SB140493

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB140493-O/U/jv Mitwirkend: Oberrichter Dr. iur. F. Bollinger, Präsident, Oberrichterin lic. iur. L. Chitvanni und Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Affolter sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Maurer Urteil vom 15. September 2015 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwältin lic. iur. M. Baumann, Anklägerin und Berufungsbeklagte sowie Anschlussberufungsklägerin sowie B._____, Privatkläger sowie Anschlussberufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Gehilfenschaft zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung, vom

18. September 2014 (DG130108) Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 21. Novem- ber 2013 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 2).

- 2 - Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte ist schuldig der Gehilfenschaft zur qualifizierten ungetreuen Geschäfts- besorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB in Verbindung mit Art. 25 StGB und Art. 26 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 330 Tagessätzen Geldstrafe zu Fr. 60.–, wovon ein Ta- gessatz durch Haft erstanden ist.

3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.

4. Die mit Verfügung der Anklägerin vom 16. August 2013 beschlagnahmten Unterlagen (in den Kartonschachteln 1 bis 8, "Sicherstellungen", befindliche Bundesordner, Hängeregister und Plastiksäcke) werden nach Eintritt der Rechtskraft dem Beschuldigten herausgegeben.

5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, unter solidarischer Haftung mit dem Mitbeschuldigten C._____ (Geschäfts-Nr. DG130107-C), dem Privatkläger Fr. 6'000.– zu bezahlen. Der Beschuldigte übernimmt davon ein Drittel, der Mitbeschuldigte C._____ zwei Drittel. Im Mehrbetrag werden die Schadenersatzbegehren abgewiesen (Rechtsbegehren Ziff. 3 u.

4) bzw. auf den Zivilweg verwiesen (Rechtsbegehren Ziff. 1 u. 2).

6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 15'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'250.– Gebühr für die Strafuntersuchung Fr. 270.– Auslagen Vorverfahren Fr. 28'000.– amtliche Verteidigung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Staatskasse übernommen werden, werden dem Beschuldigten auferlegt.

8. Die amtliche Verteidigung wird mit Fr. 28'000.–, inkl. MwSt., entschädigt.

9. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger – unter solidarischer Haftung mit dem Mitbeschuldigten C._____ (Geschäfts-Nr. DG130107-C) – eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.–, zuzüglich 8 % MwSt., zu bezahlen.

- 3 - Der Beschuldigte übernimmt davon ein Drittel, der Mitbeschuldigte C._____ zwei Drittel.

10. (Mitteilungen)

11. (Rechtsmittel) Berufungsanträge: (Prot. II S. 5 ff.)

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 70 S. 1)

1. Das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 18. September 2014 sei auf- zuheben und es sei der Berufungskläger 2 / Beschuldigte von Schuld und Strafe vollumfänglich freizusprechen.

2. Der Berufungskläger 2 / Beschuldigte sei für die ihm entstandenen Umtriebe angemessen zu entschädigen.

3. Auf die Zivilforderungen sei nicht einzutreten.

4. Die beschlagnahmten Gegenstände bzw. Vermögenswerte seien den Eigen- tümern herauszugeben.

5. Die anzupassenden Verfahrenskosten, inkl. jener der amtlichen Verteidi- gung, seien auf die Gerichtskasse zu nehmen.

b) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft: (Urk. 71 S. 3) Betreffend Berufung der Verteidigung

1. Die Berufung des Beschuldigten A._____ sei vollumfänglich abzuweisen. Betreffend Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft

- 4 -

2. Der Beschuldigte A._____ sei der Gehilfenschaft zu Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 25 StGB schuldig zu sprechen (Anklageabschnitt B). Eventualantrag: Der Beschuldigte A._____ sei der Gehilfenschaft zur qualifizierten unge- treuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB in Verbindung mit Art. 25 und Art. 26 StGB schuldig zu sprechen (An- klageabschnitt B).

3. Der Beschuldigte A._____ sei mit einer Freiheitsstrafe von 13 Monaten zu bestrafen, wovon ein Tag durch Haft erstanden ist.

4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei aufzuschieben und die Probezeit auf zwei Jahre festzusetzen.

5. Die Kosten des Verfahrens seien dem Beschuldigten aufzuerlegen.

6. Hinsichtlich der Zivilforderungen wird auf die Anträge der Privatklägerschaft verwiesen.

7. Im Übrigen sei das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.

c) Des Vertreters des Privatklägers B._____: (Urk. 72 S. 1 f.)

1. Es sei Ziff. 6 des Dispositivs des angefochtenen Urteils der Vorinstanz auf- zuheben und der Beschuldigte C._____ sowie der Beschuldigte A._____ seien in solidarischer Haftung zu verpflichten, dem Privatkläger den Betrag von CHF 289'619.–, eventualiter USD 229'110.48, zuzüglich Zins zu 5% seit

20. Dezember 2006 zu bezahlen. Eventualiter: Es seien der Beschuldigte C._____ sowie der Beschuldigte A._____ in solidarischer Haftung zu verpflichten, dem Privatkläger den Be-

- 5 - trag von CHF 177'077.84, eventualiter USD 136'600.–, zuzüglich Zins zu 5% seit 20. Dezember 2006 zu bezahlen. Subeventualiter: Es seien der Beschuldigte C._____ sowie der Beschuldigte A._____ in solidarischer Haftung zu verpflichten, dem Privatkläger den Be- trag von CHF 183'820.54, eventualiter USD 146'751.19, zuzüglich Zins zu 5% seit 20. Dezember 2006 zu bezahlen.

2. Es sei Ziff. 11 des Dispositivs des angefochtenen Urteils der Vorinstanz auf- zuheben und es seien der Beschuldigte C._____ sowie der Beschuldigte A._____ in solidarischer Haftung zu verpflichten, dem Privatkläger Anwalts- kosten in der Höhe von CHF 43'449.45 zu bezahlen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% MwSt. zu Las- ten der beiden Beschuldigten. Erwägungen: I. Prozessverlauf und Gegenstand der Berufung

1. Der Prozessverlauf bis zum erstinstanzlichen Urteil ergibt sich aus dem an- gefochtenen Entscheid (Urk. 36 S. 5 f.).

2. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung, vom 18. September 2014 wurde der Beschuldigte A._____ der Gehilfenschaft zur qualifizierten unge- treuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB in Verbindung Art. 25 StGB und Art. 26 StGB schuldig gesprochen. Das Gericht be- strafte ihn mit einer Geldstrafe von 330 Tagessätzen zu Fr. 60.– bei bedingtem Vollzug und einer Probezeit von zwei Jahren. Daran angerechnet wurde ein Ta- gessatz, der durch Haft erstanden ist. Weiter entschied das Gericht über die Her- ausgabe beschlagnahmter Unterlagen an den Beschuldigten. Sodann wurde der Beschuldigte unter solidarischer Haftung mit dem Mitbeschuldigten C._____ ver-

- 6 - pflichtet, dem Privatkläger Fr. 6'000.– zu bezahlen, davon ein Drittel zu Lasten des Beschuldigten und zwei Drittel zu Lasten des Mitbeschuldigten C._____. Im Mehrbetrag wies die Vorinstanz die Schadenersatzbegehren des Privatklägers ab (Rechtsbegehren Ziffern 3 und 4) bzw. verwies sie auf den Zivilweg (Rechtsbe- gehren Ziffern 1 und 2). Zudem auferlegte das Bezirksgericht dem Beschuldigten die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens, ausgenom- men die Kosten der amtlichen Verteidigung. Schliesslich wurde der Beschuldigte verpflichtet, dem Privatkläger unter solidarischer Haftung mit dem Mitbeschuldig- ten C._____ eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.– zuzüglich 8 % Mehrwert- steuer zu bezahlen, wovon ein Drittel den Beschuldigten treffen und zwei Drittel den Mitbeschuldigten C._____.

3. Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte mit Schreiben vom 25. Sep- tember 2014 fristgerecht Berufung an (Urk. 30). Seine vom 30. Oktober 2014 da- tierte Berufungserklärung erfolgte ebenfalls innert Frist (Urk. 39). Die Staatsan- waltschaft erhob mit Eingabe vom 25. November 2014 fristgemäss Anschluss- berufung (Urk. 43) und auch der Privatkläger liess in der Frist mit Schreiben vom

8. Dezember 2014 Anschlussberufung erheben (Urk. 45). Beweisanträge wurden von keiner Partei gestellt (Prot. II S. 8 f.).

4. Der Beschuldigte ficht das erstinstanzliche Urteil grundsätzlich vollumfäng- lich an. Er beantragt dessen Aufhebung und einen vollumfänglichen Freispruch sowie eine angemessene Entschädigung für die ihm entstandenen Umtriebe. Auf die Zivilforderungen sei nicht einzutreten, und die beschlagnahmten Gegenstände bzw. Vermögenswerte seien herauszugeben (Urk. 39 S. 2). Mit ihrer Anschlussberufung zielt die Staatsanwaltschaft einerseits auf den Schuldpunkt: Der Beschuldigte sei der Gehilfenschaft zu Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 25 StGB schuldig zu sprechen. Even- tuell beantragt sie die Bestätigung des erstinstanzlichen Schuldspruchs. Als Strafmass verlangt die Staatsanwaltschaft sodann eine Freiheitsstrafe von 13 Monaten (Urk. 43 S. 1 f.).

- 7 - Der Privatkläger stellt mit seiner Anschlussberufung hinsichtlich Zivilansprüchen und Parteientschädigung praktisch die gleichen Anträge wie schon vor Vor- instanz (vgl. Urk. 36 S. 3), ergänzt um einen Sub-Eventualantrag zur Schaden- ersatzhöhe (Urk. 45 S. 2 f.). Die Berufungsverhandlung fand am 15. Juni 2015 statt (Prot. II S. 5 ff.). Alle Par- teien verzichteten auf eine mündliche Eröffnung und Begründung des Urteils (Prot. II S. 11).

5. Nicht beanstandet ist das vorinstanzliche Urteil bezüglich der Dispositiv- Ziffern 4 (Herausgabe beschlagnahmter Unterlagen) und 8 (Entschädigung der amtlichen Verteidigung). Insoweit ist der vorinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist.

6. Dem Beschuldigten werden Straftaten begangen im Jahr 2006 vorgeworfen (Urk. 2). Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO- CH) in Kraft getreten; die Anklagevorwürfe gehen somit auf die Zeit vor deren Ein- führung zurück. Da der angefochtene Entscheid am 18. September 2014 und da- mit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung gefällt wurde, gilt für das vorliegende Berufungsverfahren neues Recht (Art. 454 Abs. 1 StPO). Ver- fahrenshandlungen indes, die vor dem Inkrafttreten der neuen Strafprozessord- nung angeordnet oder durchgeführt wurden, behalten ihre Gültigkeit (Art. 448 Abs. 2 StPO).

7. Auf die Argumente des Beschuldigten und seiner Verteidigung ist im Rah- men der nachstehenden Erwägungen einzugehen. Dabei muss sich das Gericht nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Ein- wand auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen; vielmehr kann es sich auf die für die Entscheidfindung wesentlichen Gesichts- punkte beschränken (BGE 139 IV 179 E. 2.2; BGE 138 I 232 E. 5.1; BGE 138 IV 81 E. 2.2; BGE 133 I 270 E. 3.1, je mit Hinweisen; Urteile 6B_859/2013 vom

2. Oktober 2014 E. 1.2, 6B_1021/2013 vom 29. September 2014 E. 2.5 und 6B_484 /2013 vom 3. März 2014 E. 3.2).

- 8 - II. Schuldpunkt

1. Grundlagen 1.1 Zitierweise Zur Zitierweise hinsichtlich der Akten des Vorverfahrens kann auf das angefoch- tene Urteil verwiesen werden (Urk. 36 S. 4). Die Anklageschrift wird als Urk. 2 aufgeführt. 1.2 Anklagevorwurf 1.2.1 Der Beschuldigte sei vom 1. September 2005 bis Juni 2006 [recte: 2007] als Angestellter bei der D._____ GmbH in der Funktion als Telefonverkäu- fer/Kundenbetreuer tätig gewesen und habe im Auftrag des Mitbeschuldigten C._____ Kunden, wie den Privatkläger, akquiriert und betreut. Der Mitbeschuldig- te C._____ habe, so die Anklägerin, als Geschäftsführer und Gesellschafter der D._____ GmbH auf Rechnung und Risiko der Kunden sog. Futures – börsenno- tierte und standardisierte Terminkontrakte, deren Erfüllungstermin (Lieferung/ Zahlung) in der Zukunft liegt – gehandelt. Mit Vertragsabschluss (Kauf/Verkauf) verpflichte sich der Kunde, an einem bestimmten Fälligkeitstag in der Zukunft eine bestimmte Menge eines Basiswertes zu einem bestimmten Preis zu kaufen bzw. zu verkaufen. Der Mitbeschuldigte C._____ habe die umfassende Fürsorge für das anvertraute Kundenvermögen übernommen und sei dabei selbständig ent- scheidender Trader gewesen, während der Beschuldigte in untergeordneter Stel- lung als angestellter Telefonverkäufer/Kundenbetreuer gewirkt habe (Urk. 2 S. 4, 7 ff., 11, 17 f.). Der Mitbeschuldigte C._____ habe zwischen dem 3. Oktober und dem 20. Dezember 2006 mit den vom Privatkläger insgesamt zur Verfügung ge- stellten rund USD 230'000.– (nämlich USD 229'520.–, vgl. Urk. 2 S. 21, 31, 33) an 34 von 54 möglichen Handelstagen derart gehandelt, dass Transaktionskosten (Kommissionen und Börsennutzungsgebühren, sog. Exchange Fees) von knapp USD 170'000.– (nämlich USD 169'900.18; vgl. Urk. 2 S. 13) angefallen seien. Da- von seien gemäss Verteilschlüssel rund USD 137'000.– (nämlich USD 136'600.–; vgl. Urk. 2 S. 12 f., 30, 33) als Retrozessionen an die D._____ GmbH zurückge-

- 9 - flossen. Aufgrund der Vielzahl von Kontrakten im fraglichen Zeitraum habe der Mitbeschuldigte C._____ das durchschnittliche Nettovermögen des Privatklägers 54 Mal umgesetzt. Dieses hätte einer Rendite von 516 % bedurft bzw. es hätte an jedem der 54 möglichen Handelstage eine Rendite von 9.56 % erwirtschaften müssen, um nur die Transaktionskosten ohne Aufzehrung des Grundkapitals zu decken (Urk. 2 S. 12-14). 1.2.2 Gemäss dem Hauptvorwurf der Anklägerin habe sich der Mitbeschuldigte C._____ des Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig gemacht (Urk. 2 S. 25-33). Der Mitbeschuldigte C._____ habe den Privatkläger in mehrfa- cher Hinsicht getäuscht in der Absicht, sich unrechtmässig zu bereichern, mit Hilfe des Beschuldigten A._____ dem Privatkläger arglistig unter anderem die abseh- bare Kommissionshöhe und die Retrozessionen verheimlicht und ihm dadurch ei- ne realistische Gewinnmöglichkeit vorgespiegelt, weshalb dieser irrtümlich mehr- mals der D._____ GmbH Gelder gegeben und sich als Folge der ausgeübten Handelsstrategie so geschädigt habe (Urk. 2 S. 25 ff.). Der Beschuldigte habe in der Absicht, sich unrechtmässig zu bereichern, dem Mitbeschuldigten C._____ mehrfach geholfen, so der Hauptvorwurf der Ankläge- rin, dem Privatkläger entweder arglistig die absehbare Kommissionshöhe und die Retrozessionen zu verheimlichen und ihm dadurch eine realistische Gewinnmög- lichkeit vorzuspiegeln, weshalb dieser irrtümlich Gelder der D._____ GmbH gege- ben und sich so geschädigt habe. Der Beschuldigte habe sich daher der Gehil- fenschaft zu mehrfachem Betrug schuldig gemacht (Urk. 2 S. 25 ff.). 1.2.3 Laut Eventualanklage (Urk. 2 S. 34 ff.) sei der Tatbestand der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB erfüllt. Der Mitbeschuldigte C._____ habe bei der betriebenen Vermögens- verwaltung mehrfach die ihm auferlegte Pflicht verletzt, die anvertrauten Mittel im Interesse des Privatklägers zu verwalten und keine derartige Handelsstrategie zu wählen, dass die Verlustrisiken und Gewinnchancen nicht mehr in einem ausge- wogenen Verhältnis zueinander stehen bzw. er habe die im Kommissionssystem liegenden Möglichkeiten so ausgereizt (statt massvoll davon Gebrauch gemacht), dass keine reale Gewinnchance mehr bestanden habe. Zudem habe der Mit-

- 10 - beschuldigte C._____ trotz wiederholter Möglichkeiten keine vollumfängliche oder zumindest teilweise Rückzahlung der Kapitaleinlagen an den Privatkläger gemäss dessen Vorgabe vorgenommen, sondern weiter gehandelt. Mit seiner Handels- tätigkeit habe der Mitbeschuldigte C._____ seine Treue- und Sorgfaltspflichten gegenüber dem Privatkläger verletzt, indem er die eigenen Interessen vor diejeni- gen des Kunden gesetzt und durch das Abschöpfen der dadurch generierten Kommissionen das Grundkapital des Privatklägers aufgebraucht habe, wodurch dieser am Vermögen geschädigt worden sei (Urk. 2 S. 22, 34 ff.). Eventualiter habe der Beschuldigte dem Mitbeschuldigten C._____ mehrfach ge- holfen, die diesem auferlegte Pflicht, die anvertrauten Mittel des Privatklägers in dessen Interesse zu verwalten und nicht derart zu handeln, dass keine reale Ge- winnchance mehr bestünde, zu verletzen, wodurch der Privatkläger am Vermögen geschädigt worden sei (Urk. 2 S. 34 ff.). So habe der Privatkläger gegenüber den Beschuldigten die Anweisung erteilt, mit seiner (initialen) Einlage von USD 50'000.– kein Klumpenrisiko einzugehen und die Einlage diversifiziert anzulegen. Die drei Nachzahlungen am 12. Oktober 2006, 27. Oktober 2006 und 21. Novem- ber 2006 habe der Privatkläger getätigt, um damit – wie ihn der Beschuldigte je- weils zuvor mündlich auf diese Möglichkeit hingewiesen habe – seine bestehende Geldanlage abzusichern. Dabei habe der Privatkläger den Beschuldigten vor der Leistung eines Nachschusses gesagt, dass er die Nachzahlungen baldmöglichst wieder zurück haben wolle. Trotz Kenntnis, dass die Einlage des Privatklägers vor dem zweiten und dritten Nachschuss bis auf USD 15'160.60 bzw. USD 742.26 definitiv verloren gewesen sei, habe der Beschuldigte gegenüber dem Privat- kläger vorgegeben, die Nachzahlungen würden zur Sicherung der bisherigen Zah- lungen verwendet. Die Beschuldigten hätten um das offenbare Missverhältnis ih- rer Leistungen zum Kommissionsertrag, mithin der Leistungen des Privatklägers, gewusst, dies gewollt und zumindest billigend in Kauf genommen und dabei die Absicht gehegt, Lohnzahlungen für sich selber zu erlangen, die Geschäftstätigkeit der D._____ GmbH aufrecht zu erhalten und sich ungerechtfertigt besser zu stel- len.

- 11 - Der Beschuldigte habe sich daher – eventualiter – der Gehilfenschaft zu mehr- facher qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung schuldig gemacht (Urk. 2 S. 25, 34 und 52). 1.3 In den Anklageabschnitten A und B Ziffer I. (vgl. Urk. 2 S. 2-10) finden sich die Grundlagen zur ehemaligen Firma des Mitbeschuldigten C._____, der D._____ GmbH sowie zu den Positionen und Funktionen, welche die Beschuldig- ten innehatten. Wie schon die Vorinstanz erwähnte (vgl. Urk. 36 S. 7 f.) ist unbestritten, dass der Mitbeschuldigte C._____ durchgehend einziger und allein zeichnungsberechtigter Geschäftsführer und Gesellschafter der am 29. August 2002 gegründeten und am

3. Juli 2007 wegen Konkurseröffnung aufgelösten bzw. am 31. Oktober 2007 aus dem Handelsregister gelöschten D._____ GmbH mit Sitz in … war. Sein Anteil am Stammkapital betrug Fr. 10'000.–, mithin die Hälfte des Stammkapitals (Urk. 2 S. 4-7). Zweck der Gesellschaft war unter anderem Anlageberatung, Vermögens- verwaltung und nicht bewilligungspflichtige Vermittlung von Anlagegeschäften (Urk. 25-418.0001; Urk. 25-418.0003). Unbestritten ist weiter, dass der Beschul- digte von September 2005 bis Juni 2007 und somit in der hier massgeblichen Zeitspanne als Telefonverkäufer/Kundenbetreuer bei der D._____ GmbH ange- stellt war. Die Beschuldigten bestätigten ferner die in der Anklageschrift um- schriebenen und von ihnen auch bezüglich des Privatklägers ausgeübten Funkti- onen, nämlich dass der Mitbeschuldigte C._____ als Chef der Firma alleine für den – nur per Internet durchgeführten – Handel (trades) und die Marktanalysen (u.a. anhand von newsletters und online-Plattformen), der Beschuldigte in unter- geordneter Position für – nur telefonisch praktizierte – Akquisition und Betreuung der Kunden zuständig gewesen war. Mit anderen Worten pflegte der Beschuldigte auch nach Vertragsschluss weiterhin den mündlichen, d.h. telefonischen Kontakt mit den Kunden, während der Mitbeschuldigte C._____ das bei der E._____ Cor- poration in F._____ USA, einem amerikanischen Broker (im folgenden: E._____) deponierte Kundenvermögen auf Rechnung und Risiko der Kunden verwaltete (Urk. 2 S. 7-10; Urk. 13-401.001 S. 3-5, 7 f., 10-13, 16; Urk. 9-400.001 S. 1-3, 7 f.

- 12 - und 13; Urk. 9-400.014 S. 6 und 11-13; Urk. 9-400.015 S. 19 und 24 f.; Urk. 10- 400.017 S. 27; Urk. 13-401.024 S. 3 ff.; Prot. I S. 10 ff., 21, 64 f.). Weiter ist unstrittig, dass – im Allgemeinen und auch bezüglich des Privatklägers

– die D._____ GmbH, also der Mitbeschuldigte C._____, für die Kunden mit Fu- tures handelte, wobei eine von E._____ zur Verfügung gestellte Online-Handels- Plattform genutzt wurde. Dieser Broker führte dabei für jeden Kunden das Cash- Konto, die offenen Positionen sowie die hierfür erforderliche sog. Margin, eine beim Handel mit Wertpapieren auf dem Konto hinterlegte Sicherheit bzw. Reserve in Geld. Ebenso unbestritten ist, dass die E._____ den Kunden für jede Transak- tion eine Kommission von USD 59.– (für Day Trade roundturn, d.h. Kauf und Ver- kauf eines Futures am selben Tag) oder USD 99.– (für Overnight Trade round- turn, d.h. Kauf und Verkauf eines Futures an verschiedenen Tagen) belastete, wovon die E._____ an die D._____ GmbH gemäss – bilateraler – Vereinbarung USD 50.– bzw. 90.– rückvergütete. Hiervon erhielt der Beschuldigte stets USD 10.– als Provision, was im vorliegend interessierenden Zeitraum seinem einzigen Einkommen entsprach (Urk. 13-401.001 S. 5, 7, 14-17; Urk. 9-400.003 S. 2 f.; Urk. 9-400.014 S. 17; Urk. 13-401.020 S. 5; Urk. 13-401.024 S. 14; Prot. I S. 12, 14-16, 35 f., 59, 67, 79 f., 84, 129).

2. Gehilfenschaft zu Betrug Im Abschnitt B der Anklageschrift wird dem Beschuldigten primär vorgeworfen, er habe dem Mitbeschuldigten C._____ geholfen, einen Betrug zu begehen. Auf- grund der Akzessorietät der Gehilfenschaft ist vorab zu prüfen, ob die dafür erfor- derliche Haupttat – Betrug des Mitbeschuldigten C._____ – überhaupt vorliegt. Dies ist aus den nachfolgenden Gründen zu verneinen (die Erwägungen stammen aus dem Parallelverfahren Proz.Nr. SB140492 gegen C._____): 2.1 Den Tatbestand des Betrugs von Art. 146 Abs. 1 StGB erfüllt, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen an- dern am Vermögen schädigt. Arglist ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn

- 13 - der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaf- ten oder Kniffe bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit zeu- gen, dass sich selbst eine kritische Person täuschen lässt. Als besondere Ma- chenschaften gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von Bege- benheiten, die allein oder gestützt auf Lügen oder Kniffe geeignet sind, den Be- troffenen irrezuführen. Darüber hinaus wird Arglist auch bei einfachen falschen Angaben bejaht, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (zum Ganzen BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 81 f. mit Hinweisen). Arglist scheidet aus, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. Dabei ist die Lage und Schutzbedürf- tigkeit des Betroffenen im Einzelfall entscheidend. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert der Tatbestand indes nicht, dass das Täu- schungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vor- kehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn das Täuschungsopfer die grund- legendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der straf- rechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Getäuschten, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hinter- grund treten lässt (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 80 f. mit Hinweisen; Urteil des Bun- desgerichts 6B_642/2013 vom 3. Februar 2014 E. 2.1). 2.2 Täuschung Als Täuschung gilt jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem andern ei- ne von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen. Sie ist eine un- richtige Aussage über Tatsachen, d.h. über objektiv feststehende Geschehnisse oder Zustände (BGE 102 IV 84 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 6S.98/2007 vom

8. Mai 2007 E. 3.2.2).

- 14 - 2.2.1 Die Anklägerin wirft den Beschuldigten vor, den Privatkläger über die Ver- wendung seiner Vermögenseinlagen und über die Häufigkeit der Handelstransak- tionen getäuscht und ihm das Ausmass der absehbaren Kommissionshöhe sowie die Retrozessionen verheimlicht zu haben. Zudem hätten sie dem Privatkläger ei- ne Vermögensverwaltung in seinem Interesse, eine realistische Gewinnmöglich- keit und somit eine realistische Wertvermehrung seiner Vermögenseinlage und deren Werterhalt vorgespiegelt (Urk. 2 S. 26). 2.2.2 Aussagen der Beschuldigten Der Beschuldigte (C._____) gab zu, dass mit dem Privatkläger die Kommissionen nicht vertraglich vereinbart worden seien (Urk. 13-401.001 S. 15). Die Kommis- sionsansätze habe er im Rahmen der E._____ Richtlinien selbständig festgelegt, indem er das Formular betreffend die Kommissionsansätze (vgl. Urk. 4- 300.005/61) ausgefüllt, am 2. Oktober 2006 unterzeichnet und der E._____ zuge- stellt habe. Darin sind unter "Comm Rate" für einen "Day Trade" USD 59.– und für einen "Overnight Trade" USD 99.– eingesetzt. Ferner räumte der Beschuldigte (C._____) ein, auch die Vereinbarung der D._____ GmbH mit der E._____ – das "Foreign Broker Execution Agreement", in der Anklage (und auch nachfolgend) Ausführungs-Vereinbarung genannt (vgl. Urk. 4-300.005/53-59; Urk. 2 S. 10) sowie das dazugehörige Formular "Schedule A – Addendum to FIB Agreement" betreffend Kommissionsgebühren ("commission rates") der D._____ GmbH, hier als "Foreign Introducing Broker" bzw. "FIB" aufgeführt, vom 19. Oktober 2005 /

7. November 2005, in der Anklage und fortan als Ergänzung zur Ausführungs- Vereinbarung bezeichnet (vgl. Urk. 4-300.005/60; Urk. 2 S. 11), unterschrieben zu haben. Entsprechend gab der Beschuldigte (C._____) an, dass weder der Pri- vatkläger noch der Mitbeschuldigte A._____ diese Kommissionsstruktur mitgestal- tet hatten (Urk. 13-401.001 S. 15; Urk. 13-401.020 S. 5 f.; Urk. 14-401.025 S. 33; Prot. I S. 35 f.). Aus den Darlegungen des Beschuldigten (C._____) in Verbindung mit den genannten Urkunden ergibt sich, dass die Kommissionshöhe pro Han- delsgeschäft bzw. Trade und die Kommissionsstruktur einzig auf Abmachungen des Beschuldigten mit der E._____ beruhten. Als Telefonverkäu- fer/Kundenbetreuer war der Mitbeschuldigte A._____ nicht an diesen Vereinba-

- 15 - rungen beteiligt. Die Kommissionsstruktur und die absolute Höhe der Kommissio- nen waren ihm nicht bekannt und er wusste auch nicht, wer die Kommissions- struktur festlegte (Prot. I S. 43, 77-81; Urk. 76 S. 11). Beide Beschuldigten verwiesen jedoch wiederholt auf die täglichen Kontoauszüge bzw. "statements" der E._____, welche ab 18. Oktober 2006 – anerkanntermas- sen (vgl. Urk. 20-1.40001 S. 9, 11; Urk. 20-1.40007 S. 5 und 35; Prot. I S. 113) – auch dem Privatkläger von der E._____ per E-Mail zugesandt wurden (vgl. Urk. 14-1.50036 bis 50103 = Urk. 21-1.50036 bis 50103) und aus denen die Kommissionen für den Privatkläger ersichtlich gewesen seien (Urk. 13-401.001 S. 19; Urk. 13-401.020 S. 7; Urk. 13-401.021 S. 7 und 11; Urk. 13-401.022 S. 10; Urk. 9-400.014 S. 14 f.; Urk. 9-400.015 S. 3; Urk. 11-400.018 S. 18 f. und 69; Prot. I S. 32 f., 37, 43, 77-81). Der Beschuldigte (C._____) bestätigte weiter, dass die Customer Account Agreements (CAA; vgl. Urk. 21-1.50009 bis 50035 = das den Privatkläger betref- fende Formular-Set) von Mitarbeitern der D._____ GmbH für die Kunden vorberei- tet worden seien (Urk. 13-401.001 S. 14). In diesem Formular-Set liess sich die D._____ GmbH von den Kunden bevollmächtigen, als externe Vermögensverwal- terin mit den deponierten Kundengeldern Handel mit Futures zu treiben. Der Be- schuldigte (C._____) gestand ein, das vom Privatkläger am 29. September 2006 an mehreren Stellen unterschriebene CAA (Urk. 21-1.50009 bis 50035) geprüft, unterzeichnet und an E._____ weitergeleitet zu haben (Urk. 13-401.020 S. 4; Urk. 13-401.022 S. 15; Urk. 14-401.025 S. 32). 2.2.3 Aussagen des Privatklägers Der Privatkläger bestätigte, dass der Mitbeschuldigte A._____ ihm geraten habe, das Customer Account Agreement (CAA; Urk. 21-1.50009 bis 50035) gut durch- zulesen. Ebenso bestätigte er seine Unterschriften darauf. Er habe dieses Doku- ment, da auf Englisch verfasst, aber eigentlich nicht verstanden und sich beim Mitbeschuldigten A._____ darum bemüht, sich den Inhalt erklären zu lassen. Die- ser habe ihn jedoch damit beschwichtigt, es sei bloss ein Kontoantrag, der kurz- fristig wieder aufgelöst werden könne, und zum Abschluss gedrängt. Weiter sagte

- 16 - der Privatkläger aus, er habe eine deutsche Übersetzung verlangt, jedoch nie er- halten, und er bejahte, das Dokument dennoch an den vorgesehenen Stellen un- terschrieben zu haben, obwohl er dies nicht hätte tun müssen (Urk. 20-1.40001 S. 5 f.; Urk. 20-1.40007 S. 7-11 f.; Prot. I S. 103 f.). Während der Mitbeschuldigte A._____ in seiner ersten Einvernahme noch be- hauptete, dem Privatkläger eine deutsche Fassung des CAA übergeben zu haben (Urk. 9-400.001 S. 10), gab er dann aber – wie der Beschuldigte (C._____) – letztlich an, dass diese im Internet abrufbar gewesen sei (Urk. 13-401.001 S. 14). Den entsprechenden Link habe man den Kunden auf Verlangen herausgegeben (Urk. 9-400.015 S. 10; Prot. I S. 69 f.). In den Akten befindet sich eine wohl aus dem Internet stammende deutsche Fassung eines wesentlichen Teils des CAA unbekannten Datums, insbesondere auch der Risikooffenlegungsmitteilungen (vgl. Urk. 21-1.50011 mit Urk. 4-300.005/6, mit unten angebrachter handschriftli- cher Anmerkung des Links; vgl. Urk. 21-1.50012 mit Urk. 4-300.005/22; vgl. Urk. 21-1.50017 bis 50021 mit Urk. 4-300.005/7 bis 005/15; vgl. Urk. 21-1.50030 bis 50031 mit Urk. 4-300.005/23 bis 005/27). Der Privatkläger führte aus, Kommissionen seien zu Beginn kein Thema gewe- sen, er habe einfach angenommen, diese seien im üblichen Rahmen. Anlässlich des Treffens vom 30. Oktober 2006 sei mit den Beschuldigten über die Kommis- sionslast gesprochen worden. Er sei davon ausgegangen, diese betrage 15 % des Gewinns, vielleicht mit einer Grundgebühr (Urk. 20-1.40001 S. 7 ff.; Urk. 20- 1.40007 S. 6, 14, 17 und 31; Prot. I S. 107 f.). Betreffend die Kontoauszüge der E._____ (vgl. Urk. 14-1.50036 bis 50103 = Urk. 21-1.50036 bis 50103) bestätigte der Privatkläger einerseits, dass ihm diese ab dem 18. Oktober 2006 per E-Mail von der E._____ zugestellt wurden (vgl. Urk. 20-1.40001 S. 9, 11; Urk. 20-1.40007 S. 5 und 35; Urk. 20-1.40008 S. 3 f.; Prot. I S. 113). Sodann sagte der Privatkläger zu diesen Kontoauszügen aus, nur den Saldo überwacht und primär wissen gewollt zu haben, ob jener zu- oder ab- nehme. Er habe sich nie über den Inhalt des Auszuges informiert oder sich diesen erklären lassen. Er gab an, dass die anderen Zahlen ihn nicht interessiert hätten, es sei für ihn immer der Schlussstand entscheidend gewesen. Er habe sich auch

- 17 - nicht veranlasst gesehen speziell nachzufragen (Urk. 20-1.40001 S. 9-11; Urk. 20-1.40007 S. 37). Anlässlich der Hauptverhandlung bestätigte der Privatkläger das bisher Gesagte. Er habe die Auszüge angeschaut und den Saldo gelesen, worum es primär gegangen sei (Prot. I S. 114 -116, 120). 2.2.4 Urkunden 2.2.4.1 Kontoauszüge E._____ Die bereits mehrfach erwähnten, in den Akten befindlichen täglichen Auszüge der E._____ betreffend das Konto des Privatklägers (vgl. Urk. 14-1.50036 bis 50103 = Urk. 21-1.50036 bis 50103) weisen neben den Gebühren (Fees) auch die erhobenen Kommissionen (Comm) einzeln und zusammengefasst (Recap of commissions and fees) aus. Als Beispiele zu nennen sind: Urk. 21-1.50101: Comm 247.50 und Comm 590.00 resp. Comm 837.50; Urk. 21-1.50094: Comm 295.00 und Comm 13'722.50 resp. Comm 14'017.50; Urk. 21-1.50073: Comm 22'420.00; Urk. 21-1.50061: Comm 11'151.00. 2.2.4.2 Customer Account Agreement (CAA) Am 29. September 2006 unterzeichnete der Privatkläger das Customer Account Agreement der E._____ (Urk. 21-1.50009 bis 50035; vorne Ziffer II. 2.2.2). Dieses führt auf Seite 16 Mitte die D._____ GmbH als sog. Third Party Account Controller auf, bezeichnet sie als Broker und hält fest, dass der Privatkläger diese resp. den Beschuldigten (C._____) mit sog. "transactional commissions" für seine Handelstätigkeit entschädigt (Urk. 21-1.50025; Urk. 4-300.005/29 = vom Beschul- digten (C._____) am 2. Oktober 2006 unterzeichnetes Exemplar). Wie ebenso be- reits vorne in Ziffer II. 2.2.2 aufgezeigt, ist unbestritten, dass in diesem Formular Name und Daten der D._____ GmbH und des Beschuldigten (C._____) bereits ausgefüllt und angekreuzt waren, als der Privatkläger das CAA umfassend zur Unterschrift erhielt (Urk. 13-401.022 S. 15; Urk. 9-400.014 S. 5). Auf Seite 17 des CAA unterschrieb der Privatkläger u.a. eine Blanko-Vollmacht, in die anschliessend der Beschuldigte (C._____) bzw. die D._____ GmbH einge- setzt wurden, so dass diese nach eigenem Ermessen über sein Konto auf seine

- 18 - Rechnung und sein Risiko namentlich und ausdrücklich mit Futures und Optionen handeln durfte (Urk. 21-1.50027; Urk. 4-300.005/30). 2.2.4.3 Ausführungs-Vereinbarung und dazugehörige Ergänzung Die vorne unter Ziffer II. 2.2.2 zitierte Ausführungsvereinbarung mit dazugehöriger Ergänzung vom 19. Oktober 2005 / 7. November 2005 regelte das Rechtsverhält- nis zwischen der D._____ GmbH und E._____ (Urk. 4-300.005/53 bis 005/60) und wurde unbestrittenermassen vom Beschuldigten (C._____) unterzeichnet (Urk. 13-401.020 S. 6; Urk. 14-401.025 S. 33). Ziffer 9 der Vereinbarung räumt D._____ GmbH das alleinige Recht ein, gegenüber ihren Kunden Kommissionen einzuführen, die E._____ bei diesen erhebt. Die D._____ GmbH ihrerseits wiede- rum hat E._____ die in der Ergänzung zur Ausführungs-Vereinbarung vereinbar- ten Kommissionen zu bezahlen (Urk. 4-300.005/58 und 005/60). 2.2.5 Beurteilung durch das Gericht 2.2.5.1 Wie aufgezeigt, hat der Privatkläger die Auszüge der E._____ betreffend sein Konto (vgl. Urk. 14-1.50036 bis 50103 = Urk. 21-1.50036 bis 50103) ab dem

18. Oktober 2006 per E-Mail von der E._____ zugestellt erhalten. Auch wenn er nur wenig Englisch verstand und keine Erfahrungen mit dem Handel von Futures hatte, konnte er in Anbetracht seines persönlichen und beruflichen Hintergrunds aus den ihm fortan zur Verfügung stehenden Kontoauszügen die jeweils belaste- ten Kommissionen mühelos erkennen. Zum Tatzeitpunkt war der Privatkläger ein 50-jähriger verheirateter Familienvater. Er hatte nach einer Tiefbauzeichnerlehre an einer Fachhochschule einen Ab- schluss als Bauingenieur HTL erworben und war inzwischen Geschäftsführer der G._____, Strassen- und Tiefbau, in H._____. Seinen Angaben zufolge besass er neben einem Eigenheim noch ein Mehrfamilienhaus. Seit ca. 1995 hatte er Erfah- rungen im Börsengeschäft gesammelt, indem er ein wenig mit Aktien und Fonds handelte. Er hielt auch ausländische Aktien und wenige Optionen. Zudem verfüg- te er über einen Lombardkredit (Kredit gegen Verpfändung insbesondere von Wertpapieren, beim Privatkläger betraf es Gold). Im Jahre 2006 war er im Besitz eines Portfolios mit Aktien, Fondsanteilen und Gold im Wert von gegen

- 19 - Fr. 400'000.–. Das Portfolio habe er von Fr. 200'000.– bis ins Jahr 2006 verdop- peln können. Mit Aktien und Fonds sei er soweit zurecht gekommen, habe selber damit gearbeitet. Mit derivativen Finanzprodukten habe er keine Erfahrungen, wisse aber, was eine Option und ein Future sei, dass man mit Deckungskäufen einen Verlust absichern könne, dass es eine Hebelwirkung habe, dass es Fach- leute brauche, dass es bei dieser Anlage zusätzlich um Termine gehe, die das ganze verkomplizieren würden (Urk. 20-1.40001 S. 1 f.; Urk. 20-1.40007 S. 41 f.). Der Zeuge I._____, langjähriger Kundenberater des Privatklägers bei der J._____ [Bank] (vgl. Urk. 17-504.001; Urk. 17-504.005), bestätigte diese Angaben im We- sentlichen und erwähnte zusätzlich, der Privatkläger sei einst während fünf Jah- ren in einem vom damaligen Bankverein geschaffenen Investment Club dabei gewesen, in welchem er (I._____) beratend tätig war und wo möglicherweise auch über Optionen gesprochen und investiert worden sei (bestätigt durch den Privatkläger, Urk. 20-1.40007 S. 41; Prot. I S. 104 f.). Den Kunden werde nicht empfohlen, mit Optionen und Futures zu handeln. Im Investment Club habe man damals einmal viel Geld damit verloren (Urk. 17-504.001 S. 1 f.; Urk. 17-504.005 S. 14). Vor Leistung der ersten Zahlung an die D._____ GmbH habe ihn der Pri- vatkläger angerufen und gesagt, er wolle USD 50'000.– investieren, um etwas zu "gamblen", er gebe das Geld einem Vermögensverwalter. Er wolle etwas riskieren (Urk. 17-504.001 S. 2; Urk. 17-504.005 S. 7). Der Privatkläger stellte dies nicht in Abrede, nahm aber vom Begriff "gamblen" Abstand (Prot. I S. 105). Weiter fügte der Privatkläger an, ca. ein Jahr vor seinem Engagement bei der D._____ GmbH einem anderen Institut – dessen Name er nicht mehr wisse – Fr. 10'000.– übergeben zu haben, das dann aber fahrlässig damit umgegangen sei. Es sei um Geldanlagen gegangen, wobei in Sojabohnen und Gold investiert worden sei. Er habe das Gefühl gehabt, dass diese Leute gar nichts vom Bank- geschäft verstanden; dies im Gegensatz zum Beschuldigten (C._____) und zum Mitbeschuldigten A._____, welche gemäss dem Privatkläger einen guten Auftritt hatten und einen kompetenten Eindruck hinterliessen (Urk. 20-1.40007 S. 22; Urk. 20-1.40008 S. 10; Prot. I S. 105-107).

- 20 - Aus alledem ergibt sich, dass der Privatkläger als Anleger kein völliger Laie war, d.h. dass er doch über einige Erfahrung im Börsengeschäft verfügte und nicht oh- ne Risikobereitschaft in den Handel mit Futures eingestiegen ist. Gemäss eigener Darstellung beauftragte er damit nach intensiven Telefonkontakten mit dem Mit- beschuldigten A._____ die D._____ GmbH, indem er das über zwei Dutzend Sei- ten starke Formular-Set CAA – das auf der Frontseite prägnant die Überschrift "E._____ Futures and Options" trägt und welche Ausdrücke gleichermassen in der deutschen Sprache verwendet wurden und werden – am 29. September 2006 an den vorgesehen Stellen unterzeichnete (Urk. 21-1.50009 bis 50035). Persönli- che Kontakte gab es bis dahin keine und der Privatkläger holte vor der Unter- zeichnung und der Geldüberweisung keine Erkundigungen über die D._____ GmbH und deren Mitarbeiter ein. Über den Beschuldigten (C._____) wusste er zu jenem Zeitpunkt nichts. Auch stand für den Privatkläger nicht zur Diskussion, zu- vor seinen langjährigen Berater bei der J._____, den Zeugen I._____, zu konsul- tieren. Eine Anlagestrategie wurde mit der D._____ GmbH nicht festgelegt (Urk. 20-1.40007 S. 13, 22; Prot. I S. 116 f.). Wie schon im Verlaufe des Vorver- fahrens umschrieb der Privatkläger vor Vorinstanz seine Anlageabsicht dahin, er habe bis Weihnachten schauen wollen, was die D._____ GmbH mit seinem Geld mache (Prot. I S. 102, 107). Dass der Privatkläger das CAA an diversen Orten unterzeichnete, obwohl er nach seinen Angaben das Dokument kaum verstand und keine deutsche Übersetzung besass, kann nicht den Beschuldigten angelastet werden. Es ist nicht erkennbar, inwiefern der Privatkläger unter Druck gestanden haben soll, in eine Geschäfts- beziehung zur D._____ GmbH – von der er schon ein bis zwei Jahre zuvor wie- derholt telefonisch kontaktiert worden sein soll – zu treten (vgl. auch Urk. 4- 300.005/5), diese als externe Vermögensverwalterin zu beauftragen und in der Folge (initial) USD 50'000.– zu investieren. Wie gesehen unternahm er diesen Schritt, weil er bereit war, etwas zu riskieren. Mit seinen Unterschriften erteilte er nicht nur der D._____ GmbH eine General-Vollmacht zum Handel, d.h. zum Kauf und Verkauf von Futures und Optionen, sondern bestätigte auch, mit je unmittel- bar anschliessender Unterschrift die Risikooffenlegungsmitteilung ("Risk Disclo- sure Statement"; vgl. Urk. 21-1.50011 und 50012) und die zusätzliche Ri-

- 21 - sikooffenlegung ("Additional Risk Disclosure"; vgl. Urk. 21-1.50033) empfangen, gelesen und verstanden zu haben. Darin wird der Kunde ausdrücklich darauf hin- gewiesen, dass der Futures- und Optionenhandel generell eine risikoreiche Inves- titionsform ("a risky form of investment") sei, dass der Handelserfolg bei Teilnah- me an ausländischen Transaktionen nebst dem Marktgeschehen und verschiede- nen Richtlinien und Regularien auch durch Devisenschwankungen beeinflusst werden kann und dass erhebliche Verluste ("substantial loss") und insbesondere auch ein Totalverlust ("a total loss") der investierten Gelder erlitten werden kann. Erwähnt wird zudem das allfällige Erfordernis erheblicher zusätzlicher Kapitalleis- tungen ("substantial amount of additional capital") zur Abdeckung der Positionen. Aus diesem Grunde wird der Kunde ermahnt, nur reines Risikokapital ("purely risk capital") einzusetzen bzw. zu übermitteln. Der Privatkläger postuliert denn auch nicht generell, auf das Verlustrisiko seiner Anlagen nicht aufmerksam gemacht worden zu sein ("Es sei sehr schnell gegangen", Prot. I S. 103), sondern lediglich, dies sei nicht mündlich geschehen – was die Beschuldigten bestreiten – und es sei ihm nicht bewusst gewesen, dass er alles verlieren könnte. Damit war dem Privatkläger ein Verlustrisiko bekannt, was naturgemäss auch das Risiko eines Totalverlustes miteinschliesst. 2.2.5.2 Die Kontoauszüge der E._____ (vgl. Urk. 14-1.50036 bis 50103 = Urk. 21-1.50036 bis 50103; nur der Beleg für den 20. Oktober 2006 fehlt) wiesen die belasteten Kommissionen aus, so dass der Privatkläger diese seit Erhalt der Auszüge (ab 18. Oktober 2006) erkennen konnte. Diese Abrechnungen bestehen weitgehend aus Zahlen, welche sprachlich neutral, einfach zu lesen und rechne- risch nachvollziehbar sind, zumal auch (die vom Privatkläger stets geprüften) An- fangs- und Endsaldi immer aufgelistet waren. Dass die Auszüge mit Verzögerung beim Privatkläger eintrafen, lag offenbar an der E._____ und nicht an den Be- schuldigten. Nach entsprechender Reklamation beim Mitbeschuldigten A._____ wurden dem Privatkläger dann diese auch im CAA in Aussicht gestellten "state- ments" der E._____ auf elektronischem Weg übermittelt (vgl. Urk. 21-1.50029). Die Erkennbarkeit der Kommissionsbelastungen ist gegeben.

- 22 - Dass Handelsgegenstand Futures (und allenfalls auch Optionen) waren, ist neben dem zu Vertragsbeginn vom Privatkläger unterzeichneten CAA ebenso jedem einzelnen Kontoauszug der E._____ mit dem darauf vermerkten Firmenlogo zu entnehmen. Es kann deshalb nicht gesagt werden, die Beschuldigten hätten den Privatkläger über die Verwendung seiner Vermögenseinlagen zu täuschen beab- sichtigt bzw. getäuscht. Auch die Intensität des Handelns bzw. die Häufigkeit der Handelstransaktionen sowie das Ausmass der totalen Kommissionshöhe lässt sich bei genauerem Betrachten der Kontoauszüge beurteilen, zumal die Anzahl Trades (Käufe und Verkäufe) offensichtlich in Korrelation zu den angefallenen Kommissionen steht. Den Beschuldigten kann daher keine Verheimlichung bzw. Verheimlichungsab- sicht betreffend die Kommissionslast vorgeworfen werden. Der Privatkläger hätte die Kommissionsbelastung einzeln und totalisiert nachvollziehen und deren Ver- hältnis zum eingesetzten Kapital erkennen können (vorne Ziffer II. 2.2.4.1; für wei- tere Beispiele siehe die folgende Ziffer II. 2.2.5.3). Ob er gestützt auf die Abrech- nungen auch seine realistische Gewinnmöglichkeit – bei der es sich nicht um eine Tatsache im Sinne von Art. 146 StGB handelt – hätte einschätzen können, ist beim Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung zu prüfen (hinten Ziffer II. 3.3). 2.2.5.3 An den Handelstagen zwischen dem Empfang des ersten Kontoauszuges am 18. Oktober 2006 und der Leistung des zweiten Nachschusses über USD 60'000.– am 27. Oktober 2006 wurden sowohl Gewinne als auch Verluste erzielt (vgl. Urk. 14-1.50073 bis 50083; Urk. 2 S. 43 f.). Dabei fielen immer Kom- missionen an, unabhängig vom jeweils erzielten Handelserfolg. An vier Handelstagen in dieser Zeitspanne resultierte ein Gewinn, so am 18. Ok- tober 2006 mit einem Plus von USD 11'000.–, bei Kommissionen von nur USD 495.–. Weiter standen am 19. Oktober 2006 einem Gewinn von rund USD 3'500.– Kommissionen von USD 1'770.– gegenüber, mithin von ca. 50 %. Am 23. Oktober 2006 betrugen die fraglichen Zahlen rund USD 9'900.– zu USD 4'435.– (ca. 45 %) und am 25. Oktober 2006 rund USD 6'900.– zu USD 2'950.– (ca. 43 %). Die zwei Handelstage vom 24. und 26. Oktober 2006 brachten hingegen Verluste: nämlich der 24. Oktober 2006 knapp USD 4'500.–

- 23 - Verlust bei Kommissionen von USD 6'490.– (fast das Anderthalbfache) und der

26. Oktober 2006 annähernd USD 42'000.– Verlust bei Kommissionen von USD 22'420.– (ca. 53 %). Aus diesen Darlegungen ist unschwer feststellbar – was dem Privatkläger, entge- gen seiner wiederholt geäusserten Ansicht (Urk. 20-1.40007 S. 17; Prot. I S. 107), aufgrund der ihm ab 18. Oktober 2006 zugestellten Abrechnungen der E._____ und seiner Erfahrungen im Börsengeschäft klar sein musste –, dass nicht nur bei Gewinn Kommissionen verrechnet wurden, sondern auch bei erlittenem Verlust, und dass die Kommissionen nicht einem festen Satz von 15 % entsprachen, wo- von der Privatkläger nach seiner Aussage ausging, sondern in der Regel viel hö- her ausfielen und sogar das (negative) Handelsergebnis übertreffen konnten. Als rechnerisches Fazit ergibt sich daraus, dass Gewinne aufgrund der anfallenden Kommissionen um diese (erheblich) geschmälert wurden und umgekehrt Verluste und Kommissionen sich kumulativ auswirkten. Das Tagesergebnis umfasste somit jeweils Handelsgewinne und -verluste einschliesslich die Kommissionen (Prot. I S. 19). Einen zentralen Erfahrungswert bietet zweifellos der 26. Oktober 2006, an welchem Tag das Kapital von über USD 80'000.– um USD 65'000.– auf noch USD 15'000.– schrumpfte (vgl. die Tagesanalyse Urk. 18-900.004 S. 25), was dann zum zweiten Nachschuss durch den Privatkläger führte. 2.2.5.4 Zusammengefasst kann bei dieser Ausgangslage und insbesondere auf- grund der ab 18. Oktober 2006 regelmässig zugestellten (handels)täglichen Kon- toauszüge den Beschuldigten – entgegen der Anklage (Urk. 2 S. 26) – keine Täu- schung des Privatklägers über die Verwendung seiner Vermögensanlagen und die Häufigkeit der Handelstransaktionen vorgeworfen werden, ebenso wenig ein Verheimlichen der erfolgsunabhängigen Kommissionen. Insbesondere war auch die Geschäftsbezogenheit der anfallenden Kommissionen ersichtlich, mithin ein Konnex zwischen der Handelsintensität und der resultierenden Kommissionslast. Desgleichen erkennbar war die sukzessive Verringerung der Guthaben durch die repetitiven Kommissionsbelastungen. Darüber hinaus musste dem Privatkläger angesichts früherer Erfahrungen und der allgemeinen Lebenserfahrung bei sei- nem beruflichen Hintergrund bewusst sein, dass Börsengeschäfte infolge der

- 24 - schnell schwankenden und entsprechend unberechenbaren (globalen) Märkte stets risikobehaftet sind, ungeachtet der konkreten Fähigkeit und Geübtheit eines Vermögensverwalters bzw. Brokers. Insoweit lässt sich bei Börsengeschäften im (hoch)spekulativen Bereich weder eine realistische Gewinnmöglichkeit noch eine solche Wertvermehrung noch ein Werterhalt einer Investition garantieren oder versprechen, ausser die Parteien hätten ausschliesslich Investitionen in kapital- geschützte Produkte bzw. Anlageinstrumente vereinbart, was hier niemand be- hauptet. Soweit sich der Privatkläger über die Gewinnchancen täuschte, ist fest- zuhalten, dass eine Täuschung darüber zu Recht nicht Bestandteil der Anklage bildet, da Marktchancen keine Tatsachen sind. Es kommt hinzu, dass die dem Privatkläger zugestellten Abrechnungen mehrfach Gewinne auswiesen, was er der Entwicklung seines Saldos entnehmen konnte (vgl. Urk. 18-900 004 S. 37). Abschliessend ist daran zu erinnern, dass der Privatkläger gewisse Risiken ein- zugehen bereit war und zumindest anfänglich den Beschuldigten volle Handlungs- freiheit einräumte. Darauf und auf die Frage der Kommissionen ist in Ziffer II. 3. zurückzukommen. 2.2.5.5 Exkurs: Frage der Retrozessionen 2.2.5.5.1 Die Vorinstanz kam mit der folgenden Begründung (kursiv dargestellt) zum Schluss, es würden keine Retrozessionen vorliegen (vgl. Urk. 53 S. 13-15): "Unbestrittenerweise war zwischen dem Privatkläger und dem Beschuldigten resp. der D._____ GmbH mündlich vereinbart, dass diese mit den vom Privatklä- ger auf sein Konto bei E._____ einbezahlten Mitteln Anlagen tätigt (Urk. 13- 401.020 S. 4; Urk. 13-401.022 S. 15; Urk. 14-401.025 S. 32; Urk. 20-1.40007 S. 9, 10; Prot. S. 30, 102, 103, 107). Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte verpflichtet, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zuge- kommen ist, zu erstatten. Das Bundesgericht hat mit wegleitendem Urteil vom

22. März 2006 entschieden, dass indirekte Vorteile, welche in einem inneren Zu- sammenhang zur Auftragsausführung stehen, wie Rabatte, Provisionen und sog. Retrozessionen, die dem Beauftragten von Dritten zukommen, gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR dem Auftraggeber abzuliefern sind. Der Beauftragte soll ab-

- 25 - gesehen von einem allfälligen Honorar weder gewinnen noch verlieren. Diese Herausgabepflicht ist zwar nicht zwingend. Doch bedingt ein im Voraus ergange- ner Verzicht des Auftraggebers, dass er über die zu erwartenden Retrozessionen vollständig und wahrheitsgetreu informiert ist und dass sein Wille, auf deren Ablie- ferung zu verzichten, deutlich aus der Vereinbarung hervorgeht (BGE 132 III 460, E. 4.1 und 4.2, mit weiteren Hinweisen). Die Verteidigung des Mitbeschuldigten A._____ ist der Auffassung, dass es sich vorliegend bei den Zahlungen der E._____ an die D._____ GmbH nicht um ei- gentliche Retrozessionen handle. Jene stammten direkt aus dem Vermögen des Privatklägers, nicht aus jenem der E._____. D._____ GmbH habe kein Produkt der E._____ verkauft, sondern diese sei der Broker für den Futures-Handel ge- wesen. Dass die Kommissionen derart flossen, sei eine reine Zahlungsmodalität gewesen (Urk. 43 S. 23 f.). Der Privatkläger unterzeichnete die im Customer Account Agreement der E._____ vorformulierte Erklärung, die D._____ GmbH als Drittpartei zu ernennen und zu bevollmächtigen sowie diese resp. den Beschuldigten als Bezugsperson mit transactional commissions zu entschädigen. Wenn auch einzuräumen ist, dass diese Erklärung als eine von mehreren im ganzen Antrag etwas verborgen ist, so ist diese dennoch auch bei geringen Englisch-Kenntnissen verständlich (Be- stimmung der D._____ GmbH als sog. "Third Party Account Controller"; darauf sogleich folgend "My relationship to the Third Party Controller is C._____. I am … paying … him transactional commissions as his compensation for trading my ac- count. [Unterschrift]"; Urk. 4-300.005/29; auf der folgenden Seite, oben, "I hereby authorize [… name of account controller] as my agent and attorney-in-fact … ; Urk. 4-300.005/30). Der Privatkläger war jedenfalls mit seinem persönlichen Hin- tergrund und Wissen in der Lage, eine für ihn nachteilige vertragliche Abmachung zu erkennen und von einem Abschluss abzusehen. Es ist nicht nachzuvollziehen, inwiefern der Privatkläger – was bestritten ist – bei Vertragsschluss unter zeitli- chem Druck gestanden sein soll. Der Beschuldigte unterzeichnete anschliessend jeweils an den entsprechend vorgesehenen Stellen (Urk. 4-300.005/29 und 30). Damit erklärte er sich nicht nur betreffend seine Eigenschaft als Bezugsperson

- 26 - des Third Party Controller und Bevollmächtigter einverstanden, sondern insbe- sondere auch bezüglich seiner Entschädigung für seine Handelstätigkeit mittels Transaktionskommissionen. E._____ überwies aufgrund der mit der D._____ GmbH abgeschlossenen Ausführungsvereinbarung (mit Anhang) dieser den ihre Kommission übersteigenden Betrag. Diese Vergütungen sind somit weder ein Rabatt, eine Provision noch Retrozessionen, welche an den Auftraggeber abzulie- fern sind, sondern stellen die Entschädigung, das Honorar, dar für die geleisteten Dienste der D._____ GmbH bzw. des Beschuldigten, die Anlagetätigkeit. Dieses ist selbstredend nicht an den Auftraggeber auszurichten." 2.2.5.5.2 Zutreffend hat die Vorinstanz zunächst die Anwendbarkeit des Auftrags- rechts erwähnt und auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Retrozessio- nen hingewiesen. Ferner ist ihre Ansicht zu teilen, dass der Privatkläger die D._____ GmbH zur Handelstätigkeit bevollmächtigt und sich verpflichtet hatte, dieser bzw. dem Beschuldigten (C._____) dafür eine – nicht weiter spezifizierte – Entschädigung zu entrichten, hier bezeichnet als Transaktionskommissionen ("transactional commissions as his compensation for trading my account", vgl. Urk. 4-300.005/29; Urk. 53 S. 13 f.). Mit seinem persönlichen Hintergrund und Wissen und in Kombination mit den ihm seit 18. Oktober 2006 zugestellten Aus- zügen seines Kontos bei der E._____ war der Privatkläger ab jenem Zeitpunkt zwar in der Lage, die ihn treffende Kommissionsbelastung insgesamt, d.h. in ab- soluten Zahlen und auch in Relation zu seinem investierten Kapital zu erkennen, mithin festzustellen, dass regelmässig eine Vielzahl von Kommissionsbeträgen und ein hohes Total anfielen bzw. ihm verrechnet wurden. Der Privatkläger hatte jedoch unbestritten keinerlei Kenntnis von der Kommissionsstruktur und von ei- nem allfälligen Verteilschlüssel. Insbesondere wusste er nicht, wieviel das Hono- rar des Beschuldigten (C._____) für dessen Dienstleistung betragen würde bzw. betrug. Vielmehr waren die Kommissionsansätze pro Trade sowie die Kommissi- onsstruktur nur zwischen der D._____ GmbH und der E._____, ohne Mitwirkung des Privatklägers, vereinbart worden, laut dem Beschuldigten (C._____) im Rah- men der E._____ Richtlinien und in Anlehnung an die amerikanische Gesetzge- bung (vgl. Ausführungsvereinbarung und Ergänzung dazu, Urk. 4-300.005/53-59; Urk. 4-300.005/60-61; Urk. 13-401.001 S. 15; Prot. I S. 35, 37). Es wurden keine

- 27 - schriftlichen Verträge mit den Kunden abgeschlossen, auch nicht mit dem Privat- kläger. Kommissionshöhe und -last wurden den Kunden nicht schriftlich mitgeteilt. Das CAA enthielt nur den Hinweis, dass im Rahmen der E._____ Richtlinien Kommissionen erhoben werden dürfen (Urk. 13-401.001 S. 15; Prot. I S. 20, 70). Daher war auch keine vorgängige Genehmigung möglich. Es lässt sich daher entgegen der Vorinstanz (Urk. 53 S. 15) nicht sagen, der Privatkläger habe von Anbeginn eine für ihn nachteilige vertragliche Abmachung (hinsichtlich der Kom- missionen) erkennen und von einem Abschluss absehen können. Vorliegend bestand ein Dreiecksverhältnis zwischen dem Privatkläger als Kun- den, dem Beschuldigten (C._____) als externem Vermögensverwalter und der E._____ als amerikanischem Broker und Kontoführerin: Die D._____ GmbH bzw. der Beschuldigte war als externer Vermögensverwalter (= Beauftragter) des Pri- vatklägers (= Auftraggeber) tätig. Die E._____ stellte dem Beschuldigten eine On- line-Handels-Plattform für den Handel mit Futures zur Verfügung. Gemäss seiner Angabe konnte der Beschuldigte (C._____) vom Computer aus die einzelnen Kundenkonten anklicken und die Trades eingeben. Alle Märkte waren auf der Plattform vorhanden und man konnte innert einer Hundertstel Sekunde am Markt sein (Prot. I S. 27). Der Beschuldigte (C._____) allein war für diesen Handel zu- ständig, nahm die Marktanalyse vor und traf die Kauf- und Verkaufsentscheide, auch bezüglich des Privatklägers. Pro Kontrakt erhielt die D._____ GmbH Kom- missionen, deren Höhe der Beschuldigte (C._____) zuvor gestützt auf die E._____ Richtlinien festgelegt hatte. Je höher das Handelsvolumen, desto höher waren die Kommissionen (Urk. 13-401.001 S. 12 ff., 17 und 19; Prot. I S. 14, 27 f., 33 f., 42, 74 f., 80). Somit lag es einzig in den Händen des Beschuldigten (C._____), wieviel Kommissionen automatisch erzeugt wurden. Nach – bestritte- ner – Auffassung der beiden Beschuldigten wollte der Privatkläger sein Kapital spekulativ anlegen, aggressiv handeln. Es sei sein Ziel gewesen, so schnell wie möglich sehr viel Geld zu verdienen. Er (Beschuldigter C._____) habe beim Pri- vatkläger einen Performancedruck verspürt, der höher gewesen sei als bei andern Kunden. Die Vorgabe des Privatklägers sei gewesen, mit einem grossen Hebel zu arbeiten. Bei einem grösseren Hebel gebe es höhere Kommissionen (Prot. I S. 30, 33-35, 39, 43, 76; Urk. 75 S. 4 f.[= Urk. 67 S. 4 f.]; Urk. 76 S. 6 [= Urk. 68

- 28 - S. 6]). Unbestrittenermassen führte die E._____ als Begünstigte der Bank, bei welcher der Privatkläger die Kapitaleinlagen vereinbarungsgemäss geleistet hatte (K._____ Bank, F._____) das Cash-Konto des Privatklägers, die offenen Positio- nen sowie die hierfür erforderliche sog. Margin (vgl. CAA Urk. 21-1.50010; Urk. 4- 300.005/32) und war damit die Dritte im Bund. Sie belastete dem Konto ausser diversen Gebühren (Fees) die aus der Handelstätigkeit des Beschuldigten (C._____) generierten Kommissionen und vergütete diese – reduziert um ihren eigenen Kommissionsanteil von USD 9.– pro Trade gemäss der Ergänzung zur Ausführungs-Vereinbarung – an die D._____ GmbH, nämlich USD 50.– bzw. 90.– (Urk. 4-300.005/60-61; Urk. 13-401.001 S. 14 f.; Prot. I S. 35 f., 46). 2.2.5.5.3 Angesichts dieser Ausgangslage erscheint fraglich, ob Retrozessionen vorlagen. Die E._____ entrichtete der D._____ GmbH kein Entgelt für ihre Dienste (aus ihrem eigenen Vermögen), sondern belastete lediglich die mit dem Beschul- digten (C._____) vereinbarten Abzüge dem Konto des Privatklägers, die freilich höher waren als diejenigen, die die D._____ GmbH tatsächlich zahlen musste. In- sofern war die E._____ lediglich die Eintreiberin der von der D._____ GmbH ge- genüber dem Privatkläger verlangten Entschädigung. Es handelte sich mithin nicht um indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragserteilung von Dritten, hier der E._____, zukamen, sondern ganz einfach bloss (auch) Entgelt für die Tätigkeit der D._____ GmbH. Es waren also keine Zuwendungen der E._____. Ebenso wenig kann gesagt werden, die D._____ GmbH hätte sich durch die Zuwendungen Dritter (es waren ja Gelder des Privatklägers) veranlasst sehen können, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, es habe sich um Retrozessionen ge- handelt, so war es im Jahre 2006 – und sogar später – branchenüblich, die Retro- zessionen dem Auftraggeber nicht auszuliefern, weswegen den Beschuldigten da- raus kein, insbesondere kein strafrechtlicher, Vorwurf gemacht werden kann (pro memoria: Der Retrozessionen-Entscheid des Bundesgericht datiert von März 2006 [BGE 132 III 460], der Entscheid, dass die Herausgabepflicht auf sämtliche Auftragsverhältnisse anwendbar ist, datiert von 2012 [BGE 138 III 755 E. 5.4 a.E.], hier steht die Zeitspanne Oktober bis Dezember 2006 zur Diskussion).

- 29 - Die Frage, ob es sich um Retrozessionen handelte oder nicht, braucht indes vor- liegend gar nicht abschliessend geklärt zu werden, da – wie noch zu zeigen sein wird – der Tatbestand des Betruges mangels Arglist nicht erfüllt wurde und man- gels strafrechtlich relevanter Pflichtverletzung auch die Voraussetzungen des Tatbestandes der ungetreuen Geschäftsbesorgung nicht erfüllt sind. 2.2.5.6 In Würdigung aller Umstände, namentlich angesichts der grundsätzlichen Erkennbarkeit der schädigenden Kommissionsbelastungen, erscheint sehr zwei- felhaft, ob eine strafrechtlich relevante Täuschung vorliegt (siehe auch vorne, Zif- fer II. 2.2.5.4). Dies braucht indessen nicht abschliessend geklärt zu werden. In- soweit der Privatkläger nicht über alle Informationen verfügte, lag es offensichtlich auch an mangelndem Interesse und Bemühen seinerseits. Aber selbst wenn Täu- schung als gegeben anzusehen wäre, würde es an deren Arglistigkeit fehlen. 2.3 Arglist 2.3.1 Anklagevorwurf Die Anklägerin macht geltend, das Verhalten der Beschuldigten C._____ und A._____ sei ein komplexes System aufeinander abgestimmter Täuschungshand- lungen gewesen. Die Beschuldigten hätten gewusst und mit Gewissheit voraus- gesehen oder mindestens billigend in Kauf genommen, dass für den investitions- bereiten Privatkläger aus verschiedenen Gründen die Täuschung nicht erkennbar gewesen sei, eine Überprüfung der Angaben über die Verwendung seiner Einla- gen und über die Gewinnchancen auf seiner Einlage nicht möglich oder zumutbar gewesen sei oder er davon absehen würde, sodass sich auch ein kritisches Opfer hätte täuschen lassen (Urk. 2 S. 27). 2.3.2 Rechtliche Grundlagen Das täuschende Verhalten muss objektiv als arglistige Irreführung zu qualifizieren sein. Arglist ist gegeben, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet, d.h. besonders hinterhältige Lügen sind derart raffiniert aufeinander abgestimmt, dass sich auch ein kritisches Opfer täuschen lässt. Ebenfalls liegt ein arglistiges Vor- gehen vor, wenn der Täter sich täuschender Machenschaften bedient, also seine

- 30 - Behauptungen durch Belege oder Handlungen stützt, die sie als glaubhaft er- scheinen lassen. Einfache Lügen sind nur arglistig, wenn sie nicht oder nur mit besonderer Mühe auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden können, der Täter den Getäuschten absichtlich von der Überprüfung abhält oder aufgrund bestimmter Umstände und eines besonderen Vertrauensverhältnisses voraussieht, dass der Getäuschte sie gar nicht überprüfen wird. Arglist scheidet jedoch aus, wenn das Opfer die angesichts der konkreten Umstände und seiner persönlichen Verhält- nisse grundlegendsten Vorsichtsmassregeln nicht beachtet (Donatsch, Strafrecht III, 10. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 224 ff.; Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweiz. Strafrecht BT I, 7. Aufl., Bern 2010, S. 383 ff.). 2.3.3 Beurteilung durch das Gericht 2.3.3.1 Unter Hinweis auf die Ausführungen zur Täuschung unter Ziffer II. 2.2 hiervor kann nicht von einem Lügengebäude gesprochen werden. Ebenso wenig sind täuschende Machenschaften, d.h. durch Dokumente oder Handlungen ge- stützte Behauptungen der Beschuldigten, ersichtlich, zumal die Parteien weitest- gehend mündlich/telefonisch verkehrten, namentlich ohne schriftlichen Ver- mögensverwaltungsvertrag. Arglist aus diesen Gründen scheidet somit aus. Ge- schäftsmodell und Vorgehen der D._____ GmbH waren bei entsprechender Auf- merksamkeit und, wo nötig, ergänzendem Nachfragen jedenfalls in groben Zügen erkennbar. 2.3.3.2 Sodann kann nicht gesagt werden, die Angaben der Beschuldigten bzw. der D._____ GmbH seien nur mit besonderer Mühe überprüfbar gewesen. Soweit der Arglistvorwurf die angefallenen Kommissionen betrifft, ist wiederum auf die Ausführungen in Ziffer II. 2.2 hiervor zu verweisen. Danach war der Privatkläger ab dem 18. Oktober 2006 imstande, die Kommissionslast in den täglich (an den Handelstagen) erstellten Abrechnungen bzw. Kontoauszügen der E._____ selbst bei einer nur rudimentären Prüfung mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit sofort und mühelos zu erkennen. Dass – von der verzögerten Zustellung und dem fehlenden Auszug betreffend den 20. Oktober 2006 abgesehen – Belege fehlen würden oder dem Privatkläger gar bewusst vorenthalten worden wären, wurde nicht geltend gemacht und lässt sich auch nicht den Akten entnehmen. Ebenso

- 31 - hätte der Privatkläger aus den Abrechnungen ersehen können, dass Kommissio- nen (und Gebühren) nicht nur bei erzieltem Gewinn, sondern gleichermassen bei erlittenem Verlust und regelmässig in einem Umfang von deutlich mehr als den vermeintlichen 15 % erhoben wurden. Aufgrund der optischen Darstellung und trotz geringer Englischkenntnisse sowie mangelnder Erfahrung im Handel mit Fu- tures hätte sich zudem das Verhältnis der Kommissionen zum eingesetzten Kapi- tal und auch gemessen am jeweiligen Gewinn oder Verlust rechnerisch ungefähr eruieren und nachvollziehen lassen. Der Privatkläger interessierte sich nach eige- nen Angaben indessen primär für den jeweiligen Saldo auf den Abrechnungen und nicht für die konkrete Höhe der Kommissionen. Folglich hatte er nie Rechen- schaft (über die Handelstätigkeit der D._____ GmbH) verlangt oder sich nach dem Umfang der Transaktionskommissionen erkundigt. Weil den Beschuldigten ferner keine Absicht nachgewiesen werden kann, dem Privatkläger die täglichen Kontoauszüge vorzuenthalten oder verspätet zukommen zu lassen, würde über- dies von Beginn weg keine Arglist vorliegen. 2.3.3.3 Auch hinsichtlich der Rückvergütungen der E._____ kann den Beschul- digten mangels Lügengebäude oder besonderer Machenschaften kein arglistiges Handeln vorgeworfen werden. Die Beschuldigten wären lediglich, aber immerhin der ihnen auferlegten Aufklärungspflicht nicht nachgekommen. Umgekehrt gilt als erstellt, dass der Privatkläger auch nie Rechenschaft über die Geschäftstätigkeit verlangt oder sich näher betreffend die Kommissionsbelastung der D._____ GmbH (namentlich Umfang, Struktur, Verteilschlüssel) erkundigt hatte. Erstellt ist vielmehr, dass ihn sogar die konkrete Höhe der Kommissionen überhaupt nicht in- teressierte (vgl. vorne Ziff. II. 2.2.3; Urk. 20-1.40001 S. 7 f.; Prot. I S. 108). Wie schon die Vorinstanz zutreffend darlegte, lässt sich nicht nachweisen, ob und in- wieweit die Beschuldigten dieses Verhalten des Privatklägers zu verantworten haben oder begünstigten. 2.3.3.4 Es bleibt die Frage zu klären, ob zwischen der D._____ GmbH bzw. den Beschuldigten und dem Privatkläger ein besonderes Vertrauensverhältnis be- stand.

- 32 - Ein besonderes Vertrauensverhältnis lässt sich nicht allgemein umschreiben, sondern es ist im Einzelfall zu prüfen, ob ein solches als gegeben zu erachten ist. Von einem besonderen Vertrauensverhältnis ist etwa auszugehen, wenn eine Geschäftsbeziehung von gewisser Intensität über mehrere Jahre angedauert hat. Bei unterjähriger Zusammenarbeit ist ein solches zu verneinen, denn es ist (noch) nicht von einer langen, unproblematischen Geschäftsbeziehung auszugehen (Ur- teil des Bundesgerichts 6B_642/2013 vom 3. Februar 2014). Ebenso wenig führt eine nicht sehr ausgeprägte (angebliche) familiäre Verbundenheit zur Annahme eines besonderen Vertrauensverhältnisses (Urteil des Bundesgerichts 6S.414/2004 vom 28. Februar 2005). Ein besonderes Vertrauensverhältnis kann zum Beispiel entstehen zwischen Versicherung und Versicherungsnehmerin im Anschluss an eine Schadensmeldung. Aus der dadurch begründeten näheren Beziehung zur Versicherung obliegt der Versicherungsnehmerin aufgrund des Versicherungsvertragsgesetzes und der Allgemeinen Versicherungsbedingungen die auf klaren Regelungen beruhende Pflicht zu wahrheitsgemässer und vollstän- diger Mitteilung aller für die Leistungspflicht der Versicherung massgeblicher Tat- sachen, konkret die Mitteilung über das Auffinden der als gestohlen gemeldeten Gegenstände (Urteil des Bundesgerichts 6S.364/2005 vom 9. März 2006 E. 1). Ähnlich verhält es sich im Fall, der dem Urteil 6B_750/2012 vom 12. November 2013 E. 2.5.4 zugrunde liegt, wo der Versicherungsnehmer in der Befragung Tat- sachen nicht offenlegte bzw. verschwieg, die für die Leistungspflicht der Versiche- rung massgeblich waren. Vorliegend kann die Arglist nicht damit begründet werden, der Privatkläger habe die Abrechnungen der E._____ nicht (weiter) geprüft oder beachtet, weil ein be- sonderes Vertrauensverhältnis zwischen ihm und den Beschuldigten bestanden hätte. Die Beziehung basierte nicht auf einer mehrjährigen Geschäftsbeziehung und entsprechender Erfahrung, sondern erstreckte sich insgesamt nur über weni- ge Wochen von Ende September 2006 bis Dezember 2006. Selbst wenn der Pri- vatkläger bereits früher mit der D._____ GmbH bzw. den Beschuldigten Geschäf- te abgeschlossen hätte, würde dies nicht ein besonderes Vertrauensverhältnis bewirken, aufgrund dessen die Beschuldigten die begründete Erwartung haben konnten, dass der Privatkläger jegliche Überprüfung unterlassen werde (vgl. Urteil

- 33 - des Bundesgerichts 6B_102/2011 vom 14. Februar 2012 E. 3.4.2). Wie schon im angefochtenen Urteil korrekt dargelegt, war für die Beschuldigten nicht voraus- sehbar, dass sich der Privatkläger nie nach den Kommissionen bzw. Vergütungen erkundigen und die Abrechnungen diesbezüglich nicht kontrollieren oder analysie- ren werde. Entsprechend konnten sie nicht davon ausgehen, er werde die Kom- missionen gar nicht überprüfen wollen, da ihn jeweils nur der Saldo interessierte. Dagegen spricht insbesondere auch der Umstand, dass der Privatkläger im Okto- ber 2006 beim Mitbeschuldigten A._____ intervenierte, weil er zunächst (bis zum

18. Oktober 2006) – wohl versehentlich, etwas anderes ist nicht nachweisbar – von der E._____ keine Abrechnungen erhalten hatte. Der vom Privatkläger ange- brachte Wunsch nach fortlaufender Dokumentation deutet vielmehr auf einen Überprüfungswillen betreffend die Handelstätigkeit der D._____ GmbH hin. Da- rauf, ob eine Überprüfung durch den Privatkläger detailliert oder eher rudimentär ausfallen würde, hatten die Beschuldigten keinen Einfluss. Daran ändert nichts, sollten die Beschuldigten allenfalls darauf spekuliert haben, dass der Privatkläger die Kommissionslast nicht weiter überprüfe bzw. sich nicht näher mit seiner realis- tischen Gewinnmöglichkeit befasse. Es ist der Vorinstanz beizupflichten, wenn sie die nicht weiter dargelegte These in der Anklageschrift, im Moment der Nachzah- lungen durch den Privatkläger habe gestützt auf das Vertragsverhältnis zwischen ihm und den Beschuldigten bzw. D._____ GmbH ein besonderes Vertrauensver- hältnis bestanden (Urk. 2 S. 28 lit. m), als nicht nachvollziehbar bezeichnet. Der Privatkläger hoffte wohl, als er die Nachschüsse leistete, offene Positionen damit absichern und/oder die eingefahrenen Verluste wieder wettmachen zu können. In diesem Sinne vertraute er letztlich in gewisser Weise auch den Fähigkeiten der Beschuldigten. Damit wird aber kein besonderes Vertrauensverhältnis begründet, das den Privatkläger davon abhielte, die laufenden Kontoauszüge – mit Ausnah- me eines blossen Blickes auf den jeweiligen Saldo – nicht weiter zu überprüfen. Zudem liesse sich die Auffassung vertreten, dass der in relativ kurzer Zeit wieder- holt stark gefallene Kontostand und die darauf basierende Frage nach weiteren Geldüberweisungen Anlass zu Misstrauen hätte bieten können. Schliesslich han- delte es sich bei der D._____ GmbH resp. deren Vertretern, den Beschuldigten,

- 34 - im Moment der Nachzahlungen nach wie vor um dem Privatkläger nicht näher be- kannte Anbieter einer Finanzdienstleistung, die Kunden telefonisch anwerben. 2.3.3.5 Andere Gründe, die für Arglist sprechen könnten, sind nicht ersichtlich. 2.3.3.6 Abschliessend ist festzuhalten, dass selbst bei zu bejahender Täuschung das Erfordernis der Arglist nicht erfüllt wäre. 2.4 Fehlt es bereits am Tatbestandsmerkmal der Arglist, erübrigt sich die Prü- fung der weiteren Betrugsvoraussetzungen im Sinne von Art. 146 StGB. Es liegt kein Betrug vor. Soweit die Erwägungen zum Beschuldigten C._____ im Parallelverfahren (SB140292). Mangels tatbestandsmässiger Haupttat ist der Beschuldigte daher vom Vorwurf der Gehilfenschaft zu Betrug freizusprechen.

3. Gehilfenschaft zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung 3.1 Anklagevorwurf Eventualiter wirft die Anklägerin dem Beschuldigten vor, er habe dem Mitbe- schuldigten C._____ mehrfach geholfen, mehrfach mit Bereicherungsabsicht eine ungetreue Geschäftsbesorgung zu begehen und damit den Straftatbestand von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 in Verbindung mit Art. 25 und Art. 26 StGB erfüllt zu haben (Urk. 2 S. 34 ff.; siehe vorne Ziffer II. 1.2.3). Erneut ist aufgrund der Akzessorietät der Gehilfenschaft vorab zu prüfen, ob die dafür erforderliche Haupttat – eine qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung des Mitbeschuldigten C._____ – überhaupt vorliegt. Auch dies ist aus den nachfolgenden Gründen zu verneinen (die Erwägungen stammen ebenfalls aus dem Parallelverfahren Proz.Nr. SB140492 gegen C._____):

- 35 - 3.1.1 Nach dem sogenannten Treuebruchtatbestand der ungetreuen Geschäfts- besorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer aufgrund des Gesetzes oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermö- gensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird. Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Täter kann sein, wer in tatsächlicher oder formell selbst- ständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines andern für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat. Nach herrschender Lehre und Praxis ist der Tatbestand des Treuebruchs namentlich auf selbstständige Ge- schäftsführer (sowie auf operationell leitende Organe) von juristischen Personen bzw. Kapitalgesellschaften anwendbar, unter Einschluss derjenigen, die unter Be- nutzung von Strohmännern die tatsächliche Leitung innehaben oder die sich als Strohmänner benutzen lassen (Urteile des Bundesgerichts 6B_223/2010 vom

13. Januar 2011 E. 3.3.1 und 6B_66/2008 vom 9. Mai 2008 E. 6.3.2 mit Hinwei- sen auf Lehre und Rechtsprechung). 3.1.2 Die Pflichtwahrnehmung bezüglich fremder Interessen muss den typischen und wesentlichen Inhalt des Rechtsverhältnisses bilden, und die verwalteten Vermögensinteressen müssen von einigem Gewicht sein. Der Inhalt der Treue- pflicht des Geschäftsbesorgers ergibt sich aus dem jeweiligen Grundverhältnis und ist im Einzelfall näher zu konkretisieren. Massgebliche Basis sind insbe- sondere gesetzliche und vertragliche Bestimmungen, aber auch Statuten, Regle- mente oder Beschlüsse der Generalversammlung, der Gesellschaftszweck oder branchenspezifische Usanzen. Dabei geht es in erster Linie um Treuepflichten in Bezug auf das Vermögen als ganzes und nur sekundär um einzelne Handlungs- pflichten (Urteil des Bundesgerichts 6B_223/2010 vom 13. Januar 2011 E. 3.3.2). 3.1.3 Ein Vermögensschaden ist unter anderem gegeben bei tatsächlicher Schä- digung durch Verminderung der Aktiven oder Nichtvermehrung der Aktiven (BGE 129 IV 124 E. 3.1). Zwischen der Verletzung der Treuepflicht und dem Vermö-

- 36 - gensschaden muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Tätigkeiten, die sich im Rahmen einer ordnungsgemässen Geschäftsführung bewegen, sind nicht tatbe- standsmässig, auch wenn geschäftliche Dispositionen vielfach mit Verlustrisiken verbunden sind. Strafbar ist einzig das Eingehen von Risiken, die ein umsichtiger Geschäftsführer in derselben Situation nicht eingehen würde. In subjektiver Hin- sicht genügt Eventualvorsatz. Dieser muss sich auf Tatmittel, Erfolg und Kausal- zusammenhang richten. Als Qualifikationsgrund tritt in Art. 158 Ziff. 3 StGB das Handeln unter Bereicherungsabsicht hinzu (Urteile des Bundesgerichts 6B_223/2010 vom 13. Januar 2011 E. 3.3.3 und 6B_66/2008 vom 9. Mai 2008 E. 6.3.4 und 6.3.5 mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). 3.2 Tätereigenschaft, Geschäftsführerstellung 3.2.1 Der Anklage (Urk. 2 S. 34) und dem angefochtenen Urteil (Urk. 53 S. 19 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO) folgend, verfügte der Beschuldigte (C._____) über die von Art. 158 StGB geforderte selbständige Stellung als Geschäftsführer (vgl. auch BSK StGB II - Marcel Alexander Niggli, 3. Aufl., Basel 2013, Art. 158 N 13 ff. und vorne Ziffer II. 1.3). 3.2.2 Aufgrund einer Vollmacht und eines mündlichen Vermögensverwaltungs- vertrages besass der Beschuldigte (C._____) in seiner Eigenschaft als alleiniger Geschäftsführer der D._____ GmbH mit Einzelunterschrift das Recht und die Möglichkeit, mit den vom Privatkläger auf das Konto bei der K._____ Bank zu Gunsten von E._____ einbezahlten Mitteln nach eigenem Ermessen, aber auf Rechnung und Risiko des Privatklägers mit Futures und Optionen zu handeln. Er verwaltete damit fremdes Vermögen in fremdem Interesse, wobei es angesichts der durch den Privatkläger insgesamt investierten Gelder von rund USD 230'000.– um Vermögensinteressen von einigem Gewicht ging (BSK StGB II

- Niggli, a.a.O., Art. 158 N 15, 17, 19 f., 51). Der Privatkläger will dabei der D._____ GmbH freie Hand gegeben haben, unter der Bedingung, dass sie die Gelder diversifiziert anlegt, ungleiche Kontrakte ab- schliesst und dass kein Klumpenrisiko eingegangen würde (Urk. 20-1.40001 S. 4; Urk. 20-1.40007 S. 4, 13 f. und 20; Urk. 20-1.40008 S. 4 f.; Prot. I S. 102 und

- 37 - 117). Die Beschuldigten sagten ebenfalls aus, freie Hand für den Handel gehabt zu haben, hoben aber stets hervor, der Privatkläger habe auf ihre Beratung hin einzelne Anlageentscheide getroffen oder das einzugehende Risiko definiert. Der Beschuldigte (C._____) habe allerdings die Anzahl Trades bestimmt (Urk. 13- 401.001 S. 17; Urk. 9-400.001 S. 8 f; Urk. 9-400.014 S. 5-8; Urk. 9-400.015 S. 17; Urk. 11-400.018 S. 69; Prot. I S. 25-27, 34 f., 76 f. und 80). Im Zentrum stand der Handel mit dem vom Privatkläger zur Verfügung gestellten Vermögen. Die Vermögensverwaltung bzw. Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen bildete mithin den typischen und wesentlichen Inhalt des Rechtsverhältnisses (BSK StGB II - Niggli, a.a.O., Art. 158 N 50). Da der Beschul- digte (C._____) allein Rechtsgeschäfte abschloss (Kauf und Verkauf von Futures) und damit die Handelstätigkeit festlegte, verfügte er – im Rahmen genereller Wei- sungen des Privatklägers – über ein hohes Mass an Selbständigkeit. Die hohe Selbständigkeit zeigte sich vor allem darin, dass er innerhalb eines – auf seine Beratung bzw. jene seines Kundenbetreuers der D._____ GmbH, hier des Mitbe- schuldigten A._____, hin (Prot. I S. 16 ff., 25) – vorgegebenen Produktes oder Ri- sikos die Anzahl Trades bestimmte. Die Anzahl der Kontrakte wurde somit nicht durch den Kunden, hier den Privatkläger, definiert, sondern erfolgte einzig nach dem Gutdünken des Beschuldigten (C._____; Prot. I S. 27, 34 f.). Die generelle Weisung des Privatklägers, im Anlegen zu diversifizieren und kein Klumpenrisiko einzugehen, bzw. dessen vorgängig eingeholtes Einverständnis spricht nicht gegen die hohe Selbständigkeit des Beschuldigten (C._____). Es kommt hinzu, dass der Privatkläger unbestrittenermassen über keine Erfahrung im Handel mit Futures verfügte und entsprechend davon auszugehen ist, dass er die den Kontrakten zugrundeliegenden Märkte nicht kannte. Der Beschuldigte (C._____) konnte daher letztlich eine einzuschlagende Strategie oder einen kon- kreten Anlageentscheid massgeblich beeinflussen und entsprechend durchführen. Er hatte weitgehende Freiheit in der Organisation der eigenen Tätigkeit hinsicht- lich des zur Verfügung stehenden Vermögens des Privatklägers (Donatsch/ Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 19. Aufl., Zürich 2013, Art. 158 N 2).

- 38 - 3.2.3 Dem Beschuldigten (C._____) kam somit Geschäftsführerstellung im Sinne von Art. 158 StGB zu, was auch die Verteidigung so sieht (Urk. 77 S. 4 [= Urk. 69 S. 4]). 3.3 Treuepflicht und deren Verletzung 3.3.1 Anklagevorwurf Die Anklage wirft dem Beschuldigten (C._____) im Zusammenhang mit dem Vor- wurf der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung folgende Tathandlungen vor (Urk. 2 S. 37 f.): Obwohl mehrfach die Möglichkeit zur Rückzahlung von Ein- lagen an den Privatkläger bestanden habe, sei dies in Missachtung der Vorgabe des Privatklägers nicht gemacht worden, sondern habe der Beschuldigte (C._____) damit weiter gehandelt. Ferner wird dem Beschuldigten (C._____) vor- geworfen, mit seiner Handelstätigkeit seine Treue- und Sorgfaltspflichten gegen- über dem Privatkläger verletzt zu haben, da er damit – wie unter Teil B Ziffer II aufgeführt – das Grundkapital des Kunden mit dem Abschöpfen der dadurch ge- nerierten Kommissionen aufgebraucht habe, welches Ergebnis zwingende Folge dieser Handelstätigkeit gewesen sei. Damit habe der Beschuldigte (C._____) pflichtwidrig die eigenen Interessen vor diejenigen des Kunden gesetzt. 3.3.2 Position der Verteidigung Seitens der Verteidigung wird bestritten, dass beim getätigten Handel keine realis- tische Gewinnmöglichkeit bestanden habe. Unter Berufung auf das von ihr einge- reichte Privatgutachten L._____ (Urk. 35; Urk. 74 [= Urk. 66]) bringt sie vor, für den Einzelentscheid sei der Break Even – [Die Gewinnschwelle, auch Nutzen- schwelle (engl. break-even point), in der Wirtschaftswissenschaft der Punkt, an dem Erlös und Kosten einer Produktion (eines Produktes) gleich hoch sind und somit weder Verlust noch Gewinn erwirtschaftet wird (http://de.wikipedia.org/wiki/Gewinnschwelle, 20.05.2015)] – des einzelnen Trades entscheidend und nicht die Rendite, die notwendig sei, um die aufgelaufenen Ver- luste und Kosten zu decken. In der relevanten Zeit hätte mit den auf dem M._____ basierenden Futures grundsätzlich ein genügender Gewinn erzielt wer-

- 39 - den können (Urk. 42 S. 9 [= Urk. 24 S. 9]; Urk. 77 S. 4 [= Urk. 69 S. 4]). Ausser- dem kritisiert die Verteidigung, dass die Anklägerin die durch den Handel entstan- denen Gewinne nicht berücksichtige, insgesamt sei mehr Vermögen zum Handel zur Verfügung gestanden als das einbezahlte Kapital. Zudem wehrt sie sich ge- gen die rückwirkende Betrachtung (Urk. 42 S. 8 f. [= Urk. 24 S. 8 f.]) mit Ergän- zung Ziff. 2, Prot. I S. 137). Schliesslich bringt die Verteidigung vor, dem Privat- kläger sei die Höhe der Kommissionen bekannt gewesen (Urk. 42 S. 15 [= Urk. 24 S. 15]). 3.3.3 Inhalt der Treuepflicht Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte (Urk. 53 S. 21), ergibt sich der Inhalt der Treuepflicht im konkreten Einzelfall aus dem jeweiligen Grundverhältnis. Mass- gebend ist, ob die Pflicht, deren Verletzung geprüft wird, von ihrem Schutzzweck her als Ausfluss der Schutzgarantenstellung zugunsten des fremden Vermögens erachtet werden kann. Das ist vorliegend der Fall: Den Beschuldigten (C._____) traf im Rahmen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer auch eine Vermögensfürsor- gepflicht. Er hatte der Sache nach die Stellung eines Schutzgaranten für die fremden Vermögensinteressen bzw. für das Vermögen des Privatklägers, d.h. er war verpflichtet, als Garant für den Bestand des fremden Vermögens Sorge zu tragen (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, a.a.O., Art. 158 N 1; Straten- werth/Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch Handkommentar, Bern 2007 Art. 158 N 3 mit Hinweisen; BSK StGB II - Niggli, a.a.O., Art. 158 N 12). Ist das Verhalten zivilrechtlich zulässig, so kann keine strafrechtliche Pflichtwid- rigkeit vorliegen (Donatsch, Strafrecht III, 10. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 307 f.; Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweiz. Strafrecht BT I, 7. Aufl., Bern 2010, S. 470 f.). Umgekehrt ist zivilrechtlich nicht zulässiges Verhalten wohl als pflichtwidrig im Sinne von Art. 158 StGB zu qualifizieren (BSK StGB II - Niggli, a.a.O., Art. 158 N 120). Die mündliche Vereinbarung, dass die D._____ GmbH bzw. der Beschuldigte (C._____) mit dem vom Privatkläger zur Verfügung gestellten Geld mit Futures handle, stellt ein Auftragsverhältnis dar, in dessen Rahmen der Beschuldigte

- 40 - (C._____) unter anderem verpflichtet war, das ihm übertragene Geschäft getreu und sorgfältig auszuführen (Art. 398 Abs. 2 OR). Der Beschuldigte (C._____) als Beauftragter schuldete eine umfassend interessewahrende Tätigkeit, die sich nach dem Umfang des Auftrages richtet. Überdies hatte er alles zu unterlassen, was dem Auftraggeber Schaden zufügen könnte (BGE 115 II 62 E. 3.a). Ferner hatte er auch die Weisungen des Privatklägers zu beachten (Art. 397 OR). 3.3.4 Beurteilung durch das Gericht 3.3.4.1 Anwendbarkeit des Treuebruchtatbestandes auf den Beschuldigten (C._____) Gemäss Art. 29 lit. a und b StGB wird eine besondere Pflicht, deren Verletzung die Strafbarkeit begründet oder erhöht und die nur der juristischen Person obliegt, einer natürlichen Person zugerechnet, wenn diese unter anderem als Organ oder als deren Mitglied oder als Gesellschafter handelt. Wie aufgezeigt, war der Be- schuldigte (C._____) anerkanntermassen Gesellschafter und Geschäftsführer der D._____ GmbH (Ziffer II. 1.3). Somit sind dem Beschuldigten (C._____) die sei- nem Unternehmen obliegenden vertraglichen Pflichten zuzurechnen. 3.3.4.2 Entwicklung der Anlagen des Privatklägers 3.3.4.2.1 Aus dem Bericht N._____ (Urk. 18-900 004 S. 37) ist ersichtlich, dass ab 18. Oktober 2006 das Nettovermögen bis zum 23. Oktober 2006 stetig zunahm und am 23. Oktober 2006 USD 82'973.40 betrug. Damit war an diesem Tag das ganze vom Privatkläger bis zu diesem Zeitpunkt investierte Kapital (USD 50'000.– und USD 32'000.–) noch vorhanden und dies nota bene, obwohl auch bis zu die- sem Tag etliche Kommissionen angefallen waren, welche vom Vermögen in Ab- zug gebracht worden waren. Dies zeigt, dass der Beschuldigte (C._____) gut ge- schäftete, was dem Privatkläger aufgefallen sein muss. Auch am 25. Oktober 2006 waren nach dem Bericht N._____ – Kommissionen schon berücksichtigt, al- so abgezogen – noch USD 80'522.20 vorhanden und zwar bei bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen und belasteten Kommissionen im Betrag von über USD 46‘000.–. Bei diesem Stand der Dinge kann dem Beschuldigten (C._____)

- 41 - nicht vorgeworfen werden, nicht im Interesse des Kunden gehandelt zu haben, zumal die D._____ GmbH beauftragt war, das eingebrachte Kapital für den Han- del mit Futures, hochrisikobehaftete Papiere, zu verwenden. Angesichts der Tat- sache, dass der Privatkläger – wie er selber und sein Bankberater erklärten – be- reit war, mit der ersten Zahlung von USD 50'000.– zu "gamblen" bzw. etwas zu riskieren, ist das von der D._____ GmbH bis 25. Oktober 2006 erreichte Netto- vermögen geradezu sensationell. Anzufügen ist, dass die Handelstätigkeit der D._____ GmbH nicht beurteilt wer- den kann, weil die nötigen Informationen, insbesondere die im Verlaufe des jewei- ligen Handelstages gemachte Entwicklung der gehandelten Papiere, nicht be- kannt sind. Sind aber – wie aufgezeigt – die Resultate positiv, so kann dies im strafrechtlichen Verfahren nicht einfach ausgeblendet werden, weil das Resultat letztlich doch von Belang ist, zumal der Privatkläger dadurch keinen Schaden er- litt. Wenn man sich auf den Standpunkt stellen sollte, dass die tägliche Entwick- lung doch von Belang sein sollte, um das Handeln der Beschuldigten zu beurtei- len, so müsste der Untersuchungsbehörde vorgeworfen werden, dass sie dieser Frage nicht nachgegangen ist. Jedenfalls kann dieses Versäumnis nicht den Be- schuldigten angelastet werden. Der Privatkläger reichte erst am 19. März 2008 seine Strafanzeige ein (vgl. 0-0000 001). Sollte diese spät eingereichte Anzeige der Grund dafür sein, dass eine Abklärung der täglichen Kursbewegungen nicht mehr möglich war, so haben dies die Beschuldigten ebenso wenig zu verantwor- ten. 3.3.4.2.2 Auch nach der zweiten Nachzahlung von USD 60'000.– am 27. Oktober 2006 (zwischen dem 25. und dem 26. Oktober 2006 war das Nettovermögen von USD 80'522.20 auf USD 15'160.60 geschmolzen) wurden wiederum Erfolge er- zielt, am 3. November 2006 betrug das Nettovermögen gar USD 99'844.–, was einem Zuwachs von über USD 16'000.– entspricht (Urk. 18-900 004 S. 37). An jenem 3. November 2006 waren also die zwei Nachzahlungen komplett gedeckt (USD 60'000.– und USD 32'000.–) und zwar trotz der abgezogenen hohen Kom- missionen.

- 42 - 3.3.4.2.3 Wenn die Anklageschrift unter dem Titel "Treuepflicht (Inhalt)" (Urk. 2 S. 36 f.) aufführt, die Beschuldigten hätten eine Handelsstrategie zu wählen ge- habt, die nicht die in dem Kommissionssystem liegenden Möglichkeiten so aus- reizt, dass für den Kunden keine realen Gewinnchancen mehr bestehen, so steht aufgrund der in der Anfangsphase erzielten Resultate fest, dass durchaus reale Gewinnchancen bestanden. Wenn weiter unter demselben Titel in der Anklage- schrift behauptet wird, die Beschuldigten hätten gewusst, dass bei der betriebe- nen Vermögensverwaltung ihre Leistungen in einem offenbaren Missverhältnis zum Kommissionsertrag und mithin der Leistung des Privatklägers standen, so ist auch dies nicht zutreffend: Wie aufgezeigt waren trotz der verrechneten Kommis- sionen durchaus Gewinne (und zwar erhebliche) zu erzielen. Dass der Privatklä- ger das Kommissionsrisiko nicht erkannte (vgl. Urk. 2 S. 37 Ziff. 92) ist ebenfalls nicht zutreffend. Wie schon im Rahmen der Erwägungen zum Betrug und auch nachfolgend gezeigt wird, war er anhand der ihm täglich zugestellten Abrech- nungen (ab 18. Oktober 2006) durchaus in der Lage, das Kommissionsrisiko zu erkennen, und er tat dies auch. 3.3.4.3 Aussagen des Privatklägers Bereits anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 13. Januar 2009 (Urk. 20- 1.40001) erläuterte der Privatkläger, der ab 18. Oktober 2006 die E._____- Abrechnungen täglich erhielt, die Saldi vor dem zweiten Nachschuss überprüft und dabei festgestellt zu haben, dass der Saldo ziemlich konstant war. Dazu be- merkte er wörtlich: "Ich hoffte dann, es würde nur gut laufen und die D._____ hat es im Griff" (a.a.O. S. 9 f.). Weiter erklärte er, er habe sich die E._____-Auszüge nicht erklären lassen. Als er vor dem zweiten Nachschuss die Auszüge ange- schaut habe, habe es für ihn gestimmt (a.a.O. S. 10). Davon, dass er zu jenem Zeitpunkt die Rückzahlung des Kapitals oder aber zumindest des ersten Nach- schusses verlangte, sprach er nicht, obwohl er täglich feststellen konnte, dass das Geld (vgl. Urk. 18-900 004 S. 37) vorhanden war. Aber eben, wie er selber sagte, hoffte er, dass es gut laufen würde, bzw. es stimmte für ihn, was zumindest einer konkludenten Genehmigung der Handelsaktivität der Beschuldigten gleichkommt (deshalb auch unzutreffend, wenn die Anklage davon ausgeht, der Privatkläger

- 43 - habe der Kommissionslast nie zugestimmt, vgl. Urk. 2 S. 38). Bei dieser Aus- gangslage ist auch seine Darstellung – sollte sie überhaupt erfolgt sein –, er habe bei der Entrichtung der Nachschüsse deren sofortige Rückzahlung verlangt, nicht mehr von Relevanz. Gleich verhält es sich mit der in der Anklageschrift aufgeführ- ten Anweisung (Urk. 2 S. 35), mit seiner Einlage von USD 50'000.– kein Klumpen- risiko einzugehen und die Einlage diversifiziert anzulegen, weil – wie oben darge- stellt – die Geschäfte in der Anfangsphase des Handels gut gingen und bis

23. Oktober 2006 die Anfangszahlung und der erste Nachschuss vollkommen bzw. bis 25. Oktober 2006 beinahe gedeckt waren. Ein fehlbares Verhalten der Beschuldigten kann somit im Ergebnis bis zu diesem Zeitpunkt nicht erkannt wer- den. Jedenfalls kann den Beschuldigten nicht vorgeworfen werden, weisungswid- rig keine Rückzahlung getätigt zu haben, bzw. weisungswidrig die Nachzahlungen nicht vorgenommen zu haben. Auch nach dem zweiten Nachschuss wähnte sich der Privatkläger aufgrund der Saldoentwicklung bis zum 3. November 2006 offensichtlich auf einer Erfolgswelle, die er nicht unterbrechen wollte. Auch damals verlangte er keine Rückzahlung, zumindest behauptet er nicht, eine solche nach Einsicht in die E._____- Abrechnungen verlangt zu haben. Durch sein Schweigen in Kenntnis des Handels und der damit erzielten Resultate genehmigte er konkludent das Tun der Be- schuldigten. Der Privatkläger schritt sodann weder am 6. November 2006 (Saldo von USD 99'844.00 auf USD 34'298.92 geschmolzen), noch am 7. November 2006 (Saldo auf USD 41'635.72 gestiegen) ein, obwohl er täglich die Abrechnungen er- hielt und damit im Bilde war. Dabei zeigt die Abrechnung der E._____ deutlich auf, dass die am 6. November 2006 erzielten Verluste hauptsächlich auf den Wert der gehandelten Futures und nicht auf die Kommissionen (294 Kontrakte) anfallen (vgl. Urk. 14-1 50065). Die Abrechnung vom 7. November 2006 weist zudem aus, dass trotz des Handels mit 260 Kontrakten und unter Berücksichtigung der dadurch angefallenen und in Abzug gebrachten Kommissionen von USD 15'340.– der Saldo des Nettovermögens um über USD 7'000.– zunahm (von USD 34'298.92 auf USD 41'635.72). Dasselbe (Verlust resultiert nicht vorwiegend

- 44 - aus belasteten Kommissionen, sondern aus Wertverlust der gehandelten Futures) geht aus der Abrechnung der E._____ vom 8. November 2006 (Urk. 14-1 50061) hervor (189 Kontrakte = USD 11'151.– Kommissionen; Reduktion des Saldos des Nettovermögens von USD 41'635.72 auf USD 5'991.74). Der Privatkläger leistete danach noch eine Nachzahlung (am 21. November 2006). Dies zeigt, dass er nach wie vor die zuvor erzielten Verluste mit zusätz- lichem Kapital und Handel wettmachen wollte und nicht aus dem Handel – dies trotz der gemachten Erfahrungen – aussteigen wollte. Es wäre ihm jederzeit frei gestanden, keine Nachschüsse zu tätigen und so seine bereits entstandenen Ver- luste hinzunehmen. Der Privatkläger war – wie bereits beim Betrug ausgeführt (Ziff. II. 2.2.5.1) – sehr wohl in der Lage, die E._____-Auszüge zu verstehen, hätte ihn dies nur interes- siert. Er erklärte in seiner polizeilichen Befragung ausdrücklich, nur den Saldo an- geschaut zu haben, die andere Zahlen hätten ihn nicht interessiert (a.a.O. S. 11). An dieser Stelle ist nochmals daran zu erinnern, dass es sich beim Privatkläger um einen Bauingenieur HTL handelt, der bei der G._____, Strassen- und Tiefbau, als Geschäftsführer der Filiale H._____ amtete (vgl. a.a.O. S. 1). Das wussten auch die Beschuldigten, die ihn immer an seinem Arbeitsplatz kontaktiert hatten (vgl. a.a.O. S. 3). Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Privatkläger schon bei seiner Hausbank mit Lombardkrediten spekulierte und er gemäss seinem Bank- berater I._____ seinen bereits bestehenden Lombardkredit für seine Investition bei der D._____ GmbH erhöhte, damit er weiterhin seine Wertpapiere behalten konnte (vgl. Urk. 17-0504 001 S. 3). Er war also mitnichten ein gewöhnlicher An- leger. 3.3.4.4. Auch die E-Mail vom 23. November 2006 zeigt deutlich, dass der Privat- kläger nach wie vor Handel treiben wollte (Urk. 4-0300 005/45), obwohl er bis zum

20. November 2006 bereits praktisch USD 142‘000.– (USD 50‘000.– + USD 32‘000.– + USD 60‘000.–) verloren hatte und am 21. November 2006 USD 87'520.–, den dritten Nachschuss, geleistet hatte. Wie kommt ein Bauinge- nieur dazu, nochmals USD 87‘520.– nachzuschiessen und dazu noch zwei Tage später zu schreiben, nur noch wenige „gute“ Kontrakte zu handeln? Weshalb stieg

- 45 - er nicht spätestens vor dieser letzten Zahlung aus? I._____ führte aus, der Privat- kläger habe ihm erklärt, den dritten Nachschuss leisten zu wollen, weil er sonst sämtliches Geld verlieren würde, das er bereits überwiesen hatte (vgl. Urk. 17- 0504 001 S. 3). Dies tat der Privatkläger, obwohl sein Portfolio bei der J._____ deswegen liquidiert werden musste. Auch dies deutet darauf hin, dass er bar je- der Vernunft im Geschäft bleiben wollte. 3.3.4.5 Zu den Handnotizen, dem Memo und den entsprechenden Aussagen des Privatklägers ist zu bemerken, dass das Handmemo äusserst rudimentär ist. Ge- radezu peinlich ist der erste Eintrag "B._____ versteht nichts" (Urk. 39 Innenseite Kartondeckel [= Urk. 21]), berücksichtigt man, dass der Privatkläger dennoch ins Geschäft einstieg und initial immerhin USD 50'000.– überwies, selbst wenn er mit diesem Geld zu "gamblen" bereit war. Die Aussagen des Privatklägers bei der Staatsanwaltschaft, die aus unerklärlichen Gründen erst am 13. März bzw. am

17. Oktober 2013 (vgl. Urk. 20-1 40007 und Urk. 20-1 40008), mithin 5 Jahre bzw. 5 ½ Jahre nach der Erstattung der Strafanzeige (19. März 2008, Urk. 0-0000

0001) erfolgten, welche Zeitverzögerung die Beschuldigten nicht zu verantworten haben, zeigen sein Bemühen auf, sich als unerfahrenen und ahnungslosen An- leger zu verkaufen. Immerhin räumte er ein, über die Höhe der Rendite sei nie gesprochen worden (Urk. 20-1 40007 S. 13), womit ausgeschlossen ist, dass die Beschuldigten ihm diesbezüglich falsche Hoffnungen oder gar Zusicherungen machten. Weiter erklärte er, eine Anlagestrategie sei nicht festgelegt worden (a.a.O. S. 13). Auch diesbezüglich waren die Beschuldigten also frei. Weiter fügte der Privatkläger hinzu: "Hinsichtlich der Risikobereitschaft, also in dem Sinne viel- leicht, dass ich sagte kein Klumpenrisiko und viele Kontrakte, eine möglichst grosse Diversifikation. Nochmals; von Futures war damals noch keine Rede" (a.a.O. S. 13 und später S. 20). Dazu ist zu bemerken, dass – wie bereits zum Betrug ausgeführt wurde – die von ihm unterzeichneten Vertragsunterlagen den Titel Futures und Options trugen und er zusätzlich eine überdeutliche Risiko- offenlegung (Totalverlust, vgl. Erwägungen zum Betrug) unterzeichnete. Seine Aussagen erscheinen unter diesem Blickwinkel als ergebnisorientiert und nicht sonderlich glaubhaft. Auch zur Vergütung erklärte er, diese nicht zu kennen (vgl. a.a.O. S. 14), er wisse nicht, warum dies nicht vereinbart worden sei (a.a.O.

- 46 - S. 14); weiter erklärte er, er habe gemeint zu wissen, was sie abzweigen würden (a.a.O. S. 14). Vor der Polizei hatte er noch zum Besten gegeben, er habe ge- meint, die Kommissionen beim Handel mit Futurekontrakten betrügen 15 % vom Gewinn (Urk. 20-1 40001 S. 8 f.). Es steht fest, dass der Privatkläger – selbst wenn ihm die Kommissionen nicht bekannt gegeben worden sein sollen, was die Beschuldigten bestreiten – die Kommissionshöhe aufgrund der täglich erhaltenen E._____-Abrechnungen kannte und kennen musste und – wie oben geschildert – diese auch durch sein Stillschweigen genehmigte. Wenn der Privatkläger weiter ausführte, der Nachschuss hätte ihm so schnell wie möglich wieder zurückbezahlt werden sollen (a.a.O. S. 24), dies habe er dem Mitbeschuldigten A._____ gesagt, und weiter noch behauptet, er habe diverse Male beim Mitbeschuldigten A._____ nachgefragt, wann der Geldbetrag endlich zurückkommen würde (a.a.O. S. 24 f.), so ist dies vollkommen unglaubhaft. Denn der Privatkläger – wie oben dargetan – fand die nach der Nachschusszahlung erhaltenen Abrechnungen in Ordnung und er hegte die Hoffnung, alles würde gut gehen bzw. er war der Auffassung, dass dies stimme, also genehmigte er das Handeln der D._____ GmbH und verlangte das Geld nicht, obwohl dieses auf dem Konto war. Äusserst interessant sind ferner seine Aussagen zur Frage, ob er der D._____ GmbH mit der dritten Einzahlung Anlagevorgaben machte (vgl. a.a.O. S. 27): "Ich konnte noch akzeptieren, dass es, von der Wahrscheinlichkeit her, das zweite Mal passiert war. Aber das Geld soll ganz klar für Deckungskäufe gebraucht werden und mir möglichst sofort zurückbezahlt werden." Mit anderen Worten akzeptierte der Privatkläger das, was mit den zwei vorhergehenden Zahlungen bzw. Kapital passiert war, was wiederum als Genehmigung zugunsten der Beschuldigten aus- zulegen ist. Weiter äusserte er sich zur Frage, weshalb er sich zu einer vierten Einzahlung entschlossen habe, "weil es die einzige Chance war, das Geld zu si- chern" (a.a.O. S. 29). Also zahlte er wiederum mit dem Ziel, durch den erneuten Handel Gewinn für den Ausgleich der bereits erlittenen Verluste zu erzielen. Das ist "gamblen". Er hätte ja auch die Möglichkeit gehabt auszusteigen und den Ver- lust zu realisieren, zumal er bekanntlich bereit war, USD 50'000.– zu riskieren. Weiter bestätigte er ausdrücklich und unter Vorhalt seiner E-Mail vom

- 47 -

23. November 2006 (Urk. 4-0300 005/44), er habe keine Anlagevorgaben ge- macht (vgl. a.a.O. S. 30). Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Aussagen des Privatklägers, einem börsenerfahrenen und mit Zahlen vertrauten Bauingenieur, nicht als glaubhaft be- zeichnet werden können. Sie sind jedenfalls nicht glaubhafter als jene der Be- schuldigten. Die vom Privatkläger zu Protokoll gegebenen Aussagen und sein Handeln können nicht in Einklang gebracht werden. Anstatt den von ihm – durch- aus eingeplanten – Verlust von USD 50'000.– zu realisieren, liquidierte er weitere Vermögenswerte und investierte weiteres Geld bei der D._____ GmbH. 3.3.4.6 Aussagen I._____s An dieser Einschätzung ändern auch die Aussagen des Zeugen I._____ nichts. Vorauszuschicken ist zunächst, dass dieser mit dem Privatkläger bekannt (ein "Kollege"; Urk. 17-504 001 S. 1) und als dessen langjähriger Anlageberater tätig war. Auch I._____ bestätigte, dass der Privatkläger USD 50'000.– investieren wollte, um etwas zu "gamblen". Der Privatkläger habe "es riskieren wollen" und gemeint, er könne sich leisten, USD 50'000.– zu verlieren (Urk. 17-504 001 S. 2). Wenn I._____ im Folgenden ausführt, aus seiner Sicht habe der Privatkläger die getätigten Geschäfte nicht verstanden gehabt, auch habe er bemerkt, dass der Privatkläger von der ganzen Konsequenz dieser Anlagemittel, d.h. was sich da- hinter verberge, keine Ahnung gehabt (Urk. 17-504.001 S. 4; Urk. 17-504.005 S. 6-8, 14) und ebenso wenig die Tagesauszüge der E._____ verstanden habe, so zum Beispiel, was sich hinter der Abkürzung O._____ verberge (Urk. 17- 504.001 S. 6; Urk. 17-504.005 S. 19), dann ist auf das bereits Erwogene zu ver- weisen: Wenn der Privatkläger die Auszüge hätte verstehen wollen, wäre er dazu

– angesichts seiner Ausbildung, seiner beruflichen Tätigkeit und seiner Börsener- fahrung – zweifelsohne in der Lage gewesen. Ferner war der Privatkläger anläss- lich seiner polizeilichen Einvernahme imstande, relativ präzise zu erklären, was ein Future ist (Urk. 20-1 40001 S. 2 f.). Schliesslich umschrieb der Zeuge I._____ den bisherigen (vor der Investition bei der D._____ GmbH) Börsenhandel des Pri- vatklägers I._____ als "leicht spekulativ" (Urk. 17-504 005 S. 14), was sich naht- los in das vom Privatkläger gewonnene Bild als Anleger einfügt.

- 48 - 3.3.4.7 Bericht von N._____ (Urk. 18-0900 004) Vorerst steht fest, dass der Bericht des Wirtschaftsprüfers N._____ keine Aus- kunft über das Investitionsverhalten gibt (ausdrücklich im Bericht S. 35 unten fest- gehalten). Das heisst, dem Bericht sind keine Aussagen über das Investitionsver- halten des Beschuldigten (C._____) zu entnehmen. Die Anklage führt unter dem Titel "Anweisungen" das Klumpenrisiko auf (Ziff. 85 Anklage), ohne jedoch bei den Tathandlungen zu behaupten, ein solches sei durch den Beschuldigten (C._____) eingegangen worden. Ob ein Klumpenrisiko eingegangen wurde, ist daher auch nicht Gegenstand des Anklagevorwurfes und kann den Beschuldigten nicht zu Last gelegt werden. Es trifft zwar zu, dass der Bericht in seiner Gesamtbetrachtung zum Schluss kommt, 89,4 % aller gekauften Futures hätten die O._____"-Futures betroffen. Er präzisierte aber gleichzeitig, dass der grösste Verlust aus dem Handel mit P._____-Futures entstanden sei (Bericht S. 35). Damit lässt sich – zumal dies nicht abgeklärt wurde – nicht sagen, die Investitionsstrategie sei verfehlt gewesen, dies schon gar nicht, nachdem ge- mäss Vertrag mit Futures zu handeln war. Dies bedeutet, dass die getätigten Handelsgeschäfte bzw. die verfolgte Strategie nicht in Zweifel gezogen werden können. Weiter sind die Bemerkungen zum Handel von O._____ im Bericht S. 16 bemerkenswert: Immerhin konzediert er der D._____ GmbH, dass mit einem günstigeren Future (wohl Marktpreis bzw. Kurs gemeint) mehr Kommissionen (wegen der Stückzahl) bei gleichbleibendem Handelsvolumen hätten in Rechnung gestellt und damit mehr Einkommen hätte erzielt werden können. Diese letzte Schlussfolgerung lässt den Schluss zu, dass die Käufe getätigt wurden, um für den Kunden Geld zu verdienen und nicht nur in der Absicht – wie die Anklage den Beschuldigten unterstellt – Kommissionen zu generieren. Insofern die Anklage dem Beschuldigten (C._____) also sog. "Churning" (Spesenreiterei) vorwirft, ist zu erwähnen, dass die Anzahl der gehandelten Kontrakte nicht immer hoch war (vgl. Abrechnungen E._____) und selbst dann (z.B. 3. November 2006) nicht immer zu Verlust führte. Weiter fällt zwar auf, dass vor allem an Verlusttagen eine hohe An- zahl Kontrakte gehandelt wurden, wobei diesbezüglich aber nicht rekonstruierbar ist, ob dies mit der (unerwarteten) Marktentwicklung der Futures zusammenhing.

- 49 - Es kann in einer Gesamtbetrachtung festgestellt werden, dass die Intensität des Handels sowohl in Verlust- als auch in Gewinnzonen gleich war und kein Unter- schied betreffend Anzahl gehandelter Kontrakte bemerkt werden kann. Es liegt somit kein "Churning" vor. Äusserst interessant und entscheidend ist weiter, dass der Bericht den Beschul- digten die Absicht zugesteht, mit dem Handel danach getrachtet zu haben, mög- lichst gute Ergebnisse zu erzielen (Bericht S. 36), was aufgrund der Akten nicht entkräftet werden kann. Nicht nachvollziehbar ist indes die vorgenommene Gesamtbetrachtung: Wie oben gezeigt, warf die Handelstätigkeit der D._____ GmbH zu verschiedenen Zeitpunk- ten (zum Teil erhebliche) Gewinne ab und dies gar unter Berücksichtigung erheb- licher Kommissionen (vgl. oben). Es wurde auch aufgezeigt, dass der Privatkläger zu verschiedenen Zeitpunkten sogar mit Gewinn aus dem Handel hätte ausstei- gen können. Damit ist aber erstellt, dass für den Privatkläger die realistische Chance bestand, an einem positiven Handelsergebnis zu partizipieren (anders S. 35). Die Renditeberechnung von N._____ ist unter diesem Blickwinkel nicht nachvollziehbar. Es mag zutreffend sein, dass die Transaktionskosten für die gesamte Periode sehr hoch waren (Bericht S. 35). Angesichts des von I._____ eingereichten Do- kuments betreffend Preise für den Effektenhandel der J._____ (gültig ab 1. April 2008; Urk. 17-504 003-4) kann man sich indes mit Fug die Frage stellen, ob die Kosten bei einer Schweizer Bank oder bei einem anderen Broker tiefer gewesen wären. Zur Branchenüblichkeit der Kommissionen äussert sich der Bericht näm- lich nicht. Als Binsenwahrheit erscheint die Bemerkung, die Analyse habe ergeben, dass die D._____ GmbH aufgrund der Anzahl der gehandelten Futures den eigenen Ertrag beeinflussen konnte (Bericht S. 35). Gilt das nicht für jeden Handel und für jeden Händler? Gleiches gilt mit Bezug auf die Behauptung, die Bevorzugung von Overnight-Transaktionen habe den Ertrag der D._____ GmbH zusätzlich positiv beeinflusst. Selbstverständlich wirkten sich Overnight-Transaktionen, die höhere

- 50 - Kommissionen verursachten, stärker aus. Von einer Bevorzugung kann jedenfalls nicht die Rede sein. Erstens ist nicht mehr nachvollziehbar, ob die Overnight- Transaktionen durch das nicht abgeklärte Investitionsverhalten opportun gewesen waren. Und zweitens fanden verschiedene Overnight-Transaktionen im Oktober (bis 17. Oktober 2006) noch vor der zweiten Nachzahlung statt (Bericht S. 20 f.) und auch danach wies das Nettovermögen (also nach Abzug sämtlicher Kommis- sionen plus Spesen) immer noch einen Gewinn aus. Inwiefern das Kundenvermögen gleichwohl mit der Zeit durch die Transaktions- kosten vollständig aufgezehrt worden wäre, selbst wenn die D._____ GmbH dau- ernd hervorragende Handelserfolge erzielt hätte (Bericht S. 36) erschliesst sich nicht. Wenn N._____ schreibt, "hätte die D._____ mit derselben Umsatzstrategie ein besseres Handelsergebnis erzielt, hätte die D._____ noch mehr Kommissio- nen erwirtschaften können und den Handel länger aufrecht halten können" (Be- richt S. 36), so blendet dies aus, dass der Kunde jeweils jederzeit hätte ausstei- gen können. Wenn im Bericht festgehalten wird, die Beschuldigten hätten deshalb durchaus die Absicht gehabt, mit dem Handel möglichst gute Ergebnisse zu erzie- len (Bericht S. 36, schon oben erwähnt), so bestätigt er, dass die verfolgte Strate- gie mitunter die war, auch für den Kunden Geld zu verdienen. Gesamthaft gesehen, bestätigt der Bericht N._____s letztlich die redliche Absicht der Beschuldigten, mit dem Handeln auch für den Kunden Gewinne erzielt gewollt zu haben. 3.3.4.8 Privatgutachten von L._____ (Urk. 74 [= Urk. 66]) Es trifft zu, dass das Gutachten L._____ – wie übrigens der Bericht N._____ – kein Gutachten, sondern lediglich eine Parteibehauptung ist. Gewisse Erkenntnis- se sind aber dennoch relevant. Aufgrund der Akten können nämlich gewisse im Bericht L._____ aufgestellte Thesen nicht entkräftet werden, andere werden so- gar durch die Akten gestützt. Der Bericht bestätigt zum einen, dass Transaktionskosten von USD 59.– "roundturn" sich im Rahmen des Branchenüblichen befinden (Bericht S. 6; was im

- 51 - Übrigen mit dem vom Zeugen I._____ eingereichten Dokument betreffend Preise für den Effektenhandel der J._____ [Urk. 17-504 003-4] korrespondiert). Ferner hält der Bericht L._____ fest, dass, solange der Vermögensanteil spekulativ be- handelt werden solle, für den Einzelentscheid der Break even des einzelnen Tra- des entscheidend sei, nicht die Rendite, die notwendig sei, um die aufgelaufenen Verluste und Kosten zu decken (Bericht S. 6 f.). Dies trifft – entgegen der Auffas- sung von N._____ – zu. Denn es leuchtet ohne weiteres ein, dass bei einem an- deren Handelsverlauf die Renditeentwicklung anders gelaufen wäre, wie dies L._____ sagt. Der Bericht würdigt sodann die getätigten Handelsgeschäfte im M._____ Termin und legt nachvollziehbar Gründe für die Investitionsstrategie dar (Bericht S. 9 ff.). Es wird aufgezeigt, dass der M._____ Index im Juli 2006 eine Korrekturphase hat- te, welche beendet schien und einen erneuten Kursanstieg indiziert habe. Er kon- kretisiert, dass in der relevanten Zeit mit Trades M._____ grundsätzlich ein genü- gender Nettogewinn im Daytrading hätte erzielt werden können. Dies sowohl mit einer geringen, als auch einer grossen Anzahl gehandelter Kontrakte pro Tag. Weiter führt er aus, dass aufgrund der zur Verfügung stehenden Informationen unmöglich ein Rückschluss auf die Qualität des Tradings durch die D._____ GmbH zu ziehen ist. Dieser Problematik wurde im vorliegenden Verfahren nicht nachgegangen und kann daher zugunsten der Beschuldigten nicht einfach abge- tan werden. Der Bericht L._____ bestätigt auch, dass es sich bei den vom Privatkläger getätig- ten Trades um hochspekulative Geschäfte mit entsprechendem Kapitaleinsatz handelte (Bericht S. 12). Konsequenterweise sei es aufgrund der Anzahl der ge- handelten Kontrakte zu einer entsprechenden Gebührenbelastung gekommen, wobei die Art und Höhe der Gebühren offen gelegt und in den Kontoauszügen ausgewiesen worden sei. Richtig ist zudem seine Schlussfolgerung, der Spekulant und Vollkaufmann B._____ habe bewusst und in Kenntnis der Risiken Termingeschäfte über die D._____ GmbH durchgeführt. Weiter ist dem Bericht beizupflichten, dass der Pri- vatkläger im Falle seines Nichteinverständnisses mit den schon erfolgten Verlus-

- 52 - ten sicherlich keine weiteren Einzahlungen auf die Konten von E._____ getätigt hätte (Bericht S. 12). Ein Nichtwissen des finanziellen Zustandes der Anlagen kann spätestens ab Zustellung der täglichen Auszüge per email ausgeschlossen werden (Bericht S. 12 f.). 3.3.4.9 Fazit Die D._____ GmbH bzw. der Beschuldigte (C._____) war auftragsrechtlich zwar verpflichtet, das vom Privatkläger eingebrachte Kapital für den Handel mit Futures zu verwenden. Dabei waren die Anweisungen des Privatklägers zu befolgen (Art. 397 Abs. 1 OR) und der Beschuldigte (C._____) war als Beauftragter nach Art. 398 Abs. 2 OR zur getreuen und sorgfältigen Ausführung des ihm übertrage- nen Geschäfts verpflichtet. Mit dieser Vorschrift wird bezweckt, dass die von den Anlegern zur Verfügung gestellten Gelder geschützt sind und nicht für andere An- lagen oder sonstige Ausgaben verwendet werden. Vorliegend lag das Interesse der D._____ GmbH am häufigen Handel nicht nur darin, dass sie für jeden Kauf/Verkauf Kommissionen in Rechnung stellen konnte, was übrigens durchaus der Usanz im Börsengeschäft entspricht, sondern auch

– was N._____ bestätigt – im Bestreben, ein gutes Resultat für den Privatkläger und Kunden zu erzielen. Es ist allgemein bekannt, dass jeder Handel auf diesem Gebiet mit Kommissionen belastet wird. Umso mehr musste dies dem im Börsen- handel nicht unerfahrenen Privatkläger klar sein. Seine Beteuerungen, er sei da- von ausgegangen, es würden lediglich bei Erzielung eines Gewinns Kommissio- nen in Rechnung gestellt, ist vor dem Hintergrund seiner früheren Effektenge- schäfte nicht nur unglaubhaft, sondern schlichtweg abwegig. Der Privatkläger er- hielt zudem ab 18. Oktober 2006 unbestrittenermassen sämtliche Abrechnungen der E._____. Für die Bemühungen der D._____ GmbH wurde ihm nichts in Rech- nung gestellt, was er auch nicht geltend macht. Damit musste für ihn auch klar sein, dass die in den Abrechnungen aufgeführten Kommissionen sämtliche Be- mühungen, sowohl jene der E._____ als auch jene der D._____ GmbH be- inhalteten. Weiter tätigte er in Kenntnis der E._____-Auszüge – und damit der Handelstätigkeit der D._____ GmbH – diverse Nachzahlungen, beobachtete die Kontoentwicklung und letztlich genehmigte er dieses Tun. Rückzahlungen ver-

- 53 - langte er trotz positiver Saldomeldungen nicht, sondern er liess bewusst weiter handeln. Selbst zum Teil zahlreiche Kontrakte führten zu Gewinnen. Die eingefah- renen Verluste ergaben sich nicht nur aus den Kommissionen, sondern auch vom sinkenden Kurs der gehandelten Kontrakte. Damit können auch die Häufigkeit der Bewegungen nicht als Churning qualifiziert werden. Es sind somit keine straf- rechtlich relevanten Pflichtverletzung des Beschuldigten (C._____) auszumachen. Dies hat zum Freispruch vom (Eventual-)Vorwurf der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung zu führen. Soweit die Erwägungen zum Beschuldigten C._____ im Parallelverfahren (SB140292). Mangels tatbestandsmässiger Haupttat ist der Beschuldigte somit auch vom Vor- wurf der Gehilfenschaft zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung freizu- sprechen. III. Zivilforderungen

1. Die Vorinstanz verpflichtete den Beschuldigten unter solidarischer Haftung mit dem Mitbeschuldigten C._____, dem Privatkläger Fr. 6'000.– Schadenersatz für vorprozessuale Anwaltskosten zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies sie die Scha- denersatzbegehren (Ziffern 3 und 4) ab bzw. verwies sie auf den Zivilweg (Ziffern 1 und 2). Im Verhältnis zum Mitbeschuldigten C._____ entschied sie, dass der Beschuldigte einen Drittel des zugesprochenen Schadenersatzes übernehmen müsse (Urk. 36 S. 52).

2. Im Berufungsverfahren verlangt der Privatkläger gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 mit seinem Hauptantrag, der Beschuldigte und der Mitbeschuldigte C._____ seien zu verpflichten, ihm Fr. 289'619.– (eventualiter USD 229'110.48) zu bezah- len, eventualiter Fr. 177'077.84 (eventualiter USD 136'600.–) und subeventualiter Fr. 183'820.54 (eventualiter USD 146'751.19), jeweils zuzüglich Zins zu 5 % seit

20. Dezember 2006 (Urk. 72 S. 1 f.). Der Beschuldigte lässt beantragen, auf die Zivilforderungen sei nicht einzutreten (Urk. 70 S. 1).

- 54 -

3. Da der Beschuldigte – wie soeben dargelegt – vollumfänglich freizusprechen ist und sich der Sachverhalt nicht als spruchreif erweist, ist die Zivilklage des Pri- vatklägers in Anwendung von Art. 126 Abs. 2 lit. d StPO auf den Zivilweg zu ver- weisen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Untersuchungs- und Hauptverfahren Die Vorinstanz auferlegte dem Beschuldigten gestützt auf Art. 426 Abs. 1 und 2 StPO die gesamten Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens (mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung; Urk. 36 S. 52). Zufolge des heutigen vollumfänglichen Freispruches sind die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens, inklusive der Kosten der amtlichen Vertei- digung, auf die Gerichtskasse zu nehmen.

2. Berufungsverfahren 2.1 Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 16 Abs. 1 GebV OG i.V.m § 14 Abs. 1 lit. b GebV OG auf Fr. 9'000.– festzusetzen. 2.2 Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ih- res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der appellierende Be- schuldigte obsiegt mit seinen Anträgen im Berufungsverfahren vollumfänglich. Die Anklägerin und Anschlussappellantin unterliegt vollumfänglich. Gleiches gilt für den Privatkläger, der im vorliegenden Verfahren Anschlussberufung erhoben hat. Er dringt mit seinen Anträgen zum Zivilpunkt sowie den Kosten- und Entschädi- gungsfolgen ebenfalls nicht durch. Insgesamt erscheint es daher angemessen, die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich der Kosten der amtlichen Verteidigung, zu einem Zehntel dem Privatkläger aufzuerlegen sowie im Übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen. 2.3 Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, reichte dem Gericht für das Berufungsverfahren für seine Aufwendungen bis und

- 55 - mit 9. Juni 2015 eine Honorarnote über 19 Stunden sowie Barauslagen von Fr. 36.20 ein (Urk. 65). Zusätzlich ist der Aufwand für die Berufungsverhandlung vom 15. Juni 2015 sowie für die Abschlussarbeiten (Urteilsstudium sowie Nach- besprechung mit dem Beschuldigten) zu berücksichtigen. Die Berufungsverhand- lung dauerte etwa 7 ½ Stunden, wobei ca. 2 Stunden auf die Mittagspause entfie- len (Prot. II S. 5 ff.). Zudem ist eine Stunde Aufwand für die An- und Rückreise zur Berufungsverhandlung zu veranschlagen. Für die Abschlussarbeiten sind weitere 2 ½ Stunden einzusetzen. Dies ergibt – neben dem Aufwand gemäss Honorarno- te vom 9. Juni 2015 von total Fr. 4'490.85 – weitere 9 Stunden à Fr. 220.–/h, die zu entschädigen sind. Angemessen erscheint es daher, Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten im Berufungsverfahren für seine Aufwendungen und Auslagen mit Fr. 6'629.25 (inkl. Barauslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

3. Umtriebs- und Parteientschädigung, Genugtuung 3.1 Wird eine beschuldigte Person freigesprochen, hat sie Anspruch auf Ent- schädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Ver- fahrensrechte (lit. a), Entschädigung der wirtschaftlichen Einbussen (lit. b) sowie Genugtuung für besonders schwere Verletzungen ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere bei Freiheitsentzug (Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO). Dieser Anspruch ist von Amtes wegen zu prüfen (Art. 429 Abs. 2 StPO). Der Beschuldigte liess hierzu lediglich beantragen, er sei für die ihm entstandenen Umtriebe angemessen zu entschädigen, und führte auch zur Begründung nichts Weiteres aus (Urk. 70 S. 1 und S. 17). Ferner wurden keine Belege eingereicht. Es erscheint daher als an- gemessen, dem Beschuldigten eine Umtriebsentschädigung von Fr. 500.– aus der Gerichtskasse zuzusprechen. 3.2 Für den einen Tag erlittene Haft (18. Februar 2009; Urk. 2-101.203 und Urk. 2-101.204) ist dem Beschuldigten gemäss der konstanten bundesgerichtli- chen Rechtsprechung, wonach bei kürzeren Freiheitsentzügen Fr. 200.– pro Tag als angemessene Genugtuung erscheine, sofern nicht aussergewöhnliche Um- stände vorliegen, die eine höhere oder eine geringere Entschädigung zu rechtfer- tigen vermögen (BGE 113 IB 155 E. 3b S. 156 mit Hinweisen, Urteil des Bundes-

- 56 - gerichts 6B_111/2012 und 6B_122/2012 vom 15. Mai 2012 E. 4.2), eine Genug- tuung von Fr. 200.– zuzüglich 5 % Zins seit 18. Februar 2009 auszurichten. 3.3 Dem Privatkläger ist ausgangsgemäss weder für das Haupt- noch für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 433 Abs. 1 StPO e contrario). Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, II. Abteilung, vom 18. September 2014 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:

1. (…)

2. (…)

3. (…)

4. Die mit Verfügung der Anklägerin vom 16. August 2013 beschlagnahmten Unterlagen (in den Kartonschachteln 1 bis 8, "Sicherstellungen", befindliche Bundesordner, Hän- geregister und Plastiksäcke) werden nach Eintritt der Rechtskraft dem Beschuldigten herausgegeben.

5. (…)

6. (…)

7. (…)

8. Die amtliche Verteidigung wird mit Fr. 28'000.–, inkl. MwSt., entschädigt.

9. (…)

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

- 57 - Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist der Gehilfenschaft zum Betruge, eventualiter der Gehilfenschaft zur qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung, nicht schuldig und wird freigesprochen.

2. Die Zivilklage des Privatklägers wird auf den Zivilweg verwiesen.

3. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens, inklusi- ve der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 9'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 6'629.25 amtliche Verteidigung (RA X._____).

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Privatkläger zu einem Zehntel auferlegt und im Übrigen auf die Gerichtskasse genommen.

6. Dem Beschuldigten wird eine persönliche Umtriebsentschädigung von Fr. 500.– sowie eine Genugtuung von Fr. 200.–, zuzüglich 5 % Zins seit

18. Februar 2009, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

7. Dem Privatkläger wird für die beiden gerichtlichen Verfahren keine Partei- entschädigung zugesprochen.

8. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich − Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ im Doppel für sich und zuhanden des Privatklägers B._____ sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten

- 58 - − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich − Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ im Doppel für sich und zuhanden des Privatklägers B._____ und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 38 − die Kantonspolizei Zürich, KIA-ZA, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG) − die KOST Zürich mittels Formular "Löschung des DNA-Profils und Ver- nichtung des ED-Materials"

9. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 15. September 2015 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Dr. iur. F. Bollinger lic. iur. S. Maurer