.– übrig (vgl. Urk. 2/3/7 S. 1). 4.3. Die zur Verrechnung gestellte Forderung bzw. die Teilforderungen in der Aufstellung vom 11. März 2008 (Urk. 3/13/5) weisen diverse Ungereimtheiten auf, welche auf eine Fiktion hindeuten. 4.3.1. Zunächst einmal ist darauf hinzuweisen, dass der Vorname des Privatklä- gers falsch geschrieben ist ('A'._____' anstatt 'A._____'). Bei den weiteren akten- kundigen Schuldanerkennungen des Privatklägers ist sein Vorname korrekt ge- schrieben (vgl. Urk. 1/3/5+8). 4.3.2. Mit der Vorinstanz ist bemerkenswert, dass C._____ als angebliche Gläubi- gerin einer ihr geschuldeten Summe von immerhin etwas über Fr. 100'000.– da- von keine Kenntnis hatte (vgl. Urk. 3/12 S. 5: 'Waren das Schulden? Das weiss
- 19 - ich nicht.'). Solches wäre jedoch angesichts der Schuldenhöhe zu erwarten ge- wesen. Das Nichtwissen seitens von C._____ deutet auf einen Nichtbestand der Schuld hin. 4.3.3. In der Aufstellung werden offene Betreibungen über Fr. 10'500.–, 'die wir zahlten von 2005-2007', aufgeführt. Gemäss dem Beschuldigten soll C._____ die entsprechende Summe vorgeschossen haben (Prot. I S. 40). In der Berufungs- verhandlung hielt der Beschuldigte demgegenüber fest, dass er nicht mehr sagen könne, welche Beträge in diesem Zusammenhang von D._____, welche von C._____ und welche von ihm bezahlt worden seien (Urk. 84 S. 29). Dem Betrei- bungsregisterauszug über den Privatkläger vom 27. August 2009 können indes für die Jahre 2005 und 2006 keine Betreibungen entnommen werden (Urk. 1/3/20). Im Jahre 2007 wurden ausserdem lediglich zwei Betreibungen mit- tels Zahlung von insgesamt ca. Fr. 700.– an das Betreibungsamt erledigt (Urk. 1/3/20 S. 3). Die übrigen Betreibungen im Jahre 2007 endeten mit einem de- finitiven Verlustschein (Urk. 1/3/20 S. 3). Im Übrigen sei auf die Erwägungen zum Verhältnis der Aufstellung vom 11. März 2008 und der Zahlungsvereinbarung vom
15. November 2006 verwiesen (unten Erw. III/F/4.3.11.). 4.3.4. Was die in der Aufstellung vom 11. März 2008 aufgeführten Lebensunter- haltbeiträge der letzten 2 Jahre über Fr. 20'000.– betrifft, ist mit der Vorinstanz (Urk. 43 S. 36) wenig wahrscheinlich, dass der Privatkläger auf eine solche Unterstützung angewiesen gewesen sein soll, nachdem er, der grundsätzlich von einer Waisenrente (monatlich ca. Fr. 2'600.–) lebte, einen sehr bescheidenen Lebensstil pflegte (vgl. der Privatkläger in Urk. 3/3 S. 16 und Prot. I S. 10 f.) und er darüber hinaus ab Mai 2006 aus der Darlehensaufnahme auch ohne Weiteres liquide war. 4.3.5. Was die Kosten von Fr. 25'000.– für eine Weltreise des Privatklägers be- trifft, gab dieser glaubhaft zu Protokoll, damals in einer Ausbildung gestanden zu haben und nie eine Weltreise unternommen zu haben (Urk. 3/3 S. 19 f.; Prot. I S. 25). In der Einvernahme vom 26. Januar 2011 behauptete der Beschuldigte, der Privatkläger habe Fr. 20'000.– für eine Weltreise gebraucht (Urk. 2/2 S. 21). Schliesslich räumte er ein, nicht zu wissen, ob der Privatkläger tatsächlich eine
- 20 - Weltreise unternommen habe (Prot. I S. 43), wobei angesichts der vom Be- schuldigten beschriebenen Intensität der Kontakte zwischen ihnen (dazu Prot. I S. 50 f.) kaum nachvollziehbar ist, weshalb der Beschuldigte dies nicht mit Bestimmtheit wusste. Mindestens gegenüber der K._____ (Suisse) SA wurde im Zusammenhang mit dem Hypothekardarlehen – nicht der Hypothekarerhöhung im Jahre 2007, wie der Beschuldigte Glauben machen will (vgl. Urk. 2/2 S. 12) – be- hauptet, der Privatkläger trete ab August 2006 eine Weltreise an und verwende dafür Fr. 20'000.– aus dem Darlehen (Urk. 1/3/11). Die in dieser (undatierten) Aufstellung gemachten Angaben gegenüber der Bank scheinen jedoch ohnehin frei erfunden gewesen zu sein (vgl. dazu auch der Beschuldigte in Urk. 2/1 S. 6 sowie der Privatkläger in Urk. 3/3 S. 16) – Renovationen am Haus …-Weg (Sanie- rung Grundmauern, Streichen Aussenfassade) wurden jedenfalls vom Privatklä- ger keine getätigt (dazu H._____ in Urk. 3/14 S. 7). Das Streichen der Aussenfas- sade erfolgte dann im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft durch C._____ an eine Drittperson (dazu unten Erw. III/F/4.3.10.). Dass der Beschuldig- te bzw. C._____ bereit waren, dem Privatkläger eine Weltreise zu finanzieren, obwohl dieser nicht genügend Mittel zur Verfügung gehabt haben soll, um seine Lebenshaltungskosten zu decken oder die gegen ihn in Betreibung gesetzten Forderungen zu bezahlen, erscheint im Übrigen ebenfalls merkwürdig. Die Positi- on 'Weltreise' erweist sich als ohne reellen Hintergrund. 4.3.6. Gemäss den Ausführungen des Privatklägers wurde – während er Eigen- tümer der Liegenschaft war – nie ein neuer Warmwasserboiler eingebaut (Urk. 3/3 S. 16 und S. 19; Prot. I S. 25). Die Vorinstanz (Urk. 43 S. 35) hat zu Recht auf das widersprüchliche Aussageverhalten des Beschuldigten bezüglich Zeitpunkt der Erneuerung des Boilers hingewiesen (vgl. der Beschuldigte in Prot. I S. 51 und S. 53). Auszugehen ist davon, dass der Boiler nach dem Verkauf an C._____ er- neuert wurde. Indes wurde die Gewährspflicht für Rechts- und Sachmängel am Kaufobjekt im Kaufvertrag vom 19. Juni 2008 grundsätzlich ausgeschlossen (Urk. 5/14/7 S. 7). Nachdem dem Beschuldigten die Mängel des Boilers bekannt waren (vgl. Prot. I S. 52) und sich C._____ als Generalvollmachtgeberin dieses Wissen anrechnen lassen muss, kann nicht von einem versteckten Mangel ge-
- 21 - sprochen werden. Damit ging eine Erneuerung des Boilers zu Lasten von C._____. 4.3.7. Gemäss den glaubhaften Angaben des Privatklägers besorgte er – wenn überhaupt – den Garten (Urk. 3/3 S. 19; Prot. I S. 24 f.). Die über 90-jährige C._____ erledigte zu keinem Zeitpunkt Gartenarbeiten auf der Liegenschaft des Privatklägers (Prot. I S. 24 f.). Die Position Gartenarbeiten erscheint nicht gerecht- fertigt zu sein. 4.3.8. Der Beschuldigte sprach konstant davon, C._____ habe dem Privatkläger einmal Fr. 12'000.– für die Bezahlung der L._____-Schule vorgeschossen (Urk. 2/1 S. 4, Urk. 2/2 S. 11, Urk. 84 S. 31). Auch der Privatkläger gab zu Proto- koll, C._____ habe ihm einmal das Schulgeld vorgeschossen (Prot. I S. 24 und S. 26). Diese Bevorschussung scheint Eingang in die Aufstellung vom 20. April 2007 gefunden zu haben (vgl. Urk. 1/3/8) und wurde C._____ bzw. dem Beschul- digten vom Privatkläger mit der Sammelüberweisung vom 26. April 2007 vergütet (Urk. 1/3/17 S. 2). Die Behauptung des Beschuldigten, das Schulgeld sei mehr- fach vorgeschossen worden, brachte der Beschuldigte erst vor Vorinstanz vor (Prot. I S. 55). Dies erscheint nachgeschoben und erweist sich als wenig glaub- haft. Der Privatkläger begann die Ausbildung bei der L._____-Schule wohl im Jah- re 2005 und gab sie im Herbst 2006 wieder auf (vgl. Urk. 3/1 S. 1 und S. 2, Urk. 3/3 S. 19). Gemäss der schriftlichen Aufstellung des Privatklägers leistete er zweimal das Schulgeld (je Fr. 12'500.–, wohl pro Semester) (Urk. 3/1 S. 1). Ein Betreffnis hat der Privatkläger aus einem Bargeldbezug Valuta 12. Juli 2006 über Fr. 13'000.– geleistet (Urk. 3/2 S. 7; Urk. 1/3/18 S. 1). Ein weiteres scheint nicht bezahlt worden zu sein, so dass es im Oktober 2007 zu einer Betreibung gegen den Privatkläger kam (vgl. Urk. 1/3/20 S. 3). Damit erscheint zumindest eine Posi- tion L._____ auf der Aufstellung vom 11. März 2008 mit einem Fragezeichen be- haftet zu sein. 4.3.9. Gemäss den Angaben des Beschuldigten musste die Liegenschaft nach dem Auszug des Privatklägers und vor dem Verkauf geräumt werden, wobei dafür mehrere Mulden zu organisieren gewesen seien (Urk. 2/2 S. 19). Demgegenüber macht der Privatkläger sinngemäss geltend, die Liegenschaft sei – mit Ausnahme
- 22 - einer Holzfräse und eines Luftentfeuchters im Keller und ein paar Sachen im Freien – komplett geräumt gewesen; sie hätten für die Räumung zwei bis drei Mulden verwendet, welche der Vater seiner Freundin bezahlt habe (vgl. Urk. 3/3 S. 7 f., S. 18 und S. 20; Urk. 3/17/1 S. 3). Schliesslich konzedierte der Privat- kläger, er könne sich vorstellen, dass der Beschuldigte eine Mulde dafür ver- wendet habe, den Restmüll zu entsorgen (Urk. 3/17/1 S. 4). Die Aufstellung vom
11. März 2008 weist drei Mulden einer Firma M._____ in N._____ aus (Kosten Fr. 1'500.–) (Urk. 3/13/5). Aktenkundig sind zwei Rechnungen der O._____ AG in N._____ vom 31. März 2008 und 30. April 2008 über insgesamt ca. Fr. 1'000.– betreffend Muldenstellung und Abholung, adressiert an P._____ AG in … (Urk. 12/8/3+4). Dabei handelt es sich offenbar um die vom Vater von H._____, der Freundin des Privatklägers, bezahlten Rechnungen. Eine weitere Rechnung der O._____ AG vom 3. Juli 2008 betreffend Muldenstellung und Entsorgung über rund Fr. 700.–, adressiert an den Privatkläger, wurde offenbar nicht bezahlt (Urk. 12/7/5/3 und Urk. 12/7/12). Da der Privatkläger einräumt, einige wenige Sa- chen seien noch zu entsorgen gewesen, scheint zumindest ein Teil der Forderung für die Stellung der Mulden über Fr. 1'500.– berechtigt gewesen zu sein. 4.3.10. Die Vorinstanz (Urk. 43 S. 36) hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Offerten wie auch die Rechnungen (sowie auch die entsprechenden Arbeits- rapporte) betreffend Malerarbeiten von Q._____ auf Juni und Juli 2008 lauten, mithin Monate nach dem 11. März 2008 datiert sind (vgl. Urk. 12/6/1 ff., Urk. 12/9/2 ff.). Die in diesem Zusammenhang anlässlich der Berufungsverhand- lung vorgebrachte Erklärung des Beschuldigten, Q._____ sei schon zuvor in der Liegenschaft gewesen und habe für die Arbeiten einen Betrag zwischen Fr. 5'000.– auf Fr. 6'000.– veranschlagt und man habe hierauf einen Mittelweg gesucht, überzeugen angesichts des in der Rückzahlungsvereinbarung aufge- führten Betrages von Fr. 5'650.– (welcher gerade nicht die Mitte zwischen Fr. 5'000.– und Fr. 6'000.– darstellt) sowie auch angesichts der in diesem Zu- sammenhang in der Vereinbarung festgehaltenen Textzeile "Wohnung komplett gemalt durch Maler Q._____" nicht (zumal aufgrund des Textes darauf geschlos- sen werden müsste, dass die Wohnung im Zeitpunkt der Vereinbarung bereits gestrichen worden ist). Die Arbeiten wurden zudem grösstenteils nach dem Ver-
- 23 - kauf der Liegenschaft an C._____ ausgeführt. Wie bereits erwähnt, wurden im Kaufvertrag die Gewährleistungsrechte grundsätzlich wegbedungen. Demnach gingen die Renovationsarbeiten zulasten der Käuferin. Diese erzielte denn auch beim Weiterverkauf der Liegenschaft einen Monat später einen entsprechend hö- heren Verkaufspreis. 4.3.11. Die Vorinstanz (Urk. 43 S. 36) hat zu Recht auch auf eine logische Un- gereimtheit zwischen der Aufstellung vom 11. März 2008 (Urk. 3/13/5) und der Zahlungsvereinbarung vom 15. November 2006 (Urk. 1/3/5) hingewiesen. Ge- mäss dieser Zahlungsvereinbarung schuldete der Privatkläger C._____ per
15. November 2006 Fr. 5'000.– und war der Privatkläger mit der Zahlung der letz- ten Rate gegenüber C._____ und dem Beschuldigten schuldenfrei (Urk. 1/3/5). Falls tatsächlich Vorschüsse gemäss Umschreibungen in der Aufstellung vom
11. März 2008 geleistet worden wären, hätte die Schuld des Privatklägers gegen- über C._____ und/oder dem Beschuldigten per 15. November 2006 wohl weitaus höher als Fr. 5'000.– ausfallen müssen. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass von den Betreibungen im Jahre 2007 lediglich ca. Fr. 700.– bezahlt wurden (vgl. Urk. 1/3/20 S. 3). Die übrigen Zahlungen im Umfang von rund Fr. 9'800.– hätten demnach im Jahre 2005 und 2006 geleistet worden sein müssen. Die ge- samte Position 'L._____ Privatschule 1 Jahr Bezahlt (3 Quartale) 2005' über Fr. 12'000.– sowie ein Teil der 'Lebensunterhaltbeiträge der letzten 2 Jahre' und 'Gartenunterhalt in den letzten 2 Jahren' wäre ebenfalls auf die Zeitspanne März 2006 bis 15. November 2006 entfallen und hätte sich auf die Höhe der Schuld des Privatklägers gegenüber C._____ und/oder dem Beschuldigten per 15. November 2006 in dem Sinne auswirken müssen, als die Schuld wohl bedeutend mehr als Fr. 5'000.– betragen hätte. 4.3.12. Letztlich ist auch auf die inkohärenten und widersprüchlichen Aussagen des Beschuldigten hinsichtlich der angeblich dem Privatkläger vorgeschossenen Gelder hinzuweisen. In der staatsanwaltschaftlichen Befragung vom 26. Januar 2011 gab der Beschuldigte an, dem Privatkläger in der gesamten Zeit insgesamt ca. Fr. 50'000.– aus seinem Vermögen vorgeschossen zu haben (Urk. 2/2 S. 5 und S. 10) und der Beschuldigte bestätigte es als korrekt, dass er die Fr. 26'000.–
- 24 - (vgl. dazu Urk. 1/3/8, 'Private Auslagen B'._____ für A._____') sowie die Fr. 8'000.– (vgl. dazu die spätere Überweisung des Privatklägers an den Be- schuldigten Valuta 12. Juni 2006 in Urk. 1/3/17 S. 1) dem Privatkläger ebenfalls aus seinem eigenen privaten Vermögen vorgeschossen gehabt habe (Urk. 2/2 S. 10). Angesichts der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten während der inkriminierten Zeitspanne [Einkommen Fr. 0 (Unterstützung durch damalige Ehe- frau und C._____) (2005); Einkommen Fr. 0 (2006); ca. Fr. 30'000.– Einkommen bzw. ca. Fr. 5'300.– Reineinkommen (2007); ca. Fr. 26'000.– Einkommen bzw. ca. Fr. 7'700.– Reineinkommen (2008); ca. Fr. 26'000.– Einkommen bzw. ca. Fr. 6'800.– Reineinkommen (2009), jeweils kein Vermögen, sondern Schulden zwischen Fr. 80'000.– und Fr. 100'000.–; Schluss des Konkursverfahrens per
18. Februar 2005 mit Verlustscheinforderungen über insgesamt ca. Fr. 182'000.– (Urk. 5/4 ff.; Urk. 5/11)] kann schlichtweg ausgeschlossen werden, dass der Be- schuldigte zu Vorschüssen in der angegebenen Höhe in der Lage war, zumal er die Steuererklärungen als korrekt abgefasst bezeichnete (Urk. 2/4 S. 6). Vor Vo- rinstanz deponierte dann der Beschuldigte auch, C._____ habe dem Privatkläger die Fr. 8'000.– sowie die Fr. 26'000.– aus deren Vermögen vorgeschossen, mit dem Hinweis, er selber wäre dazu nicht in der Lage gewesen (Prot. I S. 34 f.). Schliesslich gab der Beschuldigte zu Protokoll, es sei immer ihr, d.h. C._____s, Geld gewesen (Prot. I S. 44). Im Rahmen der Berufungsverhandlung hielt der Be- schuldigte dann wiederholt fest, dass er nicht mehr wisse, welche Beträge dem Privatkläger durch ihn, durch D._____ und durch C._____ zugekommen seien (Urk. 84 S. 29 ff.). 4.3.12 Wenn der Verteidiger heute geltend machte, die Strafanzeige des Privat- klägers sei erst erfolgt, nachdem dessen Bruder Druck wegen der Auszahlung des Erbanteils gemacht habe (vgl. zu dessen Vorbringen Ziff. C. 4. des vor- liegenden Entscheids), ist anzumerken, dass zwar durchaus denkbar erscheint, dass die Intervention des Bruders des Privatklägers mit dazu beigetragen hat, dass der Privatkläger eine Strafanzeige gegen den Beschuldigten anhängig machte. Daraus kann aber nicht darauf geschlossen werden, dass diese Straf- anzeige fälschlicherweise erfolgt ist. Im Übrigen hielt der Beschuldigte anlässlich seiner ersten polizeilichen Befragung fest, dass es ein Rechtsanwalt gewesen sei,
- 25 - welcher ihn darauf aufmerksam gemacht habe, dass – über die Veruntreuungen hinaus – eine weitere Delinquenz des Beschuldigten gegeben sein könnte (Urk. 3/2 S. 2). 4.4.1. Die amtliche Verteidigung beantragte in ihrer Berufungserklärung vom
21. April 2015, es sei D._____ als Zeugin einzunehmen. Als Begründung für die- sen Beweisantrag wurde ausgeführt, D._____ sei beim Gespräch dabei gewesen, als der Beschuldigte den Privatkläger vor dem Verkauf des Hauses unter ande- rem über die Verrechnung mit Gegenforderungen informiert habe. Der Privatklä- ger behaupte hingegen, erst Monate später zum allerersten Mal überhaupt von der Verrechnung gehört zu haben. Da die Vorinstanz dem Beschuldigten zur Tat- bestandsbegründung unterstelle, die Regelung der Gegenforderung sei fiktiv so- wie erst nach dem Verkauf der Liegenschaft und zu reinen Prozesszwecken er- stellt worden, sei der frühere Sachverhalt zu klären (Urk. 51 S. 2). Anlässlich der Berufungsverhandlung liess der Beschuldigte den Beweisantrag erneuern (Urk. 83). 4.4.2. Die Staatsanwaltschaft hielt in ihrer Stellungnahme fest, dass der Beweis- antrag mangels Notwendigkeit einer Befragung abzuweisen sei. Eventualiter – im Fall der Gutheissung des Beweisantrages – sei die Zeugin D._____ betreffend den Deliktszeitraum auch zu den finanziellen Verhältnissen des Beschuldigten bzw. der G._____ GmbH zu befragen (Urk. 55; vgl. auch Prot. II S. 8). Der Vertre- ter des Privatklägers beantragte ebenfalls, den Beweisantrag des Beschuldigten abzuweisen, im Wesentlichen mit der Begründung, bei D._____ handle es sich um die ehemalige Freundin des Beschuldigten, wobei ihren Aussagen nur ge- ringste Beweiskraft beizumessen wäre, da sie eine nahestehende Person des Beschuldigten sei. Für die nicht mit dem Grundstückshandel vertraute D._____ wäre der Inhalt des von der Verteidigung behaupteten Gesprächs sodann nicht nur schwer verständlich, sondern sogar bedeutungslos gewesen. Dass sich D._____ nach über sieben Jahren an Details des Inhalts eines solchen Ge- sprächs erinnern könne, sei mit Sicherheit auszuschliessen (Urk. 57 S. 2). 4.4.3. Grundsätzlich beruht das Rechtsmittelverfahren auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind
- 26 - (Art. 389 Abs. 1 StPO). Beweisabnahmen, die bereits durch das erstinstanzliche Gericht erfolgt sind, werden nur wiederholt, wenn Beweisvorschriften verletzt wor- den sind, die Beweiserhebungen unvollständig waren oder die Akten über die Beweiserhebungen unzuverlässig erscheinen (Art. 389 Abs. 2 StPO). Aufgrund der Untersuchungsmaxime (Art. 389 Abs. 3 StPO) hat das Berufungsgericht je- doch das Recht und die Pflicht, auf Antrag, aber auch von Amtes wegen, die- jenigen Beweise zu erheben, die zur Beurteilung des Sachverhaltes sowohl in tat- sächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht notwendig sind. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sich während des Verfahrens ergibt, dass erheblichen Tatsachen weder in der Untersuchung noch im erstinstanzlichen Verfahren nachgegangen worden ist (zum früheren kantonalen Recht: Kass.-Nr. AC050089 vom 23. Januar 2006, E. III.5.e.aa, mit Hinweisen). Auf die Abnahme von (weiteren) Beweisen kann dagegen verzichtet werden, wenn es um offenkundige oder gerichts- notorische Tatsachen oder rechtlich nicht erhebliche Tatsachen geht oder wenn mit Sicherheit gesagt werden kann, dass die Beweisabnahme auch dann an der richterlichen Überzeugung nichts mehr ändern könnte, wenn ihr Ergebnis die vom Antragsteller aufgestellte Behauptung stützen würde (Kass.-Nr. AC060039 vom
27. Juni 2007, E. II.7.2.a, mit Hinweisen; vgl. auch Art. 139 Abs. 2 StPO; Urteile des Bundesgerichts 6B_61/2013 vom 21.02.2013, E. 1.3; 6B_702/2012 vom 11.04.2013, E. 2.2; 6B_111/2013 vom 13.05.2013, E. 2.1.1; 6B_681/2012 vom 12.03.2013). Beweisanträge sind – auch im Berufungsverfahren – zu begründen (Art. 379 StPO i.V.m. Art. 331 Abs. 2 StPO; Hug/Scheidegger, in: Kommentar zur Schweizerischen StPO, Zürich 2014, N 13 zu Art. 399 StPO). 4.4.4. Die von der Verteidigung beantragte Befragung von D._____ als Zeugin erweist sich als nicht notwendig. Wie bereits aufgezeigt wurde, erweisen sich di- verse der in der Aufstellung vom 11. März 2008 enthaltenen Positionen, welche im Rahmen des Hausverkaufes mit dem Kaufpreis verrechnet wurden, als offen- kundig fingiert und im Hinblick auf den Verkauf konstruiert bzw. ohne reellen Hin- tergrund, so dass weder davon ausgegangen werden kann, diese Aufstellung sei im Vorfeld des Hausverkaufes Gegenstand eines Gesprächs zwischen dem Be- schuldigten und dem Privatkläger gewesen, noch dass Letzterer damit bzw. mit einer Verrechnung einverstanden gewesen ist. Damit im Einklang stehend wusste
- 27 - denn auch C._____ nichts über zur Verrechnung anstehende und fällige Schulden des Privatklägers ihr gegenüber in Höhe von über Fr. 100'000.–. An dieser (anti- zipierten) Beweiswürdigung vermöchte auch eine gegenteilige Behauptung von D._____ im Sinne der Darstellung des Beschuldigten, sofern sie sich an ein sol- ches Gespräch überhaupt erinnern könnte, nichts zu ändern. 4.5. Zusammengefasst weist die nicht unterzeichnete Aufstellung vom 11. März 2008 (Urk. 3/13/5) zahlreiche und derartige Ungereimtheiten auf, dass sie im We- sentlichen nur als Konstrukt des Beschuldigten ohne reellen Hintergrund verstan- den werden kann. Mit anderen Worten bestanden im Zeitpunkt des Verkaufs der Liegenschaft … [Adresse] an C._____ die darin genannten Schulden des Privat- klägers gegenüber C._____ – mit Ausnahme von wenigen Tausend Franken – nicht. Sofern der Verteidiger hinsichtlich der Rückzahlungsvereinbarung festhielt, es stelle eine Umkehr der Beweislast dar, wenn dem Beschuldigten vorgeworfen werde, dass er keine Kopie einer unterzeichneten Version der Vereinbarung vor- weisen könne, so ist darauf hinzuweisen, dass den Beschuldigten im Bereich rechtfertigender Tatsachen eine gewisse Beweislast trifft. Seine Behauptungen müssen plausibel sein; es muss ihnen m.a.W. eine gewisse Überzeugungskraft zukommen. Zumindest bedarf die Behauptung des Beschuldigten gewisser An- haltspunkte, sei es in Form konkreter Indizien oder einer natürlichen Vermutung für seine Darstellung, damit sie als Entlastungstatsache dem Urteil zugrunde ge- legt werden kann. Ein strikter Beweis kann hingegen vom Beschuldigten nicht ver- langt werden; doch muss seine Behauptung glaubhaft sein. Wenn die belasten- den Beweise nach einer Erklärung rufen, welche der Beschuldigte geben können müsste, dies jedoch nicht tut, darf nach Massgabe des gesunden Menschen- verstandes der Schluss gezogen werden, es gebe keine mögliche Erklärung und er sei schuldig. Nichts anderes kann gelten, wenn er zwar eine Erklärung gibt, diese aber unglaubhaft oder gar widerlegt ist. Der Grundsatz "in dubio pro reo" zwingt somit nicht dazu, jede entlastende Angabe des Beschuldigten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit kein spezifischer Beweis vorhanden ist, als unwider- legt zu betrachten. Nicht jede aus der Luft gegriffene Schutzbehauptung braucht
- 28 - durch einen hieb- und stichfesten Beweis widerlegt zu werden (vgl. Beschlüsse des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Oktober 2005, AC050005, S.10 f.; Pra 90 (2001) Nr. 110 S.643, und vom 3. September 1991, 91/177S, S. 5 f.). Wie bereits festgestellt wurde, weist die nicht unterzeichnete Aufstellung derartige Ungereimtheiten auf, dass davon ausgegangen werden muss, dass die darin aufgeführten Positionen keinen reellen Hintergrund haben. F. Anklagesachverhalt Ziffer 1.1. ('Veruntreuung')
1. Unbestritten und aktenkundig belegt ist, dass der Privatkläger am 24. Mai 2006 bei der K._____ (Suisse) SA ein mittels zwei Inhaberschuldbriefen gesicher- tes Hypothekardarlehen über Fr. 200'000.– aufnahm und dieses am 23. April 2007 um Fr. 80'000.– erhöhte (Urk. 1/3/3 f., Urk. 1/3/9). Erwiesen ist auch, dass der Privatkläger in der Zeitspanne vom 24. Mai 2006 bis 30. August 2007 vom Privatkonto, welchem das Darlehen von Fr. 200'000.– gutgeschrieben wurde, und teils auch vom Konto 'Zinsen und Amortisation', auf welches rund Fr. 90'000.– des Darlehens Valuta 20. Juni 2006 übertragen worden waren, diverse Bargeldbezü- ge (bis Fr. 70'000.–) – teils am Schalter und teils am Bancomaten – tätigte, insge- samt ca. Fr. 210'000.– (Urk. 1/3/17+18). Umstritten ist der anschliessende Fluss des Bargeldes bzw. dessen Verwendung durch den Privatkläger nach den jeweili- gen Kontobezügen, wobei dem Beschuldigten der Erhalt und die anschliessende abredewidrige Verwendung von insgesamt Fr. 186'100.– zur Last gelegt wird [be- züglich Fr. 13'000.– aus einem Schalterbezug des Privatklägers am 12. Juli 2006 (Urk. 1/3/18 S. 1) und zwei vom Privatkläger an den Beschuldigten veranlassten Überweisungen von Fr. 8'000.– (Valuta 12.06.2006) und Fr. 26'000.– (Valuta 26.04.2007) (vgl. Urk. 1/3/17 S. 1 f.; Urk. 1/3/8+10) wird dem Beschuldigten in der Anklageschrift vorab kein strafbares Verhalten angelastet. Betreffend die Fr. 26'000.– wurde anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung im Übrigen ein Beleg des Privatklägers eingereicht, aus welchem ersichtlich wird, dass er mit dieser Zahlung an den Beschuldigten einverstanden gewesen sein dürfte (Anhang
- 29 - 2 zu Urk. 86)]. Wie erwähnt, stellt der Beschuldigte in Abrede, Bargeld vom Pri- vatkläger für Investitionen etc. erhalten zu haben.
2. Die Vorinstanz hat zunächst die wesentlichen Aussagen des Privatklägers, des Beschuldigten, von H._____, E._____ und F._____ in den einzelnen Befra- gungen zu diesem Anklagevorwurf korrekt zusammengefasst (Urk. 43 S. 12 ff.); darauf kann verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). In Würdigung der Aussagen der erwähnten Personen – insbesondere derjenigen des Privatklägers, welcher zum eigentlichen Anklagevorwurf Ausführungen zu machen im Stande war, wäh- rend die übrigen Befragten, wenn überhaupt, vorab Angaben vom Hörensagen (vom Privatkläger) machen konnten (E._____) bzw. H._____ widersprüchlich aussagte, wobei der Beschuldigte Geldentgegennahmen zwecks Investitionen in Abrede stellte –, kam das Bezirksgericht zum Schluss, die Depositionen des Pri- vatklägers zum Kerngeschehen seien nicht konstant, wiesen teils eklatante Wi- dersprüche auf, seien teils auch in örtlicher und zeitlicher Hinsicht nachweislich unzutreffend, so dass diese nicht glaubhaft seien und darauf nicht abgestellt wer- den könne. Mangels weiterer, den Beschuldigten belastender Beweismittel (Aus- sagen, Unterlagen) erachtete das Bezirksgericht, das die Depositionen des Be- schuldigten als insgesamt ebenfalls nicht glaubhaft erachtete, den Anklagesach- verhalt als nicht erstellt und sprach den Beschuldigten in dubio pro reo vom Vor- wurf der mehrfachen Veruntreuung frei (Urk. 43 S. 18 ff.).
3. Der vorinstanzlichen Folgerung kann nicht beigepflichtet werden. 3.1. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sind die Depositionen des Privat- klägers im Kern, nämlich zur Frage, ob er Gelder an den Beschuldigten für be- stimmte Zwecke übergeben habe, über das gesamte Verfahren durchaus kon- stant in dem Sinne, dass der Privatkläger angab, in diversen Malen Bargeld für Investitionen bzw. für die Regelung seiner Angelegenheiten dem Beschuldigten übergeben zu haben. Indes ist zutreffend, dass der Privatkläger mit Bezug auf die von ihm behaupteten Geldübergaben an den Beschuldigten hinsichtlich der Höhe nicht in jeder Befragung konstant aussagte bzw. in seinen Aussagen Ab- weichungen, teils lediglich geringfügiger Natur, auszumachen sind. Dies erstaunt nicht angesichts des Umstandes, dass der Privatkläger die Geldbeträge dem Be-
- 30 - schuldigten quittungslos bzw. ohne schriftlichen Beleg überliess. Dieser Umstand mag mit dem Vertrauen des Privatklägers gegenüber dem Beschuldigten, dem Patenkind seines (verstorbenen) Vaters, zusammengehangen haben (dazu auch der Beschuldigte in Urk. 3/17/1 S. 7 und der Beschuldigte in Prot. I S. 77), der sich jenem nach dem Tod seiner Eltern als Helfer in finanziellen Angelegenheiten anerboten hatte (dazu übereinstimmend der Privatkläger in Urk. 3/3 S. 12 und der Beschuldigte in Urk. 2/2 S. 2 und S. 3 f.). Offenkundig ist bzw. war dem Privatklä- ger in finanziellen Belangen Unerfahrenheit und wohl auch eine gehörige Portion Unbedarftheit zu attestieren [vgl. dazu auch der Beschuldigte in Urk. 2/2 S. 4: "dass er für mich ein Träumer war, welcher am normalen Alltag vorbei lebte (…) Er ist ein Künstlertyp, es kam auch durchaus vor, dass er nächtelang gezeichnet hat, nachdem er sich einen Joint gegönnt hat (…) und so in seiner völlig eigenen Sphäre gelebt hat" (vgl. hierzu auch die Aussagen des Beschuldigten in Urk. 83 S. 38)]. Der Privatkläger selber sprach davon, in jener Zeit sehr introvertiert, leichtgläubig und naiv gewesen zu sein (Urk. 3/3 S. 7). Er bezeichnete sich eher als Aussenseiter, als bescheidenen Menschen und als alternativ (Urk. 3/3 S. 16) und räumte ein, nach dem Tod seiner Mutter ab und zu zur Beruhigung einen Joint geraucht zu haben (Urk. 3/3 S. 17). 3.2. Mit Erbteilungsvertrag vom 18. November 2005 vereinbarten der Privat- kläger und sein Bruder, E._____, als Gesamteigentümer/Erbengemeinschaft ihrer Eltern, die (unbelastete) Liegenschaft … [Adresse] bei einem Übernahmewert von Fr. 400'000.– ins Alleineigentum des Privatklägers zuzuweisen, wobei der Privat- kläger seinem Bruder Fr. 100'000.– zahlte und Fr. 100'000.– durch Gewährung eines unbefristeten Grundpfanddarlehens getilgt wurde (Urk. 1/3/1; Urk. 3/3 S. 15 und S. 17). E._____ bestätigte, aus dieser Vereinbarung vom Privatkläger Fr. 100'000.– erhalten zu haben (Urk. 3/6 S. 2 f.; vgl. dazu auch die Aufstellung der vom Privatkläger an E._____ übertragenen Vermögenswerte in Urk. 3/10/5). Was die Aufnahme des Hypothekardarlehens anbelangt, ist gestützt auf die kon- stanten Ausführungen des Privatklägers davon auszugehen, dass der Beschuldig- te ihm dazu riet (Urk. 3/3 S. 3; Prot. I S. 13 und S. 28). In diesem Zusammenhang gab der Privatkläger plausibel zu Protokoll, in einem Gespräch zwischen ihm und dem Beschuldigten sei die Rede auf seinen Bruder gekommen und darauf, dass
- 31 - er – der Privatkläger – diesem noch Fr. 100'000.– schulde, worauf ihm der Be- schuldigte geraten habe, eine Hypothek aufzunehmen (Urk. 3/3 S. 3; Prot. I S. 13). Folgerichtig war es dann auch der Beschuldigte, welcher dem Privatkläger die K._____ (Suisse) SA in Zürich als kreditgebendes Institut empfahl (dazu der Privatkläger in Urk. 3/3 S. 15 und Prot. I S. 13), hatte der Beschuldigte damals be- reits geschäftliche Beziehungen zu dieser Bank unterhalten (dazu der Beschuldig- te in Prot. I S. 32 sowie der Bankangestellte R._____ in Urk. 3/15 S. 2 und S. 10). Wenn der Beschuldigte vor Vorinstanz die Frage, ob die Idee zur Hypothekarkre- ditaufnahme von ihm gestammt habe, verneinte (Prot. I S. 31), ist ihm kein Glau- ben zu schenken, zumal der Beschuldigte seine Bestreitung selber relativierte mit der Aussage, es sei nicht so gewesen, dass er auf den Privatkläger zugegangen wäre und ihm vorgeschlagen hätte, irgend etwas zu machen (Prot. I S. 31). Im weiteren Verlauf der Befragung schloss der Beschuldigte nicht mehr aus, dass er dem Privatkläger die K._____ (Suisse) SA in Zürich empfahl (Prot. I S. 31 f.: "Ich will nichts Falsches sagen, ob er die Bank aussuchte oder ob ich das war"). Es kann ausgeschlossen werden, dass der in finanziellen Dingen wenig bewanderte und in Winterthur wohnhafte Privatkläger für die Hypothekaraufnahme präzis auf diese Filiale der K._____ (Suisse) SA in Zürich kam, nachdem in der Familie des Privatklägers Bankgeschäfte normalerweise über die UBS oder die Zürcher Kan- tonalbank abgewickelt wurden und der Privatkläger sein Guthaben bei der Zür- cher Kantonalbank hatte (dazu der Privatkläger in Urk. 3/3 S. 5 und S. 15). An- lässlich der heutigen Berufungsverhandlung gestand der Beschuldigte sodann auch ein, dass es seine Idee gewesen sei, die Hypothek bei der K._____ (Suisse) SA aufzunehmen (Urk. 83 S. 12). Nicht abzunehmen ist dem Beschuldigten, dass er den Privatkläger am 24. Mai 2006 für die Aufnahme des Hypothekarkredits le- diglich bis vor das Bankgebäude in Zürich begleitet und dann in einem Restaurant auf den Privatkläger gewartet haben will [Prot. I S. 31 f. und Urk. 83 S. 11; dem- gegenüber der Privatkläger in Urk. 3/3 S. 3: "Er (..) begleitete mich zu R._____ in ein Sitzungszimmer, wo das Ganze mit der Hypothek angeschaut wurde"]. Die Darlehensaufnahme im Umfang von Fr. 200'000.– geschah ebenfalls auf Empfeh- lung des Beschuldigten (Prot. I S. 13).
- 32 - 3.3. Ebenfalls konstant deponierte der Privatkläger, der Beschuldigte habe ihm dann geraten, das aus dem Hypothekardarlehen erhältlich gemachte Geld – auch den an sich für den Bruder E._____ bestimmten Anteil – vorerst nach und nach anzulegen, um Gewinn zu machen (Urk. 3/3 S. 3 und S. 16; Prot. I S. 13 f.). Damit ist von einem entsprechenden Einverständnis des Privatklägers auszugehen. In- sofern kann deshalb die Behauptung der Anklagebehörde, vom Privatkläger dem Beschuldigten überlassene Gelder seien für das Auszahlen des Anspruches von E._____ in der Höhe von Fr. 100'000.– bzw. später reduziert auf Fr. 50'000.– be- stimmt gewesen (Urk. 14/2 S. 3), für den Zeitpunkt der Geldübergabe nicht als er- stellt gelten. 3.4. Was einzelne Geldübergaben des Privatklägers an den Beschuldigten an- belangt, gab jener in den Befragungen vom 22. Juli 2009 (bezogen auch auf eine von ihm erstellte Niederschrift vom 20. November 2008, Urk. 3/1, insb. S. 1 und S. 2 f.), vom 15. März 2011 und vom 4. Dezember 2014 zu Protokoll, dem Be- schuldigten insbesondere tausende von Franken für eine Investition in kanadische Öl-Aktien, für eine Stiftung 'A._____' in Liechtenstein, für eine Spende zu Handen eines Spitals in Sri Lanka sowie zur Wahrung seiner Rechte im (Straf-)Prozess gegen F._____ übergeben zu haben (Urk. 3/2 S. 6, S. 8, Urk. 3/3 S. 4, S. 5 f., Urk. 3/17/1 S. 6; Prot. I S. 16, S. 26 und S. 28). 3.4.1. Mit Bezug auf die Spende für das Spital in Sri Lanka führte der Privatkläger beispielsweise durchaus plausibel und nachvollziehbar aus, der Beschuldigte habe erwähnt, von seinen Eltern aus Sri Lanka adoptiert worden zu sein und er würde daher dort ein Kinderspital unterstützen. Er – der Beschuldigte – würde Betten nach Sri Lanka schicken, welche er günstig bei einem Spital habe erwer- ben können. Der Beschuldigte habe ihn dann angefragt, ob er nicht, da er nun über viel Geld verfüge, eine Spende im Wert von Fr. 20'000.– machen wolle (Urk. 3/3 S. 4). Diese recht detaillierte Darstellung des Beschuldigten hat er nicht erfunden und scheint auf einer reellen Begebenheit zu basieren, zumal E._____, der Bruder des Privatklägers, als Zeuge angab, der Beschuldigte habe ihm ge- genüber erwähnt, der Privatkläger habe Fr. 20'000.– für ein Kinderheim in Sri Lanka gespendet und könne dann die Präsidentin jenes Landes treffen (Urk. 3/9
- 33 - S. 4). Vor diesem Hintergrund vermag die Bestreitung des Beschuldigten nicht zu überzeugen (dazu u.a. Urk. 2/1 S. 2 und S. 4 sowie Urk. 83 S. 15 f.). Gegenüber der Staatsanwaltschaft erwähnte er denn auch, der Privatkläger habe ihm ge- genüber gesagt, einmal gerne nach Sri Lanka gehen und ein Spital besuchen zu wollen, wobei der Privatkläger ihn gefragt habe, ob er – der Beschuldigte – etwas arrangieren würde und ob er von seinem Konto etwas spenden könne (Urk. 2/2 S. 8). 3.4.2. Der Privatkläger deponierte durchwegs, dem Beschuldigten Geld für eine Stiftung 'A._____' in Liechtenstein übergeben zu haben (Urk. 3/1 S. 1, Urk. 3/2 S. 6 und S. 8, Urk. 3/3 S. 5 und S. 14). Am Rande gestützt wird diese Behauptung durch den Umstand, dass in den Akten eine Vollmacht des Privatklägers zu Guns- ten der S._____ AG (mit Sitz in Wollerau SZ), vertreten durch den Beschuldigten, bzw. zu Gunsten des Beschuldigten vorhanden ist, wonach der Privatkläger die Vollmacht für den Briefverkehr mit der Bank … in Liechtenstein gibt und sich ein- verstanden erklärt, dass 'der Geldbetrag direkt auf mein Konto auf der K._____ geht' (Urk. 1/3/23, Urk. 4/2/9=Urk. 3/16/9). Dass sich der Beschuldigte mit der der Vollmacht beigelegten Visitenkarte tatsachenwidrig als Geschäftsführer der in diesem Sinne nicht existenten 'S._____ AG Winterthur' ausgab, sei bloss am Rande vermerkt (vgl. dazu auch F._____ in Urk 3/7 S. 5-7; vgl. die offizielle Visi- tenkarte des Beschuldigten bei der S._____ AG in Urk. 3/10/7). Die Darstellung des Beschuldigten, wonach der Privatkläger in Google gelesen habe, dass in Liechtenstein Geld auf einem Nummernkonto deponiert werden könne, welches in der Schweiz nicht versteuert werden müsse, und der Privatkläger ihn um Hilfe ge- beten habe, wobei er ihn an F._____ verwiesen habe (Urk. 2/2 S. 8), vermag nicht zu überzeugen, zumal F._____ den Privatkläger bis zu dessen Kontaktaufnahme per E-Mail Ende 2008 nicht kannte (vgl. E-Mail-Verkehr Privatkläger-F._____ in Urk. 1/3/25/3; F._____ in Urk. 3/7 S. 2 f. und S. 6). Im Übrigen äusserte sich der Beschuldigte bezeichnenderweise nicht zum Hintergrund der oberwähnten Be- vollmächtigung bzw. konnte deren Zweck auch anlässlich der Berufungsver- handlung nicht nachvollziehbar erklären (vgl Urk. 83 S. 16 f.).
- 34 - 3.4.3. Mit Bezug auf die Investition in Öl-Aktien gab der Privatkläger wiederum plausibel zu Protokoll, der Beschuldigte habe ihn gefragt, in was er gerne investie- ren würde, worauf er – der Privatkläger – geantwortet habe, in Öl-Aktien. Darauf- hin habe der Beschuldigte vorgeschlagen, in kanadische Öl-Aktien zu investieren. Dabei seien einzelne kleinere Beträge aus dem ersten Bargeldbezug über Fr. 70'000.– an den Beschuldigten geflossen (Urk. 3/3 S. 4; Prot. I S. 14 f. und S. 26). Später sei dann der Beschuldigte gekommen und habe gesagt, die Öl- Aktien in Kanada würden nicht gut laufen und man müsse diese nach Norwegen transferieren (Urk. 3/3 S. 4; vgl. auch Urk. 3/1 S. 2 oben). Auch wenn sich der Pri- vatkläger hier etwas unbeholfen ausdrückte, war damit offenkundig der Wechsel von kanadischen Öl-Aktien in norwegische Öl-Aktien gemeint. In diesem Zu- sammenhang erwähnte der Privatkläger denn auch nachvollziehbar den Ausdruck 'Wechselkursgeld' (vgl. Urk. 3/1 S. 2), um den Kursverlust beim Verkauf und Kauf der in verschiedenen Währungen lautenden Aktien-Titeln zum Ausdruck zu brin- gen. Auch bezüglich dieser Abläufe kann ausgeschlossen werden, dass der Pri- vatkläger diese erfunden oder fantasiert hat. Auch wenn der Privatkläger bei- spielsweise in zwei Einvernahmen die Frage, wer die Investition in Öl-Aktien vor- geschlagen habe, nicht einheitlich beantwortete, kann daraus – entgegen der Meinung der Vorinstanz (Urk. 43 S. 19) – nicht auf eine grundsätzlich wahrheits- widrige Darlegung geschlossen werden. Vielmehr ist dies ein Detail, bezüglich dessen das Erinnerungsvermögen im Verlaufe der Zeit durchaus nachlassen kann. Zu erwähnen ist, dass auch H._____, die damalige Freundin des Privatklä- gers, ein Investment des Privatklägers in Öl-Aktien erwähnte, wobei sie diese In- formation offenkundig vom Privatkläger hatte (act. 3/5 S. 3, Urk. 3/14 S. 8). Der Einwand des Beschuldigten, sonst müssten ja Unterlagen (über diese Geschäfte) existieren (Prot. I S. 33), erweist sich angesichts der von der Anklagebehörde be- haupteten Sachlage offenkundig als nicht stringent. 3.4.4. Hinsichtlich des Falles F._____ führte der Privatkläger aus, der Beschuldig- te sei – nachdem er ungeduldig geworden sei und Belege für seine Investitionen habe sehen wollen – gekommen und habe ihm erklärt, er sei von seinem Chef – der Beschuldigte war damals während einiger Zeit für F._____ bzw. dessen Ge- sellschaften (als Vermittler) tätig (dazu auch F._____ in Urk. 3/7 S. 2 und S. 4; der
- 35 - Beschuldigte in Prot. I S. 55) – betrogen worden, weshalb die Aktien nicht mehr da seien. Der Beschuldigte habe ihn gefragt, ob er der Sache nachgehen solle. Es habe dann geheissen, man bräuchte Geld, um den Fall weiterziehen zu kön- nen (Urk. 3/3 S. 5; Prot. I S. 16 und S. 28; in diesem Sinne auch in Urk. 3/17/1 S. 7). Der Beschuldigte habe erzählt, es seien weitere zwölf Personen involviert und es gehe um einen Betrag von Fr. 1,5 Mio. Die Gelder, welche er – der Privat- kläger – bezahlt habe, seien einerseits für die Weiterführung des Prozesses und anderseits dafür gewesen, dass er in der Prioritätenliste nicht weiter nach unten rutschen würde (Urk. 3/3 S. 6; Urk. 3/17/1 S. 6). Nach dem Gerichtsfall habe ihm der Beschuldigte erklärt, F._____ sei nun für zwei Jahre im Gefängnis und alle Akten seien eingefroren; er – der Privatkläger – würde frühestens in zwei Jahren etwas vom Geld sehen (Urk. 3/3 S. 7). Auch bezüglich dieser Geldhingabe be- steht kein Anlass, an der detaillierten Darstellung des Privatklägers zu zweifeln. Ausgeschlossen werden kann, dass der Privatkläger dies alles erfunden hat. Dass der Fall F._____ zwischen dem Privatkläger und dem Beschuldigten ein Thema war und der Privatkläger sich davon direkt betroffen fühlte, ergibt sich oh- ne Weiteres auch aus einer E-Mail-Korrespondenz zwischen den beiden. In einer E-Mail vom 30. Januar 2009 fragte der Privatkläger den Beschuldigten, ob er et- was Neues von seinem Gerichtsfall F._____ ('neus vo mim grichtsfall') wisse, wo- rauf der Beschuldigte antwortete, der Fall F._____ gehe in den nächsten zwei Jahren nicht vor Gericht, da F._____ jetzt seine Strafe absitzen müsse. Ausser- dem habe er – der Beschuldigte – Anwaltskosten von Fr. 12'000.– für den Privat- kläger bezahlt (Urk. 1/3/22 = Urk. 2/3/7). Die beschönigende Darstellung des Be- schuldigten gegenüber der Polizei, wonach F._____ mit dem Geld des Privatklä- gers nichts zu tun habe und er – der Beschuldigte – gegenüber dem Privatkläger lediglich beispielhaft anhand der Investition von C._____ bei F._____ erwähnt ha- ben will, wie es einem ergehen könne (Urk. 2/1 S. 5) – F._____ soll mittels einer Vollmacht von C._____ Fr. 100'000.– ab deren Konto abdisponiert haben (Urk. 2/2 S. 6) –, vermag deshalb nicht zu überzeugen. Dasselbe gilt angesichts der klaren Formulierung im E-Mail des Beschuldigten für dessen Er- klärungsversuch gegenüber der Staatsanwaltschaft nach Vorhalt des erwähnten Mail-Verkehrs, wonach sich die Anwaltskosten auf den Fall seiner Grossmutter
- 36 - C._____ beziehen würden (vgl. Urk. 2/2 S. 18). Wenig überzeugend, da sich der Privatkläger und F._____ bis Ende 2008 nicht kannten (vgl. dazu den bereits er- wähnten E-Mail-Verkehr zwischen dem Privatkläger und F._____ in Urk. 1/3/25/3), machte der Beschuldigte deshalb bei der Staatsanwaltschaft gel- tend, der Privatkläger habe über die F._____ Investment Group, dessen Ge- schäftsführer F._____ gewesen sei, Geld in Aktien investieren wollen, wobei er nicht wisse, ob tatsächlich Geld geflossen sei (Urk. 2/2 S. 6). Dass der Beschul- digte einen Erklärungsnotstand hinsichtlich der vom Privatkläger ent- gegengenommenen Geldern hatte, zeigen auch die Ausführungen von E._____, dem Bruder des Privatklägers. Gemäss dessen Ausführungen erwähnte der Be- schuldigte ihm – E._____ – gegenüber, dass der Privatkläger F._____ Fr. 100'000.– für eine Anlage in Aktien übergeben habe, wobei F._____ das Geld veruntreut habe und für zwei Jahre im Gefängnis sei (Urk. 3/6 S. 2 und S. 5 i.V.m. Urk. 3/9 S. 4 und S. 16). Letztlich erwähnte auch H._____, dass der Privatkläger dem Beschuldigten Geld zur Geltendmachung seiner Rechte im Strafverfahren gegen F._____ gegeben habe (Urk. 3/5 S. 1 f. und Urk. 3/14 S. 8), wobei sie die- se Information wohl vom Hörensagen vom Privatkläger hatte. Anzumerken bleibt, dass entgegen der Äusserung des Beschuldigten gegenüber dem Privatkläger F._____ zu keinem Zeitpunkt eine Freiheitsstrafe zu verbüssen hatte und gegen ihn auch keine Anklage erhoben wurde (vgl. dazu F._____ in Urk. 3/7 S. 5 sowie Urk. 1/1 S. 13; vgl. auch Prot. I S. 56). Der Beschuldigte konnte auch anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung nicht erklären, weshalb er dem Privatkläger, auf dessen Mail-Anfrage, ob er Neues vom Gerichtsfall F._____ wisse, wahr- heitswidrig geantwortet hat, dass der Fall F._____ die nächsten zwei Jahre nicht vor Gericht gehe, zumal F._____ eine Gefängnisstrafe absitzen müsse (vgl. Urk. 83 S. 18 f.). 3.5. Nachdem weder der Beschuldigte geltend macht, namens des Privatklägers Gelder bei F._____ bzw. einer von dessen Gesellschaften investiert zu haben, und auch F._____ nicht geltend macht, Gelder vom Beschuldigten bzw. namens des Privatklägers entgegen genommen zu haben, kann ein entsprechendes In- vestment ausgeschlossen werden. Damit bestand für den Beschuldigten kein Grund für eine Entgegennahme von Geldern seitens des Privatklägers zur Gel-
- 37 - tendmachung von irgendwelchen Rechten des Privatklägers in einem allfälligen Prozess gegen F._____. 3.6. Was die Höhe der einzelnen Engagements des Privatklägers anbelangt, nannte er hinsichtlich der Spende für das Kinderspital konstant Fr. 20'000.– (Urk. 3/2 S. 8, Urk. 3/3 S. 4 und S. 14; vgl. dazu auch die Aufzeichnung des Pri- vatklägers in Urk. 3/1 S. 1). Bezüglich der Stiftung in Liechtenstein nannte der Be- schuldigte einen Betrag von Fr. 12'500.– (Urk. 3/1 S. 1) bzw. Fr. 14'000.– (Urk. 3/2 S. 8) bzw. ca. Fr. 12'000.– (Urk. 3/3 S. 5 und S. 14). Diese relativ ge- ringen Abweichungen geben keinen Anlass zu zweifeln, dass der Privatkläger dem Beschuldigten mindestens ca. Fr. 12'000.– für diese Stiftung übergab, zumal
– wie erwähnt – keine entsprechenden schriftlichen Belege für die eigentliche Geldhingabe vorhanden sind. Die Höhe des Investments in Öl-Aktien bezifferte der Beschuldigte mit Fr. 24'000.– (Urk. 3/1 S. 1 und S. 2) bzw. x-tausend Franken (Urk. 3/2 S. 8) bzw. ein kleinerer Betrag aus dem Bargeldbezug von Fr. 70'000.– (Urk. 3/3 S. 4, Prot. I S. 26). Der im Hinblick auf die Investition in Öl-Aktien über- gebene Betrag ist auf ca. Fr. 24'000.– (ohne 'Wechselgeld'-Verluste) zu beziffern. Was den Fall F._____ anbelangt, bezifferte der Privatkläger in seinem schriftli- chen Bericht die dem Beschuldigten insgesamt übergebene Summe mit Fr. 31'500.– (Urk. 3/1 S. 2 und S. 3) bzw. x-tausend Franken (Urk. 3/2 S. 8). In ei- nem E-Mail im Dezember 2008 an F._____ gab der Privatkläger an, um ans Ge- richt gehen zu können Fr. 6'000.– an den Beschuldigten bezahlt zu haben, wobei dieser ihm anerboten habe, das restliche Geld (Fr. 30'000.–) vorzuschiessen (Urk. 3/8/4 S. 2). Zu Gunsten des Beschuldigten ist von einem an ihn geflossenen Betrag von Fr. 6'000.– auszugehen. 3.7. Hinsichtlich der in der Anklageschrift erwähnten Schulkosten des Privat- klägers, für dessen Bezahlung der Beschuldigte vom Privatkläger Geld erhalten haben soll (Urk. 14/2 S. 3), können gestützt auf die Ausführungen des Privat- klägers entsprechende Geldhingaben an den Beschuldigten nicht erstellt werden. Als Auskunftsperson gab der Privatkläger wohl zu Protokoll, der Beschuldigte ha- be Geld von ihm für die Bezahlung von Schulkosten erhalten, ohne dies indes be- tragsmässig genauer zu spezifizieren (Urk. 3/17/1 S. 6). Bei den in den Auf-
- 38 - stellungen vom 20. April 2007 und 11. März 2008 aufgeführten Positionen 'C._____ Vorschuss für L._____ Schule Fr. 12'000' (Urk. 1/3/8 = Urk. 4/2/3) bzw. 'L._____ Privatschule 1 Jahr Bezahlt (3 Quartale) 2005 12'000.00 CHF bzw. 'L._____ Privatschule 1 Jahr Bezahlt (3 Quartale) 2006 12'000.00 CHF (Urk. 3/13/5 = Urk. 4/2/1 = Urk. 3/4/2) handelte es sich bzw. soll es sich demge- genüber um von C._____ zu Gunsten des Privatklägers vorgeschossene bzw. für den Privatkläger bezahlte Summen handeln (vgl. dazu auch der Privatkläger in Urk. 3/2 S. 7 f. und Prot. I S. 24 und S. 26). Somit kann ein konkreter Geldbetrag, den der Beschuldigte vom Privatkläger zwecks Bezahlung der L._____-Schule erhalten hat, nicht als erstellt gelten. Im Vergleich zu den Geldübergaben betref- fend "Spende Sri Lanka", "Stiftung A._____", "Öl-Aktien" und "Fall F._____", in welchen der Privatkläger detaillierte und glaubhafte Ausführungen über die Aus- sagen des Beschuldigten tätigen konnte, die zu den Geldübergaben geführt ha- ben, ist betreffend die Schulgelder nur wenig Konkretes geschildert worden. Der Detaillierungsgrad ist diesbezüglich zu wenig ausgeprägt, sodass in Anwendung des Grundsatzes 'in dubio pro' reo ein Freispruch zu erfolgen hat. 3.8. Mit der Vorinstanz (Urk. 43 S. 21-23) vermögen die Angaben der weiteren Personen (Beschuldigter, H._____, E._____, F._____) zur Frage, ob bzw. in wel- chem Ausmass der Privatkläger dem Beschuldigten Gelder zweckgebunden übergab, nichts beizutragen. 3.9. Weitere Geldhingaben des Privatklägers an den Beschuldigten im Hinblick auf einen bestimmten Verwendungszweck lassen sich gestützt auf die Akten so- wie die Angaben des Privatklägers nicht erstellen. Auch wenn der Privatkläger angab, die Bargeldbezüge ab den Konti bei der K._____ (Suisse) SA zum gröss- ten Teil dem Beschuldigten übergeben zu haben (Urk. 3/17/1 S. 6), räumte er ebenfalls ein, einen Teil des abgehobenen Geldes für eigene Bedürfnisse ver- wendet zu haben (Urk. 3/2 S. 6 f.). Somit können vorab nicht sämtliche Bezüge im Gesamtbetrag von rund Fr. 186'000.– als dem Privatkläger zweckgebunden über- geben betrachtet werden. Entgegen der Behauptung des Beschuldigten (dazu Urk. 2/1 S. 2) verfügte der Privatkläger sehr wohl während der inkriminierten Zeit- spanne zumindest teilweise über ein Einkommen, nämlich eine Waisenrente von
- 39 - monatlich ca. Fr. 2'650.– (dazu der Privatkläger in Urk. 3/3 S. 5; vgl. auch Urk. 1/3/18 S. 3). 3.10. Nachdem der Beschuldigte bestreitet, die oberwähnten Gelder für bestimmte Zwecke vom Privatkläger erhalten zu haben, ist davon auszugehen, dass er diese nicht entsprechend verwendete, macht er doch solches – konsequenterweise – auch nicht geltend. Anzunehmen ist eine Verwendung der Gelder für eigene Be- dürfnisse. Des Weiteren kann angesichts der damaligen finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten (dazu auch unten Erw. III/F/4.3.12.) auch nicht davon aus- gegangen werden, er sei in der Lage gewesen, aus seinem Einkommen, seinem eigenen Vermögen oder seiner Kreditfähigkeit die gegenüber dem Privatkläger eingegangenen Verpflichtungen zu erfüllen. Solches macht der Beschuldigte auch nicht geltend. 3.11. Zusammengefasst ist der Sachverhalt im Sinne dieser Erwägungen erstellt, womit davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte Gelder im Umfang von Fr. 62'000.– empfangen und nicht vereinbarungsgemäss verwendet hat. G. Rechtliche Würdigung
a. Anwendbares Recht Der Beschuldigte hat die Veruntreuungshandlungen teilweise vor der per
1. Januar 2007 in Kraft gesetzten Gesetzesrevision begangen. Damit ist zu prü- fen, welches Recht zur Anwendung gelangt. Mit der Revision erweiterte sich der bislang geltende Strafrahmen für Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 3 aStGB: Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder Gefängnis) nach unten um die Möglichkeit, an- statt einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe eine Geldstrafe (1-360 Tagessätze zu maximal Fr. 3'000.–; Art. 34 StGB) ausfällen zu können. Ferner kann nach heu- tigem Recht selbst dann noch eine teilbedingte Strafe ausgefällt werden, wenn diese höher als 18 Monate beträgt. Damit erweist sich für die vor dem 1. Januar 2007 begangenen Taten die neurechtliche Regelung als für den Beschuldigten günstiger, weshalb sie zur Anwendung gelangt (Art. 2 Abs. 2 StGB).
- 40 -
b. Ungetreue Geschäftsbesorgung
1. Der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne des Missbrauchstatbe- standes von Art. 158 Ziff. 2 StGB macht sich u.a. schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, die ihm durch ein Rechts- geschäft eingeräumte Ermächtigung, jemanden zu vertreten, missbraucht und dadurch den Vertretenen am Vermögen schädigt. Täter kann grundsätzlich je- dermann sein; ausreichend erscheint die Berechtigung zur Vertretung eines ande- ren in einem einzigen Rechtsgeschäft. Der Missbrauchstatbestand sanktioniert den Missbrauch einer bestehenden Ermächtigung und will den Vertretenen hin- sichtlich Situationen schützen, in welchen die Vertretungsmacht (Aussenver- hältnis) und die Vertretungsbefugnis (Innenverhältnis) auseinanderfallen. Keine Anwendung findet der Tatbestand auf das Handeln ohne Ermächtigung. Die Fra- ge, ob eine Ermächtigung besteht, entscheidet sich nach Zivil- bzw. öffentlichem Recht. Der Umfang der Ermächtigung beurteilt sich grundsätzlich nach dem ihr zugrunde liegenden Rechtsgeschäft (Art. 33 Abs. 2 OR). Indes können trotz feh- lender Ermächtigung in gewissen Grenzfällen (z.B. Anscheinsvollmacht, fehlende Mitteilung des Widerrufs einer Vollmacht) aufgrund des Gutglaubensschutzes rechtlich bindende Vertretungswirkungen entstehen, so dass der Missbrauchs- tatbestand alle Konstellationen erfasst, in welchen der Täter aufgrund einer Er- mächtigung den Vertretenen rechtlich verpflichten kann, wobei die Fähigkeit, den Vertretenen rechtlich zu binden (Vertretungswirkungen auszulösen), weiter gehen kann als die Ermächtigung selbst (sofern Ermächtigung das Recht meint, mit Fremdwirkung zu handeln). Der Inhalt der Treuepflicht bestimmt sich nach dem Grundgeschäft. Die Tathandlung wird vom Gesetz nicht näher umschrieben und besteht darin, dass der Täter die ihm (im Aussenverhältnis) zukommende Ver- tretungsmacht dazu benutzt, seine (im Innenverhältnis bestehende) Vertretungs- befugnis pflichtwidrig auszuüben, d.h. gegen die wohlverstandenen Interessen des Vertretenen einzusetzen. Als Beispiele genannt werden die Veräusserung ei- ner fremden Sache unter Missachtung der vereinbarten Bedingungen oder der In- teressen des Berechtigten sowie die Vereinbarung von Leistungen von oder für den Berechtigten zu unter- oder übersetzten Gegenleistungen. Als Folge der pflichtwidrigen Handlung muss ein Vermögensschaden eintreten. In subjektiver
- 41 - Hinsicht wird Vorsatz bezüglich Missbrauchs bzw. Überschreitens der Er- mächtigung, rechtliche Bindung des eigenen Vertretungshandelns, Verletzung der wohlverstandenen Interessen des Vertretenen und den daraus resultierenden Vermögensschaden auf Seiten des Vertretenen sowie die Absicht unrechtmässi- ger Bereicherung verlangt (Niggli in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Auflage, N 142 ff. zu Art. 158 StGB, mit weiteren Hinweisen).
2. Unbestrittenermassen erteilte der Privatkläger dem Beschuldigten mündlich einen Auftrag im Sinne von Art. 319 ff. OR, die Liegenschaft … [Adresse]r zu ver- kaufen, und war der Privatkläger mit einem Verkauf an C._____ einverstanden (Urk. 2/2 S. 18f.; Urk. 3/3 S. 18). In der Folge unterzeichnete der Privatkläger am
27. Mai 2008 eine Vollmacht mit Substitutionsbefugnis zu Gunsten des Beschul- digten (Urk. 1/3/13). Die (nach aussen kundgetane) Vollmacht ist sehr weit ge- fasst. So ist der Vertreter, d.h. der Beschuldigte, befugt, die Liegenschaft zu ei- nem beliebigen Preis zu verkaufen und er darf sämtliche übrigen Vertragsbe- stimmungen von sich aus festlegen. Die umfassende Vollmacht beinhaltet somit auch die Möglichkeit, Forderungen zu Unrecht anzuerkennen oder zu Unrecht ei- ne Verrechnung derselben mit dem Kaufpreis zuzulassen. Indes haftet der Beauf- tragte nach der gesetzlichen Ordnung im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer und haftet er dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Aus- führung des ihm übertragenen Geschäftes (Art. 398 Abs. 1 und Abs. 2 OR). Das bedeutet die zielgerichtete, zweckmässig und erfolgsbezogene Verfolgung der Vertragsziele. Dabei ist an das "Wirken" des Beauftragten ein abstrakter Sorg- faltsmassstab anzulegen, objektiviert betrachtet im Lichte des berufsspezifischen Durchschnittsverhaltens. Vorbehältlich einer besonderen vertraglichen Absprache genügt es nicht, wenn der Beauftragte die Sorgfalt anwendet, die er in seinen ei- genen Angelegenheiten anzuwenden pflegt (diligentia quam in suis) (Weber in: Basler Kommentar, OR I, 6. Auflage, Basel 2015, N 24 ff. zu Art. 398 OR, mit wei- teren Hinweisen). Es braucht nicht weiter vertieft zu werden, dass im Rahmen des Verkaufs der Liegenschaft die Zulassung der Verrechnung des Kaufpreises mit einer (grösstenteils) nicht bestehenden Gegenforderung der Käuferin durch den Beschuldigten eine (krasse) Sorgfaltspflichtverletzung darstellte und den wohlver- standenen Interessen des Privatklägers diametral zuwiderlief. Diese pflichtwidrige
- 42 - Anerkennung einer Gegenforderung führte zu einem Schaden im Vermögen des Privatklägers im Umfang von mehreren Zehntausend Franken. Gleichzeitig trat im Vermögen von C._____ eine entsprechende unrechtmässige Bereicherung ein. In subjektiver Hinsicht handelte der Beschuldigte im Bewusstsein, dass die zur Ver- rechnung akzeptierte Forderung grösstenteils nicht bestand und die Verrechnung damit den Interessen des Privatklägers zuwiderlief, auch wenn er dazu aufgrund der weitreichenden Vollmacht ermächtigt war. Der Beschuldigte wusste auch um den mit der Verrechnung einhergehenden Eintritt eines entsprechenden Scha- dens im Vermögen des Privatklägers und er beabsichtigte eine nicht gerechtfertig- te und damit unrechtmässige Bereicherung von C._____. Somit ist der Beschul- digte schuldig zu sprechen der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 2 StGB.
c. Veruntreuung
1. Gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB macht sich der Veruntreuung schuldig, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines ande- ren Nutzen verwendet. Nach der Rechtsprechung gilt als anvertraut, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treu- gebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern. Dabei genügt nach der Rechtsprechung, dass der Täter oh- ne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann, ihm mithin Zugriff auf das fremde Vermögen eingeräumt worden ist. Der Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfasst Fälle, in denen – anders als bei der Veruntreuung von Sachen gemäss Abs. 1 derselben Bestimmung – zivilrechtlich die Fremdheit der anvertrauten Werte nicht gegeben oder zumindest zweifelhaft ist. Voraussetzung ist aber, dass der Fall mit der Veruntreuung von Sachen vergleichbar ist. Abs. 2 soll nur jenes Unrecht erfassen, das mit dem in Abs. 1 umschriebenen strukturell gleichwertig ist. In den Fällen, in denen Abs. 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Werten Eigentum. Er erlangt daher nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders übergegangenen Werte sind jedoch bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen. In diesem Sinne sind sie wirtschaftlich fremd. Der
- 43 - Treuhänder ist deshalb verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Nur wo diese besondere Werterhaltungspflicht besteht, befin- det sich der Treuhänder in einer vergleichbaren Stellung mit demjenigen, der eine fremde bewegliche Sache empfangen und das Eigentum des Treugebers daran zu wahren hat. Die Werterhaltungspflicht, d.h. das Anvertrauen eines Vermö- genswerts im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen. Massgeblich ist, ob dem Täter die Verfü- gungsmacht über den Vermögenswert von einem anderen bewusst und freiwillig übertragen wird. Nach der Rechtsprechung genügt für die Werterhaltungspflicht die Begründung eines "faktischen" oder "tatsächlichen" Vertrauensverhältnisses. Die tatbestandsmässige Handlung besteht bei der Veruntreuung von Vermö- genswerten in einem Verhalten, durch welches der Täter eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln. In subjekti- ver Hinsicht ist Vorsatz und ein Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht erforderlich. Nach der Rechtsprechung bereichert sich bei der Veruntreuung von Vermögenswerten unrechtmässig, wer die Vermögenswerte, die er dem Berech- tigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, sie jederzeit sofort zu ersetzen (BGE 133 IV 21, Erw. 6.1.1 f., mit weiteren Hinweisen).
2. Indem der Privatkläger dem Beschuldigten in mehreren Malen Geldbeträge für verschiedene Zwecke (Vermögensanlage, Weiterleiten als Spende, Einzah- lung in die Liechtensteinische Stiftung 'A._____', Verwendung zur Zahlung von Prozesskosten im Fall F._____) übergab, vertraute er dieses Geld dem Beschul- digten an. Der Verteidiger machte geltend, es gebe keine Hinweise auf eine kon- krete Verwendung der Gelder durch den Beschuldigten (vgl. Ziff. C. 4.). Eine sol- che braucht aber auch nicht nachgewiesen zu werden, genügt es doch, wenn der Beschuldigte übergebene Gelder nicht gemäss der mit dem Privatkläger getroffe- nen Vereinbarungen und somit entgegen ihrer Zweckbindung verwendet. Da der Beschuldigte das Geld nicht weisungs- bzw. abredegemäss verwendete, sondern es für eigene Bedürfnisse einsetzte, bekundete er seinen Willen, den obligatori- schen Anspruch des Privatklägers (auf Rückübereignung bzw. Weiterleitung der Werte) zu vereiteln. Dies alles tat der Beschuldigte wissentlich und willentlich,
- 44 - wobei er angesichts seiner prekären finanziellen Verhältnisse nicht in der Lage war, seinen Verpflichtungen gegenüber dem Privatkläger aus eigenen Mitteln oder seinem Kredit nachzukommen. Damit ist auch die unrechtmässige Bereiche- rung des Beschuldigten gegeben. Er ist deshalb bezüglich Geldentgegennahmen für eine Spende, eine Einlage in eine Liechtensteinische Stiftung, zwecks Investi- tion in Öl-Aktien und für den Fall F._____ schuldig zu sprechen der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Hinsichtlich der weiteren eingeklagten Veruntreuungshandlungen ist der Beschuldigte nicht schuldig und demgemäss freizusprechen.
3. Von einer mehrfachen Tatbegehung ist betreffend die Veruntreuung deshalb auszugehen, weil der Beschuldigte in Zusammenhang mit jeder Tathandlung eine neue individualisierte Geschichte präsentierte ("Spende Sri Lanka", "Stiftung A._____", "Öl-Aktien" und "Fall F._____"), wobei sich die Tathandlungen über ei- nen längeren Zeitraum von rund 1 ½ Jahren erstreckten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschuldigte im Vorfeld jeder Tathandlung einen entspre- chenden Tatentschluss fasste. IV. Sanktion A. Anwendbares Recht
1. Der Beschuldigte hat die eingeklagten Veruntreuungshandlungen teilweise vor der per 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Revision des für die Straf- zumessung bedeutenden Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches begangen. Nach neuem Recht wird grundsätzlich nur beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Delikt begangen hat (Art. 2 Abs. 1 StGB). Hat jedoch ein Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurtei- lung aber erst nachher, so ist dieses neue Gesetz anzuwenden, wenn es für den Täter das mildere ist (lex mitior; Art. 2 Abs. 2 StGB). In der Schweiz folgen Lehre und Rechtsprechung bei der Beurteilung der lex mitior der konkreten Methode, d.h. es wird geprüft, nach welchem der beiden Rechte der Täter für die gerade zu
- 45 - beurteilende Tat milder bestraft wird (Riklin, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 12/2006, S. 1473).
2. Dabei hat die Bewertung immer zuerst bei der Strafbarkeit einzusetzen. Ist sie – wie hier – unter beiden Rechten gegeben, so sind die Sanktionen zu ver- gleichen. Es wurde bereits dargelegt (oben Erw. III/G/a), dass der Strafrahmen im revidierten Recht nach unten erweitert wurde. Wie noch zu zeigen sein wird, steht die Ausfällung einer neurechtlichen Geldstrafe nach Art. 34 StGB ausser Frage. Der Beschuldigte wird für alle zu beurteilenden Taten zu einer Freiheitsstrafe zu verurteilen sein. Indes sind die Voraussetzungen für die Gewährung des be- dingten Strafvollzuges im revidierten Recht im Vergleich zum alten Recht etwas weniger restriktiv (vgl. Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 StGB im Vergleich zu Art. 41 Ziff. 1 aStGB). Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen etwas tiefer. Die Gewährung des Strafaufschubs setzt mit anderen Worten nicht mehr die positive Erwartung voraus, der Täter werde sich bewähren, sondern es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf. Er hat im breiten Mittelfeld der Ungewissheit den Vorrang (BGE 134 IV 1, Erw. 4.2.2, mit Hinweisen). Eine Be- sonderheit in der Prognosebildung gilt für den Fall, dass der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Mo- naten oder einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt worden ist (Art. 42 Abs. 2 StGB). Liegt ein Rückfall im Sinne dieser Bestimmung vor, ist der Aufschub nur zulässig, "wenn besonders günstige Umstände vorliegen". Darunter sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prog- nose verschlechtert. Der früheren Verurteilung kommt zunächst die Bedeutung eines Indizes für die Befürchtung zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kommt daher nur in Be- tracht, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Art. 42 Abs. 2 StGB stellt klar, dass der Rückfall für sich genommen den beding- ten Strafvollzug nicht auszuschliessen vermag, im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB). Danach war der Aufschub unzulässig, wenn der
- 46 - Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. Mithin begünstigt die neue Regelung den bedingten Straf- vollzug in zweifacher Hinsicht. Zum einen ist das Strafmass, das gegen eine günstige Prognose spricht, praktisch verdoppelt worden (auf sechs Monate). Zum anderen stellt selbst die Verurteilung von dieser Tragweite keinen objektiven Aus- schlussgrund mehr dar, sondern ist in jedem Fall in die Prognosebildung mitein- zubeziehen (BGE 134 IV 1, Erw. 4.2.3, mit Hinweisen). Des Weiteren kann das Gericht nach neuem Recht – im Gegensatz zur altrechtlichen Regelung – den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. (vgl. Art. 43 StGB). Unter diesen Umständen erweist sich das neue Recht für den Beschuldigten als milder, so dass auf die altrechtlichen Taten eben- falls das revidierte Recht anzuwenden ist. B. Strafrahmen
1. Sowohl Veruntreuung wie ungetreue Geschäftsbesorgung sehen als Straf- androhung Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor (Art. 138 Ziff. 1 StGB, Art. 158 Ziff. 2 StGB, Art. 40 StGB). Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist dabei an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Art. 49 Abs. 1 StGB greift nur, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt. Mithin ist nicht bloss gemeint, dass die anwendbaren Strafnormen abstrakt gleichartige Strafen androhen. Sieht das Gericht im zu be- urteilenden Fall z.B. für die eine Tat eine Busse (obwohl die entsprechende Norm abstrakt auch Freiheitsstrafe androht) und für die andere eine Freiheitsstrafe vor, kommen die Regeln von Art. 49 Abs. 1 StGB nicht in Betracht. Die Straf- schärfungsregel von Art. 49 Abs. 1 StGB ist nur anwendbar, wenn mehrere zeitige
- 47 - Freiheitsstrafen oder mehrere (bestimmte) Bussen auszusprechen sind (Ackermann in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Auflage, N 84 ff. zu Art. 49 StGB und dortige Verweise).
2. Vorliegend ist für alle vom Beschuldigten begangenen Delikte eine Frei- heitsstrafe auszufällen. Damit würde sich theoretisch der obere Strafrahmen er- weitern. Festzuhalten ist jedoch, dass der ordentliche Strafrahmen beim Vorliegen von Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründen nur zu verlassen ist, wenn aus- sergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint (BGE 136 IV 55, Erw. 5.8). Vorliegend bestehen keine solchen aussergewöhnlichen Umstände, welche ein Verlassen des ordentlichen Strafrahmens nach oben rechtfertigen würden. Die Deliktsmehrheit bzw. die teilweise mehrfache Tatbegehung wirken sich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens straferhöhend aus. C. Allgemeine Grundsätze der Strafzumessung
1. Die Strafe ist innerhalb des massgebenden Strafrahmens nach dem Ver- schulden des Täters zu bemessen, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berück- sichtigen sind (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Was im Einzelnen über das Mass des Verschuldens entscheidet, welche Momente in diesem Zusammenhang und wie diese zu berücksichtigen sind, lässt sich kaum in allgemeiner Weise umschreiben. Der Begriff des Verschuldens muss sich jedenfalls auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straf- tat beziehen. Zu unterscheiden ist zwischen der Tat- und der Täterkomponente (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 19. Auf- lage, Zürich 2013, S. 118 samt Zitaten). Bei der Tatkomponente sind das Aus-
- 48 - mass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Er- folges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Schuldigen zu beachten. Sodann sind für das Verschulden auch das "Mass an Entscheidungsfreiheit" beim Täter sowie die sogenannte Intensität des delik- tischen Willens bedeutsam (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, a.a.O., S. 118 f. samt Zitaten). Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, des- to schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie (Urteile des Bundesgerichtes 6S.270/2006 vom 5. September 2006 Erw. 6.2.1., 6S.43/2001 vom 19. Juni 2001 Erw. 2. und 6S.333/2004 vom 23. Dezember 2004, Erw. 1.1.; BGE 122 IV 241 und Pra 2001 S. 832 lit. a; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, AT II, 2. Auf- lage, Bern 2006, S. 179 N 13).
2. Vorerst ist die objektive Tatschwere als Ausgangskriterium für die Verschul- densbewertung festzulegen und zu bemessen. Es gilt zu prüfen, wie stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut überhaupt beeinträchtigt worden ist. Darunter fallen etwa das Ausmass des Erfolges (Deliktsbetrag, Gefährdung/Risiko, Sach- schaden etc.) sowie die Art und Weise des Vorgehens. Von Bedeutung ist auch die kriminelle Energie (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, a.a.O., S. 118 f.; Trechsel/Affolter-Eijsten, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,
2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, N 19 zu Art. 47 StGB), wie sie durch die Tat und die Tatausführung offenbart wird.
3. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die schweizerische Praxis bei nicht besonders schwerem Verschulden in aller Regel die Strafen im unteren bis mittleren Teil des vorgegebenen Strafrahmens ansiedelt. Strafen im oberen Bereich, insbesondere Höchststrafen, sind bloss ausnahmsweise und bei sehr schwerem Verschulden des Täters auszusprechen (Wiprächtiger/Keller in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, N 19 f. zu Art. 47 StGB). Allerdings ist bei Würdigung der objektiven Tatschwere auch das Doppel- verwertungsverbot zu beachten. Das Doppelverwertungsverbot verbietet es, Um- stände die zur Anwendung eines höheren beziehungsweise tieferen Strafrahmens führten, innerhalb des geänderten Strafrahmens noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund zu berücksichtigen. Sonst würde dem Täter der glei-
- 49 - che Umstand zweimal zur Last gelegt oder zu Gute gehalten. Indessen hat der Richter bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, in welchem Ausmasse ein qualifizierender Tatumstand gegeben ist. Der Richter verfeinert dadurch nur die Wertung, die der Gesetzgeber mit der Festsetzung des Strafrahmens vorge- zeichnet hat (Entscheid des Bundesgerichts 6P.115/2004 vom 10. Dezember 2004, Erw.7.1).
4. In einem nächsten Schritt ist eine Bewertung des (subjektiven) Verschuldens vorzunehmen. Es stellt sich somit die Frage, wie dem Täter die objektive Tat- schwere tatsächlich anzurechnen ist. Dazu gehören etwa die Frage der Zurech- nungsfähigkeit (wer in seiner Einsichts- und/oder Handlungsfähigkeit beeinträch- tigt ist, den trifft letztlich ein geringerer subjektiver Tatvorwurf; sein Verschulden ist minder, was zu einer tieferen Strafe führen muss) sowie das Motiv. Ferner sind die weiteren subjektiven Verschuldenskomponenten (zum Beispiel einige der in Art. 64 aStGB aufgeführten Gründe) zu berücksichtigen. In subjektiver Hinsicht ist sodann festzuhalten, dass das Verschulden eines Täters, der eine Tat vorsätzlich begeht, wesentlich schwerer zu werten ist, als das Verschulden eines Täters, der "bloss" fahrlässig oder mit Eventualvorsatz handelt. Dies ist beim Verschulden zu berücksichtigen, wiegt dieses doch dann geringer (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.119/2003/6S.333/2003 vom 20. Januar 2004, Erw. II. 7.5.; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, AT II, 2. Auflage, Bern 2006, S. 185 f. N 25 ff.; Wiprächtiger in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Auf- lage, Basel 2013, N 116 zu Art. 47 StGB). D. Umsetzung auf den konkreten Fall
1. Die vorliegend zu beurteilenden Delikte der ungetreuen Geschäftsbesorgung und der Veruntreuung wiegen ähnlich schwer. Bei der ungetreuen Geschäfts- besorgung ist der Deliktsbetrag im höheren fünfstelligen Bereich anzusiedeln, wogegen die Deliktsbeträge der mehrfachen Veruntreuung insgesamt auf Fr. 62'000.– zu beziffern sind. Im Rahmen der ungetreuen Geschäftsbesorgung hat der Beschuldigte diverse Gegenforderungen konstruiert, welche er im An- schluss im Zusammenhang mit dem durch ihn abgewickelten notariell beurkunde-
- 50 - ten Verkauf der Liegenschaft des Privatklägers an seine Grossmutter zur Ver- rechnung brachte. Im Rahmen der mehrfachen Veruntreuung hat der Beschuldig- te diverse Male Gelder für bestimmte Zwecke empfangen und diese in der Folge zweckwidrig verwendet. Vorliegend ist in einem ersten Schritt die gedankliche Einsatzstrafe isoliert be- trachtet für den Tatkomplex (mehrfache) Veruntreuung festzulegen und in einem zweiten Schritt ist zu prüfen, inwieweit sich die ungetreue Geschäftsbesorgung bei der Festsetzung der hypothetischen Gesamtstrafe auszuwirken hat.
2. Was die objektive Tatschwere bezüglich der Veruntreuungshandlungen an- belangt, ist von einer Deliktssumme von Fr. 62'000.– auszugehen. Dabei verstand es der Beschuldigte zunächst, den Privatkläger zur Aufnahme eines beträcht- lichen Hypothekardarlehens zu bewegen und ihn dann von der Auszahlung des Anspruchs seines Bruders aus der Erbschaft ihrer Eltern abzuhalten, indem er ihm vorschlug, vorerst Erträge via Vermögensanlagen zu generieren. Insofern ist von einem durchaus planmässigen Vorgehen des Beschuldigten auszugehen. Später stellte der Beschuldigte die Situation gegenüber dem Privatkläger dann so dar, als sei die Anlage via F._____ bzw. dessen Gesellschaften gelaufen und ha- be sich dieser strafrechtlich zu verantworten, um zu finanziellen Mitteln zwecks angeblicher Wahrung der Rechte des Privatklägers in jenem Strafverfahren zu ge- langen. Auch eine grössere Spende, mit welcher der Privatkläger ein Spital in der (ehemaligen) Heimat des Beschuldigten unterstützen wollte, vereinnahmte der Beschuldigte scheinbar skrupellos. Dabei erstreckte sich die Delinquenz des Be- schuldigten über einen längeren Zeitraum. Der Beschuldigte nutzte das ihm vom in finanziellen Angelegenheiten vollkommen unerfahrenen Privatkläger entgegen gebrachte, nahezu blinde Vertrauen schamlos aus. Dabei machte sich der Be- schuldigte teilweise auch die damalige Zerstrittenheit des Privatklägers mit sei- nem Bruder zu Nutze, indem er die beiden mit entsprechenden Bemerkungen ge- geneinander ausspielte. In Berücksichtigung der objektiven Tatschwere ist die (theoretische) Einsatzstrafe für die Veruntreuungen im Bereich von ca. zehn Mo- naten Freiheitsstrafe anzusetzen.
- 51 - Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere ist zu beachten, dass der Beschul- digte direktvorsätzlich handelte. Motiv war die Beschaffung finanzieller Mittel zur Bestreitung seiner Lebenshaltung, mithin ein rein egoistisches. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch darauf, dass es der junge und gesunde Beschul- digte 2006 gemäss Steuererklärung beispielsweise vorzog, kein Einkommen zu generieren, sondern sich von seiner Ehefrau und C._____ unterstützen zu lassen (vgl. Urk. 5/6). Die objektive Tatschwere wird durch die subjektive nicht relativiert.
3. Bei der objektiven Tatschwere der ungetreuen Geschäftsbesorgung ist von einem Deliktsbetrag im höheren fünfstelligen Bereich auszugehen, wobei der fi- nanzielle Vorteil in erster Linie C._____ zu Gute kam. Wiederum nutzte der Be- schuldigte das ihm vom Privatkläger – wohl auch aufgrund des Umstandes, dass der Beschuldigte das Patenkind seines Vaters ist – entgegen gebrachte Vertrauen schamlos aus, um eine grösstenteils nicht bestehende Forderung zur Verrech- nung zu bringen. Auch scheint dem Beschuldigten die damalige Ausland- abwesenheit des Privatklägers, welche er mittels einer gezielten Falschinforma- tion – der Privatkläger werde polizeilich gesucht – zusätzlich provozierte (dazu der Privatkläger in Urk. 3/2 S. 3, Urk. 3/3 S. 8 und Prot. I S. 22 ff.; H._____ in Urk. 3/5 S. 6 i.V.m. Urk. 3/14 S. 3 und S. 6), willkommen gewesen zu sein. Unter Verweis auf die zutreffenden Wertungen der Vorinstanz (Urk. 43 S. 40 f.) erscheint eine Sanktion im Bereich von ca. zehn Monaten Freiheitsstrafe angemessen. In subjektiver Hinsicht ist ebenfalls von einem finanziellen Motiv und von di- rektvorsätzlichem Handeln des Beschuldigten auszugehen. Das objektive Ver- schulden wird in subjektiver Hinsicht nicht relativiert.
4. Es wurde aufgezeigt, dass für die Veruntreuungshandlungen eine Einsatz- strafe im Bereich von ca. zehn Monaten Freiheitsstrafe angemessen erscheint. Es ist nun unter Einbezug der anderen Strafe für die ungetreue Geschäftsbesorgung die Einsatzstrafe angemessen zu erhöhen. Allerdings können und dürfen die vor- handenen Einsatzstrafen nicht einfach zusammengezählt werden; vielmehr ist das Asperationsprinzip zu beachten. Aufgrund der gesamten Tatschwere er- scheint eine hypothetische Einsatzstrafe im Bereich von ca. 17 Monaten Frei- heitsstrafe angemessen.
- 52 -
5. Was die Täterkomponente betrifft, hat sich das Bezirksgericht zutreffend zum Werdegang des Beschuldigten und zu seinen übrigen persönlichen Verhält- nissen verbreitet (Urk. 43 S. 41 f.). Darauf kann verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Anlässlich der Berufungsverhandlung ergaben sich, insbesondere seit der erstinstanzlichen Verhandlung, folgende Veränderungen in den persönlichen Ver- hältnissen des Beschuldigten: Der Beschuldigte arbeitet heute nicht mehr als Koch in …, sondern zu 80% als Assistenzleiter eines Fernseh-Magazins bei T._____ in Zürich. Des Weiteren ist er zu 20% in einem Tierhotel in … tätig. Durch seine Tätigkeit bei T._____ verdient er monatlich Fr. 4'500.– bis Fr. 4'600.– netto. Seine Anstellung beim Tierhotel bringt ihm monatlich zwischen Fr. 800.– und Fr. 1'500.– pro Monat ein. Seine Einkünfte werden gepfändet. Ausbezahlt er- hält er monatlich einen Betrag von Fr. 1'800.–. Seiner Tätigkeit als DJ geht der Beschuldigte nicht mehr nach. Mittlerweile lebt er getrennt von seiner Ehefrau und bewohnt – zusammen mit einem Mitbewohner – eine Mietwohnung, von deren Monatsmiete in Höhe von Fr. 1'700.– er die Hälfte übernimmt. Seine Kranken- kasse kostet ihn Fr. 320.– pro Monat. Der Beschuldigte verfügt nach wie vor über keinerlei Vermögen. Seine Schulden beziffert er auf zwischen Fr. 100'000.– und Fr. 120'000.–. Er weist auch neue Betreibungen auf. Einerseits wurde er von sei- ner Autoversicherung betrieben, welche die Betreibung aber wieder zurück gezo- gen hat, andererseits wurde er von einer seiner beiden Krankenkassen betrieben. Des Weiteren erfolgen weiterhin Betreibungen für bestehende Verlustscheine (Urk. 83 S. 1 ff.). Resumiert lassen sich aus dem Werdegang und den persönli- chen Verhältnissen des Beschuldigten keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ableiten. Mit anderen Worten wirken sich die persönlichen Verhältnisse des Be- schuldigten strafzumessungsneutral aus.
6. Der Beschuldigte weist eine Vorstrafe auf. Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 29. März 2006 wurde er wegen Vergehens gegen das Betäu- bungsmittelgesetz und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes mit einer zehnmonatigen Gefängnisstrafe belegt, wobei ihm der bedingte Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren gewährt wurde (Urk. 47). Diese nicht einschlägi- ge Vorstrafe wirkt sich – entgegen der Ansicht der Vorinstanz (Urk. 43 S. 42) – leicht straferhöhend aus. Ebenfalls leicht straferhöhend zu berücksichtigen ist sein
- 53 - im Zusammenhang mit den Vorwürfen der mehrfachen Veruntreuung verwirklich- tes Handeln während der Probezeit der vorgenannten Vorstrafe.
7. Weitere, unter dem Titel Nachtatverhalten des Beschuldigten zu berücksich- tigende Strafzumessungsfaktoren sind nicht ersichtlich. Des Weiteren sind keine Auswirkungen der Strafe auf das Leben des Beschuldigten zu erkennen, welche über das gewöhnliche, mit dem Vollzug bzw. der Ausfällung einer Sanktion zu- sammenhängenden Mass hinausgehen würden.
8. Von Amtes wegen zu prüfen ist eine mögliche Verletzung des Beschleuni- gungsgebots. 8.1. Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache innert einer angemessenen Frist ("within a reasonable time" beziehungsweise "dans un délai raisonnable") gehört wird (ZR 98 Nr. 56). Diese Bestimmungen verankern das strafprozessuale Beschleunigungsgebot, welches den Behörden die Pflicht auferlegt, das Strafverfahren ohne Verzögerung durchzuführen. Sie garantieren dem Einzelnen einen Anspruch auf Durchführung und Abschluss eines Verfahrens innert angemessener (beziehungsweise vernünf- tiger) Zeit (Villiger, Handbuch der EMRK, 2. Aufl., Zürich 1999, § 20 N 447). Ein Anspruch auf Durchführung des Verfahrens innert einer Minimaldauer besteht je- doch nicht. Vielmehr ist eine Konventionsverletzung nur dann gegeben, wenn die (im Einzelfall nicht sachgerechte) Verzögerung wesentlich ist (Gollwitzer, in: Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 25. Aufl., Berlin/New York 2001, N 78 zu Art. 6 EMRK/Art. 14 IPBPR; Proff Hauser, Die Bedeutung des Beschleunigungsgebots im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK für das zürcherische Strafverfahren, Diss. Zürich 1998, S. 149 f. m.w.H.). Primär bezweckt Art. 6 Ziff. 1 EMRK somit, dass das Strafverfahren insgesamt ohne unnötige beziehungsweise unangemessene Verzögerungen durchgeführt wird. Das Beschleunigungsgebot soll verhindern, dass ein Beschuldigter länger als notwendig den Belastungen ei- nes Strafverfahrens, insbesondere der quälenden Ungewissheit über den Aus- gang der Sache, ausgesetzt ist (Urteil des Bundesgerichts Nr. 1P.78/2001 vom
1. Juni 2001; BGE 124 I 139 m.w.H.). Insofern ist im Sinne einer Gesamt- betrachtung des ganzen Verfahrens zu beurteilen, ob das Beschleunigungsgebot
- 54 - verletzt wurde (vgl. zur Spruchpraxis der Strassburger Organe die Fallbeispiele bei Peukert, in: Frowein/ Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention,
2. Aufl., Kehl/ Strassburg/Arlington 1996, N 144, N 153 f. zu Art. 6 EMRK; Villiger, a.a.O., § 20 N 462 ff.; Beispiele aus der schweizerischen Rechtsprechung: BGE 119 IV 107; Kass.-Nr. 94/287 S vom 20. Januar 1995, E. 3. d). Die Frist, deren Angemessenheit zu beurteilen ist, beginnt nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Zeitpunkt der "Anklage". Hinsichtlich der Berechnung der Frist wird der Anklagebegriff in der Praxis weit ausgelegt: Abgestellt wird regelmässig auf den Zeitpunkt, in dem die zuständige Behörde dem Betroffenen erstmals offiziell mit- teilt, welche Vorwürfe gegen ihn erhoben werden (BGE 119 Ib 323 f.; BGE 117 IV 124; Vogler, in: Internationaler Kommentar zur EMRK, Köln 1994, N 204 zu Art. 6 EMRK). Für den Endzeitpunkt kommt es auf die letzte Entscheidung in der Sache an (Pra 1999 Nr. 4).Verletzt ist der Grundsatz, wenn die Behörde bei einer objek- tivierten Betrachtungsweise der Umstände des Einzelfalles in der Lage sein sollte, den Fall innert wesentlich kürzerer Fristen abzuschliessen (Schmid, Strafpro- zessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, N 226). Das Beschleunigungsgebot ist in allen Stadien eines Strafverfahrens zu beachten. Weil das Strafverfahren bei rückwir- kender Betrachtung eine Einheit bildet, ist es allerdings schwierig, einzelne Ver- fahrensabschnitte zu beurteilen (Trechsel, Die Verteidigungsrechte in der Praxis zur EMRK, in: ZStrR 96 [1979] S. 391). Sind indessen in einem Verfahrensabschnitt grössere Verzögerungen vor- gekommen – insbesondere Perioden, in denen die entsprechenden Behörden un- tätig blieben –, kann darin ebenfalls eine Verletzung des Beschleunigungsgebots liegen (Villiger, a.a.O., § 20 N 460; Gollwitzer, a.a.O., N 77 f. [insbesondere FN 221] zu Art. 6 EMRK/Art. 14 IPBPR). Die EMRK-Organe und die schweizerischen Gerichte haben denn auch in verschiedenen Entscheiden geprüft, ob bezüglich eines Verfahrensstadiums eine Verletzung von Art. 6 EMRK vorlag (Villiger, a.a.O., § 20 N 460 m.w.H.; Proff Hauser, a.a.O., S. 146 f. m.w.H.; BGE 122 IV 111; Kass. G.-Nr. 97/412 S vom 3. Juni 1998, E. II/3.2). Hinsichtlich dieser Be- urteilung ist eine Gesamtwürdigung des entsprechenden Verfahrensabschnitts vorzunehmen. Die Tatsache, dass eine Verfahrenshandlung um einige Wochen
- 55 - hätte vorgezogen werden können, oder dass sich die Behörde mit der Sache nicht andauernd befasste, begründet in der Regel noch keine Verletzung des Be- schleunigungsgebots (Pra 1998 Nr. 117). Eine in einem Verfahrensabschnitt ein- getretene Verzögerung kann unter Umständen dadurch ausgeglichen werden, dass die entsprechende Behörde andere Verfahrenshandlungen rasch vornimmt (Proff Hauser, a.a.O., S. 146 f. unter Verweis auf Kass.-Nr. 94/287 S vom
20. Januar 1995, E. 3. d). Für die Beurteilung der Verletzung des Beschleunigungsgebots sind die Umstände des konkreten Einzelfalls massgebend. Von Bedeutung sind ins- besondere folgende Aspekte: Die Schwierigkeit beziehungsweise Komplexität des Falles sowie das Verhalten der Behörden und des Beschuldigten. Es ist in Be- tracht zu ziehen, inwiefern die Behörden oder der Beschuldigte mit ihrem Verhal- ten zur Verfahrensverzögerung beigetragen haben (vgl. BGE 124 I 142; BGE 119 Ib 325; Peukert, a.a.O., N 144 zu Art. 6 EMRK) und die besondere Bedeutung der Sache für den Beschuldigten (Villiger, a.a.O., § 20 N 454 ff.; Peukert, a.a.O., N 144 ff. zu Art. 6 EMRK; Gollwitzer, a.a.O., N 77 zu Art. 6 EMRK/Art.14 IPBPR; Pra 1998 Nr. 117; Kass.-Nr. 94/287 S vom 20. Januar 1995, E. 3.d; Kass. G.-Nr. 97/421 S vom 3. Juni 1998, E. II/3.2). Bezüglich des letztgenannten Aspekts ist unter anderem die Schwere des Schuldvorwurfs (Donatsch, Das Beschleuni- gungsgebot im Strafprozess gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK in der Rechtsprechung der Konventionsorgane, in: Aktuelle Fragen zur EMRK, Zürich 1994, S. 77 m.w.H.) sowie der Umstand, dass sich der Beschuldigte während des Verfahrens (beziehungsweise des beanstandeten Verfahrensabschnitts) in Haft befand (Villiger, a.a.O., § 20 N 455 m.w.H.; Pra 1998 Nr. 65), von Bedeutung. Wird eine Verletzung des Beschleunigungsgebots festgestellt, ist diesem Umstand angemessen Rechnung zu tragen. Nach der Rechtsprechung kommen als Sanktionen folgende Möglichkeiten in Betracht (vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundesgerichts Nr. 6S.335/2004 vom 23. März 2005; BGE 130 IV 54; BGE 124 I 139; BGE 117 IV 124; Pra 1999 Nr. 4):
- die Berücksichtigung der Verfahrensverzögerung im Rahmen der Straf- zumessung,
- 56 -
- die Einstellung des Verfahrens zufolge eingetretener Verjährung,
- die Schuldigsprechung des Täters unter gleichzeitigem Verzicht auf Strafe sowie
- in extremen Fällen (mithin als ultima ratio) die Einstellung des Verfahrens. Bei der Frage nach der Sanktion einer Verletzung des Beschleunigungs- gebots ist zu berücksichtigen, wie schwer der Beschuldigte durch die Verfahrens- verzögerung getroffen wurde, wie gravierend die ihm vorgeworfenen Straftaten sind und welche Strafe ausgesprochen werden müsste, wenn keine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorläge. Der Richter ist verpflichtet, die Verletzung des Beschleunigungsgebots in seinem Urteil ausdrücklich festzuhalten und ge- gebenenfalls darzulegen, in welchem Ausmass er diesen Umstand berücksichtigt hat. Bei einem komplexen Strafverfahren beispielsweise reicht bei einer fünf- jährigen Verfahrensdauer eine leichte Strafminderung (Entscheid des Bundes- gerichtes 6B_258/2009 vom 20. April 2009, E. 3.). 8.2. Als Zeitpunkt, in welchem der Beschuldigte erstmals mit den (Anklage-)Vorwürfen konfrontiert wurde, ist die polizeiliche Befragung vom 9. Juli 2009 (Urk. 2/1) zu betrachten. Das Ermittlungs- und Untersuchungs- bzw. Vorver- fahren wurde mit der Anklageerhebung am 2. Juni 2014 abgeschlossen. Im Rah- men dieses Verfahrens wurden neben dem Beschuldigten und dem Privatkläger sieben weitere Personen polizeilich und/oder staatsanwaltschaftlich befragt. Aus- serdem wurden durch die Staatanwaltschaft Akteneditionen (gegenüber einer Bank, dem Grundbuchamt und den Steuerbehörden) angeordnet und weitere Un- terlagen (z.B. aus dem Konkurs des Beschuldigten; Steuerakten) beigezogen. Die zur Beurteilung angestandenen Vorwürfe (einschliesslich der eingestellten) kön- nen nicht als komplex bezeichnet werden, wobei zur Beibringung des Beweisfun- daments – mangels schriftlicher Unterlagen – vornehmlich auf Befragungen von in die mutmasslich inkriminierten Vorgänge involvierten Personen zurückzugreifen war. Dabei wurden zunächst am 9. und 22. Juli 2009 sowie am 18. August und
24. September 2009 vier polizeiliche Befragungen durchgeführt (Urk. 2/1, Urk. 3/2, Urk. 3/5+6); der Polizeirapport datiert vom 25. Januar 2010 (Urk. 1/1).
- 57 - Die erste staatsanwaltschaftliche Befragung (des Beschuldigten) fand dann am
26. Januar 2011 statt (Urk. 2/2), eine weitere (diejenige des Privatklägers) am
15. März 2011 (Urk. 3/3). Die nächsten staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen wurden dann am 9. Februar 2012 (E._____, U._____, F._____) durchgeführt (Urk. 3/7+9+11). In der Folge fanden weitere staatsanwaltschaftliche Befragungen am 18. Juni 2012 (C._____, Urk. 3/12) und am 14. August 2012 (Beschuldigter, H._____, R._____, Urk. 2/3, Urk. 3/14+15) statt. Am 6. Februar 2014 und am
26. März 2014 wurden schliesslich die letzten staatsanwaltschaftlichen Be- fragungen durchgeführt (Beschuldigter, Urk. 10/13; Privatkläger, I._____, Urk. 3/17/1 und Urk. 3/18). Auch wenn Ermittlungs- und Untersuchungshand- lungen vorgenommen wurden, welche keinen direkten Niederschlag in den Akten fanden (z.B. Aktenstudium; Vorbereitung der Einvernahmen etc.), fallen die zeitli- chen Unterbrüche zwischen der Rapporterstellung im Januar 2010 und der ersten staatsanwaltschaftlichen Befragung im Januar 2011, zwischen den staatsanwalt- schaftlichen Befragungen im März 2011 und Februar 2012 sowie zwischen den staatsanwaltschaftlichen Befragungen im August 2012 und jenen im Februar/März 2014 auf. Soweit ersichtlich, fanden in diesen Zeitspannen lediglich vergleichs- weise wenige, nach aussen hin in Erscheinung getretene Untersuchungs- handlungen statt (Akteneditionen im Januar 2011 und im August 2011; Beizug der Konkursakten im Juni 2013 sowie die Austragung eines innerkantonalen Ge- richtsstandkonflikts zwischen September und Dezember 2013, vgl. Urk. 11/1 ff.). Es trifft wohl zu, dass nach dem Unterbruch 2011/2012 das Verfahren speziell ge- fördert wurde, indem am 9. Februar 2012 drei Personen staatsanwaltschaftlich befragt wurden; gleichwohl erscheint die Zeitspanne, während welcher die Be- hörden praktisch untätig waren, etwas lang. Dasselbe gilt in noch ausgeprägtem Masse für die ca. 18 Monate dauernde Periode mit praktisch kaum ersichtlicher Tätigkeit der Behörden zwischen den Befragungen vom 14. August 2012 und
6. Februar 2014. Hinsichtlich dieser zwei Zeitspannen ist beispielsweise nicht er- sichtlich, weshalb es den Behörden nicht möglich war, die entsprechenden Be- fragungen zeitlich früher durchzuführen. Es sind auch keine Anzeichen erkennbar, wonach diese Verzögerungen auf das Verhalten des Beschuldigten (oder dessen Verteidiger) zurückzuführen gewesen wären. Hinsichtlich der beiden erwähnten
- 58 - Zeitspannen bzw. dieser Verzögerungen in den anstehenden Untersuchungs- handlungen ist somit eine Verletzung des Beschleunigungsgebots in leichtem Masse zu konstatieren, was zu einer leichten Strafminderung führt. Hinsichtlich des erst- und des zweitinstanzlichen Verfahrens ist keine Verletzung des Be- schleunigungsgebots auszumachen.
9. Es ist folglich festzustellen, dass sich vorliegend die straferhöhenden Fakto- ren (Vorstrafe; teilweises Handeln während der Probezeit) und der strafmindernde Faktor (Verletzung des Beschleunigungsgebots) die Waage heben.
10. In Würdigung sämtlicher Umstände erweist sich eine Strafe von 17 Monaten Freiheitsstrafe dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Be- schuldigten angemessen. V. Vollzug
1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Ver- brechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). In subjektiver Hinsicht hat das Gericht für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Bei der Prüfung, ob der Ver- urteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Es ge- nügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose (BGE 134 IV 1, Erw. 4.2.1 f.). Wur- de der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder
- 59 - unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geld- strafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zu- lässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB). Da- runter sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert. Bei Art. 42 Abs. 2 StGB gilt demnach die Vermutung ei- ner günstigen Prognose bzw. des Fehlens einer ungünstigen Prognose nicht. Vielmehr kommt der früheren Verurteilung zunächst die Bedeutung eines Indizes für die Befürchtung zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kommt daher nur in Betracht, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird. Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters nach der Tat. Jedenfalls ist bei eindeutig günstiger Prognose der Strafaufschub stets zu gewähren (BGE 134 IV 1, Erw. 4.2.3, mit weiteren Hinweisen).
2. Das Gericht kann u.a. den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens ei- nem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies not- wendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Dabei darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB) und bei Freiheitsstrafen dürfen so- wohl der aufgeschobene als auch der unbedingte Teil der Strafe nicht unter sechs Monaten liegen (Art. 43 Abs. 3 StGB). Dabei gilt für Freiheitsstrafen im über- schneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB (zwischen einem und zwei Jahren) Folgendes: Der Strafaufschub nach Art. 42 StGB ist die Regel, die grundsätzlich vorgeht. Der teilbedingte Vollzug bildet dazu die Ausnahme. Sie ist nur zu bejahen, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spe- zialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Ergeben sich – insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen – ganz er- hebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Ge- samtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu
- 60 - begründen vermögen, so kann das Gericht an Stelle des Strafaufschubs den teil- bedingten Vollzug gewähren. Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst un- gewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen. Art. 43 StGB hat die Bedeutung, dass die Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts des gleich- zeitig angeordneten Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt. Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint. Das trifft nicht zu, solange die Gewährung des bedingten Strafvollzugs, kombiniert mit ei- ner Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB), spezialpräventiv ausreichend ist. Diese Möglichkeit hat das Gericht vorgängig zu prüfen (BGE 134 IV 1, Erw. 5.5.2, mit weiteren Hinweisen).
3. Die objektiven Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten bzw. teilbe- dingten Strafvollzuges sind erfüllt, da der Beschuldigte zu 13 Monaten Freiheits- strafe verurteilt wird. Indes wurde der Beschuldigte innerhalb von fünf Jahren vor den heute zu beurteilenden Taten mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom
29. März 2006 mit einer zehnmonatigen Gefängnisstrafe belegt (Urk. 47). Damit müssen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges besonders günstige Umstände vorliegen.
4. Auch wenn der Beschuldigte nur wenige Monate nach der Verurteilung vom
29. März 2006 zu einer doch längeren Freiheitsstrafe wiederum straffällig wurde, hat jene Delinquenz (Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz) keinen Konnex zu den vorliegenden Taten gegen das Vermögen. Insofern steht der Ver- urteilung von 2006 ein erneuter bedingter Strafvollzug nicht entgegen. Zu prüfen ist, ob sich in den Lebensumständen des Beschuldigten eine besonders positive Veränderung ergeben hat. Der Beschuldigte ist seit Juni 2013 (wiederum) verhei- ratet (Prot. I S. 57), wohnt aber mittlerweile nicht mehr mit seiner Ehefrau zu- sammen im Wallis, sondern hat sich von dieser getrennt und lebt in … (Urk. 83 S. 4 ff.). Im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Hauptverhandlung war er in einem Vollzeitpensum als Koch tätig, allerdings noch in der Probezeit. Daneben betätigte sich der Beschuldigte am Wochenende als DJ in verschiedenen Schweizer Clubs (Prot. I S. 57 f.). In der Zwischenzeit hat er seine Tätigkeit als DJ aufgegeben und
- 61 - arbeitet zu 80% bei T._____ und zu 20% in einem Tierhotel (Urk. 83 S. 1 ff.). Seit der erstinstanzlichen Hauptverhandlung kam es sodann wiederum zu neuen Be- treibungen gegen den Beschuldigten. Einerseits wurde der Beschuldigte durch seine Autoversicherung betrieben, welche Betreibung jedoch zurück gezogen worden ist, andererseits wurde er durch eine seiner beiden Krankenkassen be- trieben. Insgesamt hat er Schulden von zwischen Fr. 100'000.– und Fr. 120'000.–. Sein Lohn wird bis zu einem Betrag von Fr. 1'800.– pro Monat gepfändet (Urk. 83 S. 6 f.). Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte betreffend das vor- liegende Verfahren keinerlei Einsicht hinsichtlich des Unrechts seiner Taten of- fenbarte. Gemäss Vorstrafenbericht vom 4. Dezember 2015 (Urk. 77), telefoni- scher Auskunft der zuständigen Staatsanwältinnen (Urk. 78) sowie gemäss den Aussagen des Beschuldigten (Urk. 83 S. 8 f.) sind zudem zwei weitere Strafunter- suchungen gegen den Beschuldigten bei der Staatsanwaltschaft Win- terthur/Unterland rechtshängig. Im einen Strafverfahren zeigte sich der Beschul- digte (betreffend den Tatbestand der Irreführung der Rechtspflege) insofern ge- ständig, als er zugibt, gewusst zu haben, dass sein Porsche Cayenne gestohlen werde (Urk. 78; vgl. Urk. 83 S. 9). Solche in einem hängigen Strafverfahren ein- gestandene Tatsachen sind im Rahmen der Prognosestellung ebenfalls miteinzu- beziehen, zumal eine umfassende Beurteilung der Zukunfts- und Legalprognose die Berücksichtigung sämtlicher relevanter Aspekte gebietet (vgl. hierzu Urteile 6B_882/2009 vom 30. März 2010 E. 2.6; 6B_459/2009 vom 10. Dezember 2009 E. 1.2; 6P.31/2003 vom 8. August 2003 E. 1.3; z.T. mit Hinweisen). Im Sinne ei- ner Gesamtbetrachtung kann vorliegend – trotz Arbeitstätigkeit des Beschuldigten
– nicht von besonders günstigen Umständen im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB ausgegangen werden. Die ausgefällte Freiheitsstrafe ist folglich zu vollziehen. VI. Zivilansprüche
1. Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil hinsichtlich des Zivilpunktes festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger dem Grundsatz nach aus der ungetreuen Geschäftsbesorgung schadenersatzpflichtig ist und hat den Privat-
- 62 - kläger zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadenersatzanspruches auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. Bezüglich seiner übrigen Schaden- ersatzbegehren hat sie den Privatkläger – im Wesentlichen zufolge Freispruchs des Beschuldigten – ebenfalls auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen (Urk. 43 S. 45 f. und S. 48).
2. Dagegen richtet sich die Berufung des Privatklägers. Er beantragt im Beru- fungsverfahren, den Beschuldigten bezüglich Vorwurf der ungetreuen Geschäfts- besorgung zu verpflichten, dem Privatkläger Schadenersatz von Fr. 25'000.– nebst Zins zu 5% seit 19. Juni 2008 zu entrichten, wobei die Forderungen des Geschädigten im Mehrbetrag auf den Zivilweg zu verweisen seien. Des Weiteren beantragt der Privatkläger, es sei festzustellen, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger dem Grundsatz nach aus der Veruntreuung schadenersatz- pflichtig sei. Der Beschuldigte sei zu verpflichten, dem Privatkläger Schadener- satz entsprechend den in der Anklage aufgeführten Beträgen, soweit er einzelner Tathandlungen schuldig gesprochen werde, in Höhe von mindestens Fr. 34'000.– zuzüglich Zins von 5% seit 26. April 2007, zu leisten. Im Mehrbetrag seien die Forderungen des Privatklägers auf den Zivilweg zu verweisen (Urk. 48 S. 2, Urk. 86 S. 1). Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, betreffend die ungetreue Geschäftsbesorgung sei der Teilbetrag von Fr. 25'000.– klar aus- gewiesen. Dieser angebliche Vorschuss für eine Weltreise in den beim Verkauf der Liegenschaft zur Verrechnung gestellten Forderungen von C._____ sei offen- sichtlich fingiert. Der Zins sei ab Tathandlung, somit ab Datum der Eigentums- übertragung der Liegenschaft vom 19. Juni 2008, geschuldet. Zur mehrfachen Veruntreuung liess der Privatkläger geltend machen, die Überweisungen vom Geschädigten an den Beschuldigten von Fr. 8'000.– am 12. Juni 2006 und von Fr. 26'000.– am 26. April 2007 seien liquide ausgewiesen. Dem Geschädigten seien diese Fr. 34'000.– somit mit 5% Zins ab der letzten Überweisung vom
24. April 2007 zuzusprechen (Urk. 86 S. 4 ff.).
3. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen und Modalitäten des Adhäsions- prozesses zutreffend dargestellt (Urk. 43 S. 44 ff.); zwecks Vermeidung von Wie- derholungen kann darauf verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO).
- 63 -
4. Mit Bezug auf die ungetreue Geschäftsbesorgung kann – wie erwogen (oben Erw. III/F/4.3.5.) – als erstellt gelten, dass die in der zur Verrechnung ge- stellten Forderung über Fr. 102'586.– enthaltene Summe von Fr. 25'000.– für eine Weltreise des Privatklägers ohne reellen Hintergrund ist, da der Beschuldigte kei- ne solche Weltreise unternahm. Entsprechend ist der Beschuldigte zu verpflich- ten, dem Privatkläger Fr. 25'000.– zu bezahlen. Der Zins ist – mit den Aus- führungen des Privatklägers (Urk. 86 S. 5) – ab der Tathandlung vom 19. Juni 2008 zu leisten. Seine darüber hinausgehende Schadenersatzforderung beziffert bzw. substantiiert der Privatkläger nicht. Zur Durchsetzung weitergehender Forde- rungen ist der Privatkläger daher auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen.
5. Hinsichtlich der durch den Vertreter des Privatklägers im Zusammenhang mit dem Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung erwähnten beiden Beträgen von Fr. 8'000.– und Fr. 26'000.– wird gegenüber dem Beschuldigten in der Anklage- schrift kein Vorwurf einer strafbaren Handlung erhoben (Urk. 14/2 S. 3). Es wurde bei der Erstellung des Sachverhalts zum Veruntreuungsvorwurf aber erwogen, dass der Beschuldigte vom Privatkläger für die Spende Fr. 20'000.– und für den Fall F._____ Fr. 6'000.– erhalten hat. Bezüglich Einlage in die Liechtensteinische Stiftung wurde eine Betrag von ca. Fr. 12'000.– und hinsichtlich Investment in Öl- Aktien ein solcher von ca. Fr. 24'000.– angenommen (oben Erw. III/F/3.6.). Der Beschuldigte ist demzufolge zu verpflichten, dem Privatkläger aus den erstellten Veruntreuungen Schadenersatz in Höhe von gesamthaft Fr. 62'000.– zu bezah- len. Die diesbezügliche Zinsforderung ist nicht liquide. Zur Durchsetzung dieser Zinsforderung und aller weitergehenden Forderungen ist der Privatkläger auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen. VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen A. Allgemeines
1. Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung. Bei einem Freispruch
- 64 - können der beschuldigten Person die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auf- erlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 1 und Abs. 2 StPO).
2. Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen, hat sie u.a. Anspruch auf Entschädigung der wirtschaftlichen Einbussen, die ihr aus ihrer notwendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind (Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO). Die Behörde prüft den Anspruch von Amtes wegen und sie kann die be- schuldigte Person auffordern, ihre Ansprüche zu beziffern und zu belegen (Art. 429 Abs. 2 StPO).
3. Bei Freispruch ist die Frage der Kostenauflage für jede Verfahrensstufe und bei Teilfreispruch für jeden Anklagekomplex gesondert zu prüfen (Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, N 1791).
4. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). B. Kostenauflage
1. Der Beschuldigte wird hinsichtlich des Vorwurfes der ungetreuen Geschäfts- besorgung und bezüglich vier Geldentgegennahmen der mehrfachen Verun- treuung schuldig gesprochen. Diesbezüglich wird der Beschuldigte vorab – mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertre- tung der Privatklägerschaft – kostenpflichtig (Art. 426 Abs. 1 StPO). Hinsichtlich der Vorwürfe, von denen der Beschuldigte freigesprochen wird, hat die Vorinstanz zutreffend erwogen, der Beschuldigte habe durch sein unstetes Aussageverhalten leichtfertig den Verdacht auf eine strafbare Handlung erweckt und damit die Ein- leitung der Untersuchung verursacht und er habe durch falsche Angaben die Un- tersuchung zu Beginn auch erschwert, weshalb ihm diesbezüglich auch die Kos- ten aufzuerlegen seien (Urk. 43 S. 47). Kommt hinzu, dass die Vorwürfe, von de- nen der Beschuldigte heute freigesprochen wird, keinen grossen Raum in der Un-
- 65 - tersuchung bzw. den Befragungen einnahmen, so dass sich eine Kosten- ausscheidung nicht rechtfertigt. Somit sind die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens – mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidi- gung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft – dem Beschuldig- ten aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft sind unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO auf die Gerichtskasse zu nehmen.
2. Im Berufungsverfahren unterliegt der Beschuldigte weitestgehend mit seinen Anträgen, während anderseits die Staatsanwaltschaft grösstenteils sowie der Pri- vatkläger zur Gänze mit ihren Anträgen obsiegen. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des Berufungsverfahrens – mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Ver- teidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft (Art. 135 Abs. 4 StPO) – dem Beschuldigten aufzuerlegen. Die zweitinstanzliche Gerichts- gebühr ist auf Fr. 6'000.– festzusetzen. Die Kosten für die amtliche Verteidigung sind auf Fr. 7'436.10 zu beziffern (Urk. 79 S. 2, entsprechend Fr. 5'891.70, zuzüg- lich 6 ½ zusätzlich zu entschädigenden Stunden, zuzüglich MwSt.). C. Entschädigungen
1. Entsprechend der Verpflichtung zur Kostentragung wird der Beschuldigte grundsätzlich entschädigungspflichtig (Art. 433 Abs. 1 StPO). Somit ist die erst- instanzliche Regelung (Urk. 43 S. 47) zu bestätigen.
2. Für das Berufungsverfahren hat der Beschuldigte den Privatkläger grund- sätzlich ebenfalls zu entschädigen, wobei die Kosten für den unentgeltlichen Rechtsvertreter des Privatklägers in Höhe von Fr. 4'005.30 (Urk. 81, entspre- chend Fr. 2'817.30, zuzüglich 5 zusätzlich zu entschädigende Stunden, zuzüglich MwSt.) vorerst unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO auf die Gerichtskasse zu nehmen sind.
- 66 - Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom
4. Dezember 2014 (DG140047) wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1.-4. (…)
5. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 23. März 2006 für den bedingt ge- währten Strafvollzug der Freiheitsstrafe von 10 Monaten angesetzte Probezeit von 2 Jahren wird nicht verlängert.
6. (…)
7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Auslagen Vorverfahren (inkl. bereits bezahlte Kosten für die Fr. 8'287.80 amtliche Verteidigung Fr. 7'937.80) Fr. 1'500.00 Gebühr für die Führung der Strafuntersuchung Fr. 5'894.10 unentgeltliche Rechtsvertretung Privatkläger Fr. 9'530.00 Weitere Kosten amtliche Verteidigung Fr. 29'711.90 Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Entscheidgebühr um einen Drittel. 8.-9. (…)
10. (Mitteilungen.)
11. (Rechtsmittel.)"
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
- 67 - Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte B._____ ist schuldig − der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (Anklageziffer 1.1. bezüglich Geldentgegennahmen für Spende Sri Lanka, Einlage in Liechtensteinische Stiftung "A._____", Investition in Öl-Aktien und den Fall F._____) sowie − der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 2 StGB (Anklageziffer 1.2.).
2. Von den weiteren Vorwürfen der mehrfachen Veruntreuung (Anklageziffer 1.1.) wird der Beschuldigte B._____ freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 17 Monaten Freiheitsstrafe.
4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
5. Zivilforderungen von A._____:
a) Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger A._____ aus der eingeklagten ungetreuen Geschäftsbesorgung Schadenersatz von Fr. 25'000.–, nebst Zins zu 5% ab 19. Juni 2008, zu bezahlen. Zur Durchsetzung weitergehender Forderungen aus der eingeklagten un- getreuen Geschäftsbesorgung wird der Privatkläger auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
b) Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger A._____ aus er- stellten Veruntreuungen (Geldentgegennahmen für Spende Sri Lanka, Einlage in Liechtensteinische Stiftung "A._____", Investition in Öl-Aktien und den Fall F._____) Schadenersatz von Fr. 62'000.– zu bezahlen. Zur Durchsetzung weitergehender Forderungen aus den eingeklagten Veruntreuungen wird der Privatkläger auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
- 68 -
6. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 8 und 9) wird bestätigt.
7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 7'436.10 amtliche Verteidigung Fr. 4'005.30 unentgeltliche Vertretung Privatklägerschaft
8. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtli- chen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 und Art. 138 Abs. 1 StPO vorbehalten.
9. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich − den Vertreter des Privatklägers im Doppel für sich und zuhanden des Privatklägers sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich − den Vertreter des Privatklägers im Doppel für sich und zuhanden des Privatklägers und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz (mit dem Ersuchen um Vornahme der notwendigen Mit- teilung mit Formular B an die zuständige Behörde) − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A
- 69 -
10. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 10. Dezember 2015 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Oberrichter lic. iur. P. Marti lic. iur. P. Rietmann