Erwägungen (9 Absätze)
E. 1 Mit Urteil vom 25. März 2014 des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, wurde der Beschuldigte A._____ des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 139 Ziff. 2 StGB, der qualifizierten Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und 3 StGB, des mehrfachen, teilweise versuchten Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB in Verbindung mit Art. 255 StGB, des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer im Sin- ne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG, im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG schuldig gesprochen. Die Unter- suchung betreffend mehrfaches Vergehen gegen das Waffengesetz wurde einge- stellt. Er wurde bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren, wobei 537 Tage Haft und vorzeitiger Strafantritt daran angerechnet wurden. Der Beschuldigte wurde sodann zu einer Ersatzforderung an den Staat von Fr. 40'000.– für den un- rechtmässig erlangten Vermögensvorteil verpflichtet. Sodann wurde Bargeld ein- gezogen, Gegenstände an Geschädigte herausgegeben, verschiedene Einzie- hungen angeordnet und über Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren ent- schieden (Urk. 136).
E. 2 Gegen dieses Urteil liessen die Staatsanwaltschaft und der Beschuldig- te rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 126 und 128). Mit Eingaben vom 26. und
27. Juni 2014 reichten die Verteidigung und die Staatsanwaltschaft fristgerecht die Berufungserklärungen ein (Urk. 137 und 138). Die Staatsanwaltschaft erhob sodann mit Schreiben vom 4. August 2014 Anschlussberufung (Urk. 143). Be- weisergänzungen wurden keine beantragt.
E. 3 Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung (Art. 402 StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in
- 10 - Rechtskraft (SCHMID, StPO Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 402 N 1; Art. 437 StPO). Die Staatsanwaltschaft beantragte in ihrer Berufungserklärung eine Abände- rung der Urteilsdispositivziffer 1 insofern, als der Beschuldigte auch wegen mehr- fachen Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig zu sprechen sei. Sodann sei er stärker zu bestrafen (Dispositivziffer 3) und die Ersatzforderung heraufzusetzen (Dispositivziffer 4). Der Beschuldigte demgegenüber beantragt eine tiefere Strafe (Dispositivzif- fer 3), ein Verzicht auf Ersatzforderung (Dispositivziffer 4), eine Aufhebung der Beschlagnahmung dem Beschuldigten gehörender Gegenstände und zweier Grundstücke in C._____ (Dispositivziffern 6 und 12) sowie definitive Abschreibung der Kosten (Dispositivziffer 22). In der Anschlussberufung beantragt die Staats- anwaltschaft Bestätigung der Dispositivziffern 5 bis 12. Damit ist festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich,
2. Abteilung, vom 25. März 2014 bezüglich der Dispositivziffern 2 (Schuldspruch),
E. 5 Der Beschuldigte ist geständig, das Elektroschockgerät auf sich getra- gen zu haben. Gemäss Gutachten des Forensischen Instituts Zürich vom 28. Juni 2013 fällt das inkriminierte Gerät unter Art. 4 Abs. 1 lit. e WG (Urk. 8/5). Der Be- schuldigte ist sodann kroatischer Staatsangehöriger. Es war ihm deshalb verbo- ten, die Waffe zu besitzen bzw. mitzuführen. Damit ist der objektive Tatbestand gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a WG erfüllt. In der polizeilichen Einvernahme gab er an, er wisse nicht, ob dieses Gerät in der Schweiz erlaubt sei (Urk. ND 104/1 S. 8). Er hätte somit Anlass gehabt, sich diesbezüglich zu erkundigen. Er nahm damit in subjektiver Hinsicht zumindest in Kauf, dass er keine Berechtigung hatte, eine solche Waffe zu besitzen oder mitzuführen. Der Verteidiger anerkannte in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung die rechtliche Würdigung der Staatsan- waltschaft gemäss Anklageschrift (Urk. 123 S. 3). Festzuhalten ist sodann, dass die von der Staatsanwaltschaft anlässlich der Berufungsverhandlung vorgebrach- te rechtliche Würdigung durch das Anklageprinzip nicht gedeckt wird. Der Be-
- 14 - schuldigte ist zusammenfassend des mehrfachen Vergehens gegen das Waffen- gesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. e WG und Art. 12 Abs. 1 lit. b aWV schuldig. III. Strafe
1. Die Vorinstanz hat die Strafzumessungsregeln im Sinne von Art. 47 ff. StGB zutreffend dargestellt. Danach misst das Gericht die Strafe nach dem Ver- schulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Ver- hältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Nach Art. 47 Abs. 2 StGB bestimmt sich die Bewertung des Verschuldens nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerf- lichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
2. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzun- gen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB hat der Richter in einem ersten Schritt den Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und als- dann die Einsatzstrafe für diese Tat, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände, innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. In ei- nem zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straf- taten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat (BGE 127 IV 101 E. 2b mit Hinweis; Urteil 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 137 IV 57).
3. Vorliegend wurde der Beschuldigte des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 139 Ziff. 2 StGB, der
- 15 - Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und Abs. 3 StGB, des mehrfa- chen, teilweise versuchten Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, des mehrfachen vorsätzlichen Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG, im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG, der mehrfachen Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB in Verbindung mit Art. 255 StGB sowie des Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig ge- sprochen. Gewerbsmässiger Diebstahl nach Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB weist eine Höchststrafe von 10 Jahren Freiheitsstrafe auf, weshalb von diesem Delikt als schwerste Tat auszugehen ist. Der Strafrahmen beträgt demnach Freiheitsstrafe von zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen. Die Deliktsmehrheit wirkt sich zudem grundsätzlich strafschärfend aus und ist jedenfalls im Rahmen der Strafzumessung straferhöhend zu berücksichtigen (HUG, in: Do- natsch/Flachsmann/Hug/Weder [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch,
19. Auflage 2013, Art. 48a N 4). 4.1. Aufgrund der Handlungseinheit ist das Tatverschulden für den Ein- bruchsdiebstahl und den damit verbundenen Sachbeschädigungen und Hausfrie- densbrüche gemeinsam festzulegen, auch wenn – wie die Vorinstanz zu Recht festhält – zwischen den verschiedenen Delikten Realkonkurrenz besteht. Beim vorliegenden Deliktstyp ist indessen der Tatzusammenhang derart eng, dass sich eine einheitliche Beurteilung aufdrängt. Insofern ist die Tatmehrheit verschul- denserhöhend zu gewichten. 4.2. Für die Bewertung des objektiven Tatverschuldens fällt zunächst er- schwerend die hohe Anzahl von über 100 Einbruchsdiebstählen mit einer Delikts- summe von rund Fr. 1'200'000.– ins Gewicht. Davon entfallen über Fr. 66'000.– auf Sachbeschädigungen. Der Beschuldigte ging äusserst professionell und planmässig vor: Er suchte sich die Einbruchsobjekte gezielt aus (meistens ältere Einfamilienhäuser in gehobener Umgebung). Sehr stark verschuldenserhöhend kommt hinzu, dass er in der Regel jeweils bewohnte Objekte zur Nachtzeit zwi- schen 01.00 und 03.00 Uhr aufsuchte, als die Bewohner gerade schliefen. Dazu
- 16 - erklärte der Beschuldigte, so habe er gewusst, woher die Gefahr drohen würde (Urk. 121A S. 5). Dieses Vorgehen ist deshalb perfide, weil dadurch die Geschä- digten nicht nur einen materiellen Verlust erlitten, sondern in ihrem Sicherheitsge- fühl hochgradig beeinträchtigt wurden. Das Bestehlen schlafender Bewohner bzw. der Versuch dazu ereignete sich in 60 Fällen. An dieser Einschätzung ändert nichts, dass der Beschuldigte nie gewalttätig wurde und bei Gefahr des Entdeckt- werdens (ND 92) bzw. bei einer konkreten Begegnung mit Bewohnern (Urk. ND 90/1 S. 3; ND 90/3 S. 26) sofort flüchtete. Einbruchsdiebstähle in Privathäuser wirken deshalb verschuldenserhöhend, weil sie die Privatsphäre aufs Gröbste verletzen. Dass der Sachschaden im Vergleich zum Wert des Deliktsguts relativ bescheiden blieb, vermag den Beschuldigten nicht zu entlasten, zumal auch die- ser insgesamt über Fr. 60'000.– betragen hat. Der eigentliche Einbruchsvorgang mittels "Fensterbohrer" zeugt sodann von einiger Könnerschaft, wie sich im Übri- gen auch der Filmdokumentation (Urk. HD 9/3) entnehmen lässt. Immerhin fällt die Sachbeschädigung verschuldensmässig nicht sehr stark ins Gewicht, da sie sich auf das für den Einbruch notwendige Minimum beschränkte und in der Regel nur der Fensterrahmen beschädigt wurde. Auch bei der Wahl des Deliktsguts ist der Beschuldigte sehr gezielt vorgegangen, indem er zumeist wertvolle Gegen- stände gestohlen hat. Sein Erlös belief sich in rund zehn Monaten auf immerhin Fr. 80'000.– bis 100'000.–. Der Beschuldigte beherrschte somit nicht nur das ei- gentliche Einbruchsmetier, sondern er konnte die deliktisch erlangte Ware über verschiedene Kanäle versilbern, was auch gewisse Fertigkeiten verlangte (vgl. seine Aussagen dazu in Urk. HD 2/7 S. 7 f.). Insgesamt spricht dies für eine hohe kriminelle Energie. Auszugehen ist vorliegend sodann zugunsten des Beschuldig- ten von einer einheitlichen Deliktsserie, auch wenn sich gewisse Perioden mit er- höhter deliktischer Tätigkeit erkennen lassen. Den Aussagen des Beschuldigten lässt sich entnehmen, dass er diese Tätigkeit wie einen Beruf ausübte: So arbei- tete er nicht während den kirchlichen Festtagen; zwischen Januar und Mai 2012 ging er nach Hause und dann habe er Phasen gehabt, wo er Angst gehabt habe, da er seine Arbeit eigentlich nicht möge (Urk. HD 2/7 S. 17). Damit liegen keine unabhängigen Deliktsserien vor, die eine Strafschärfung nach Art. 49 Abs. 1 StGB erfordern würden (Vgl. BSK StGB-ACKERMANN, 3. Auflage 2013, Art. 49 N 34).
- 17 - Der Umstand, dass ein Teil der Delikte im Versuchsstadium stecken geblie- ben ist, vermag das Verschulden nicht merklich zu mindern, zumal der Beschul- digte nur deswegen aufgehört hat, weil das Weitermachen zu riskant gewesen wäre. Insgesamt ist von einem eher schweren Verschulden auszugehen. 4.3. Das objektive Tatverschulden wird in subjektiver Hinsicht nicht relati- viert. Vorab kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, insbesondere was das Motiv angeht (Urk. 136 S. 25). Dieses war einzig pekuniärer Art. Der Beschuldigte macht zwar geltend, er sei wegen seiner Schul- den von seinem Kreditgeber gedrängt worden, in der Schweiz diese Einbruchs- diebstähle zu begehen, um seine Schulden zurückzuzahlen (Prot. I S. 18 f.). Die Angaben dazu sind indessen widersprüchlich. So soll der Kreditgeber angeblich eine Sache vorgeschlagen haben, die zwei Millionen Franken hätte einbringen sollen, wobei sie das Geld geteilt hätten. Allerdings habe dies nicht geklappt. So habe er angefangen, weitere Einbrüche zu machen (Urk. 121A S. 19). Indessen wird dieser angebliche Druck erheblich relativiert, indem der Beschuldigte auch nach Rückzahlung dieser Schuld – und somit ohne angeblichen Druck – weiter delinquierte. Damit entfällt bereits im Ansatz eine Strafmilderung nach Art. 48 StGB. Die weiteren Behauptungen, wie die Unterstützung der kranken Tochter, die Finanzierung der Zahnkorrekturen für seinen Sohn und seine Tochter sowie Ausgaben für den Hausbau in Kroatien und Aufwendungen für seinen eigenen Aufenthalt in Zürich vermögen den Beschuldigten verschuldensmässig nicht zu entlasten, da sie seine Delinquenz nicht rechtfertigen können. Dabei hätte er – aufgrund seiner ursprünglichen Ausbildung als Metzger oder seiner späteren Füh- rung einer Bar in Italien – durchaus Möglichkeiten gehabt, seinen Lebensunterhalt für sich und seine Kinder legal zu verdienen bzw. sonst allenfalls staatliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Das Tatverschulden ist deshalb als insgesamt eher schwer zu gewichten und eine hypothetische Einsatzstrafe von 7 Jahren erscheint angemessen. 4.4. Straferhöhend wirken sich die weiteren Delikte d.h. die mehrfache Fäl- schung von Ausweisen, die Widerhandlung gegen das Waffengesetz sowie die mehrfache Widerhandlung gegen das AuG aus.
- 18 - 4.5. Der Beschuldigte reiste mehrfach mit gefälschten Papieren in die Schweiz ein und wies sich damit aus. In subjektiver Hinsicht handelte der Be- schuldigte direktvorsätzlich. Er war sich nicht sicher, ob das Einreiseverbot, wel- ches er vor 30 Jahren erhalten hatte, noch galt. Um allfälligen Sanktionen zu ent- gehen, fälschte er seine Papiere und benützte diese auch. Das Verschulden be- treffend die mehrfache Fälschung von Ausweisen wiegt gesamthaft noch leicht und es rechtfertigt sich, zur hypothetischen Freiheitsstrafe von 7 Jahren eine As- peration von 3 Monaten vorzunehmen. 4.6. Das Verschulden im Zusammenhang mit der mehrfachen Widerhand- lung gegen das AuG wiegt nicht mehr leicht. Der Beschuldigte reiste mehrfach in die Schweiz ein, ohne über gültige Reisepapiere zu verfügen. Dies tat er, um all- fällige Konsequenzen zu vermeiden und um damit staatliche Anordnungen zu umgehen. Auch bei diesem Delikt handelte er direktvorsätzlich. In Anwendung des Asperationsprinzips rechtfertigt es sich, die Einsatzstrafe um weitere 4 Mona- te zu erhöhen. 4.7. Hinsichtlich der Widerhandlung gegen das Waffengesetz ist festzuhal- ten, dass der Beschuldigte ca. einen Monat lang auf seinen Einbruchstouren ein Elektroschockgerät auf sich trug. Bei Einbrüchen wird grundsätzlich nur das Nö- tigste mitgetragen, weshalb aus dem Verhalten des Beschuldigten zu schliessen ist, dass er seine Bewaffnung als notwendig erachtete. In subjektiver Hinsicht trug der Beschuldigte das Elektroschockgerät auf sich, ohne sich darüber zu informie- ren, ob er dazu berechtigt gewesen wäre oder allenfalls eine Bewilligung hätte einholen müssen. Dadurch nahm er zumindest in Kauf, dass er gegen die hiesige Gesetzgebung betreffend das Tragen von Waffen verstösst. Gesamthaft wiegt das Verschulden noch leicht und es rechtfertigt sich, zur hypothetischen Einsatz- strafe eine Asperation von 5 Monaten vorzunehmen. Insgesamt ergibt sich eine tatbezogene hypothetische Strafe von 8 Jahren.
E. 5.1 Die ermittelte verschuldensangemessene Strafe kann alsdann auf- grund von Umständen, die grundsätzlich nichts mit der Tat zu tun haben, erhöht oder herabgesetzt werden (Täterkomponente). Hierfür sind im Wesentlichen tä- terbezogene Komponenten wie persönliche Verhältnisse, Vorstrafen, Leumund,
- 19 - besondere Strafempfindlichkeit oder Nachtatverhalten massgebend. Dabei dürfen auch im Ausland verhängte Vorstrafen bei der Strafzumessung mitberücksichtigt werden (BSK StGB-WIPRÄCHTIGER/KELLER, 3. Auflage 2013, Art. 47 StGB N 134).
E. 5.2 Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten kann auf die Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden (Urk. 136 S. 30 f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, dass er eine Umschulung zum Bäcker absolvieren möchte, da er aufgrund seiner kaputten Schulter nicht mehr als Metzger arbeiten könne. In Kroatien sei der Beruf des Bäckers zudem der einzige Beruf, den man auch mit weissen Haa- ren und ohne Ausbildung ausüben könne. Er habe dieses Leben, welches er zu- vor geführt habe, nie gemocht (Prot. II S. 12). Aus der Biographie und den per- sönlichen Verhältnissen des Beschuldigten ergeben sich keine Anhaltspunkte, die für die Strafzumessung von wesentlicher Bedeutung wären. Insbesondere lässt sich keine besondere Strafempfindlichkeit im Sinne von Art. 47 Abs. 1 StGB ablei- ten. Der gesundheitliche Zustand des Beschuldigten ist zwar etwas angeschla- gen, vermag aber keine erhöhte Strafempfindlichkeit zu begründen. Der Beschuldigte weist vier ausländische Vorstrafen auf, wovon eine ein- schlägiger Natur ist (Urk. 14/4). Die Vorinstanz hat sich sorgfältig mit der Verwert- barkeit dieser Vorstrafen auseinandergesetzt (Urk. 136 S. 31). Die älteste Vorstra- fe datiert dabei vom 10. Juli 2003 (Urteil des Appellationsgerichts von Mailand: 1 Jahr Freiheitsstrafe wegen Freiheitsberaubung). Mit Urteil vom 17. März 2004 wurde er vom gleichen Gericht wegen Gewalt und Drohung gegen eine Amtsper- son zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt. Am 26. Februar 2008 erging ein Urteil des Appellationsgerichts Brescia, welches den Beschuldigen wegen Freiheitsberaubung, Entführung einer unzurechnungsfähigen Person, Drohung, Betrugs sowie Hausfriedensbruchs zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren verurteil- te. Mit Urteil des Untersuchungsgerichts von Triest vom 3. Oktober 2008 wurde der Beschuldigte wegen Diebstahls unter Eindringen in eine Wohnung sowie un- berechtigten Besitzes von Einbruchswerkzeug zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten Freiheitsstrafe sowie einer Busse von Euro 400.– verurteilt. Diese Vorstrafen sind mit der Vorinstanz stark straferhöhend zu gewichten.
- 20 -
E. 5.3 Beim Nachtatverhalten ist die Geständnisbereitschaft des Beschuldig- ten, die er bereits zu Beginn der Untersuchung an den Tage legte, bei der Straf- zumessung deutlich zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen dafür sorgfältig und umfassend dargelegt (Urk. 136 S. 32 f.). Durch die Kooperation des Beschuldigten wurde die Untersuchung erheblich er- leichtert und es konnten beweismässige Weiterungen vermieden werden. Sodann gab er – wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat – auch eine Vielzahl von Einbrüchen zu, bei denen der rechtsgenügende Nachweis erst mit weiteren Un- tersuchungshandlungen hätte erbracht werden können; einzig zu seinen Absatz- kanälen machte er keine konkreten Ausführungen. Auch hat der Beschuldigte im Verlauf der Untersuchung Einsicht und Reue bekundet. Es rechtfertigt sich eine Strafminderung aufgrund seines Nachtatverhaltens von rund einem Drittel vorzu- nehmen.
E. 6 In der Gesamtbetrachtung überwiegen die strafmindernden Faktoren die straferhöhenden, und es ist die tatbezogene hypothetische Einsatzstrafe von
E. 8 Jahren auf 6 ½ Jahre zu mindern. Daran anzurechnen sind die bereits erstan- dene Haft sowie der vorzeitige Strafvollzug von 833 Tagen (Art. 51 StGB).
7. Die Voraussetzungen für einen Aufschub der Freiheitsstrafe sind be- reits in objektiver Hinsicht nicht erfüllt (Art. 42 und 43 StGB). Die Freiheitsstrafe von 6 ½ Jahren ist daher zu vollziehen. IV. Ersatzforderung
1. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Berufung die Erhöhung der Ersatzforderung im Sinne von Art. 71 Abs. 1 StGB auf Fr. 500'000.– (Urk. 152 S. 1), die Verteidigung will dagegen ein Absehen von einer Ersatzforderung (Urk. 137 S. 1; Urk. 153 S. 1). Die Vorinstanz hat die Ersatzforderung auf Fr. 40'000.– festgesetzt.
2. Die Staatsanwaltschaft führte anlässlich der Berufungsverhandlung zu- sammengefasst aus, dass in einer ersten Phase bei der Festlegung der Höhe der Ersatzforderung der Wert der deliktisch erlangten Vermögenswerte zum Zeit-
- 21 - punkt, in welcher der Beschuldigte sie erlangt hat, berechnet oder geschätzt wer- den müsse. Vorliegend betrage dieser Wert Fr. 1'184'707.–. Irrelevant sei die Hö- he des Erlöses, welchen der Beschuldigte durch den Verkauf seiner Beute erzielt habe. In einem zweiten Schritt sei zu prüfen, ob diese "Einsatzhöhe" der Ersatz- forderung angesichts der finanziellen Lage des Betroffenen im Urteilszeitpunkt im Hinblick auf dessen Resozialisierung zu reduzieren sei. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts soll die Resozialisierung eines Straftäters nicht durch eine Ersatzforderung, welche zu übermässigen Schulden führe, erheblich gefährdet werden. Zu beachten sei jedoch, dass gemäss Bundesgericht eine massvolle Ge- fährdung der Resozialisierung durch Schulden in Kauf zu nehmen sei. Einer Überschuldung und Gefährdung der Resozialisierung sei zudem nicht primär durch die Reduktion der Ersatzforderung, sondern durch die Gewährung von Zah- lungserleichterungen im Vollzugsstadium Rechnung zu tragen (Urk. 152 S. 7 ff. mit Verweis auf Urteil 6B_538/2007 vom 2. Juni 2008 E. 6.2., BGE 106 IV 9, BGE 100 IV 104 und Urteil 6B_341/2011 vom 10. November 2011, E. 4.3.). Die Staats- anwaltschaft geht sodann davon aus, dass der Wert der beschlagnahmten Lie- genschaft stark gestiegen sei und ein Verkaufserlös von Fr. 144'000.– erzielt wer- den könne (Urk. 152 S. 11). Der Beschuldigte sei deshalb zur Zahlung einer Er- satzforderung in der Höhe von Fr. 500'000.– zu verpflichten oder zumindest in ei- ner Höhe, welche den zu erwartenden Verwertungserlös der beschlagnahmten Liegenschaft übersteige (Urk. 152 S. 14).
3. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Ersatzforderung aus- führlich dargelegt (Urk. 136 S. 34). Die Ausgleichseinziehung beruht vor allem auf dem grundlegenden sozialethischen Gedanken, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf. Weiter soll verhindert werden, dass der Beschuldigte besser gestellt wird, als wenn er die Vermögenswerte nicht verwendet hätte. Dem hinge- gen soll die Ersatzforderung die Wiedereingliederung des Beschuldigten nach dem Strafvollzug nicht ernstlich behindern (vgl. Art. 71 Abs. 2 StGB). Zu Recht hat deshalb die Vorinstanz festgehalten, dass deshalb offenbleiben könne, wie hoch der tatsächliche Wert des vom Beschuldigten erbeuteten Deliktgutes war. Zu be- rücksichtigen ist lediglich, wie viel dem Beschuldigten als Ersatzforderung zuzu- muten ist, ohne seine Wiedereingliederung ernstlich zu gefährden.
- 22 -
4. Der Wert der gestohlenen Gegenstände beträgt über Fr. 1'100'000.–. Der Beschuldigte gibt an, er habe dafür rund Fr. 80'000.– bis 100'000.– gelöst. Der Beschuldigte ist sechzig Jahre alt; seine Chancen, nach dem Strafvollzug noch eine Arbeit zu finden, die ihm mehr als die Finanzierung des Grundbedarfs seiner Existenz sicherstellen wird, ist wenig wahrscheinlich. Er ist indessen in Kroatien im Grundbuch von C._____ als Eigentümer zweier Grundstücke einge- tragen, welche unbelastet sind (Urk. 106 EIZ 6 S. 7 mit dortigen Hinweisen). Ge- mäss seinen Angaben bezahlte er im Jahre 2003 ca. 60'000 Euro für das Haus (Urk. 121A S. 10; vgl. HD 2/8 S. 4); aktuelle Schätzungen liegen nicht vor. Auch die Staatsanwaltschaft hat keine solche vorgelegt. Ansonsten besitzt er kein nen- nenswertes Vermögen. Vor diesem Hintergrund erscheint es angemessen, die Ersatzforderung auf Fr. 80'000.–, entsprechend seinem erzielten Nettoerlös, fest- zusetzen. V. Einziehungen/Beschlagnahmungen
1. Der Beschuldigte beantragt, in Übereinstimmung mit seinem Antrag auf Absehen von einer Ersatzforderung, eine Aufhebung der Beschlagnahme der bei- den Grundstücke in Kroatien (Urk. 137 S. 2; Urk. 153 S. 1). Da indessen an der Ersatzforderung festgehalten wird, ist auch die Beschlagnahmung aufrechtzuer- halten. Weiterungen erübrigen sich.
2. Der Beschuldigte beantragt sodann die Aufhebung von Dispositivzif- fer 6 des vorinstanzlichen Urteils und die Herausgabe eines iPod, einer Jacke Icepeak, Wörterbücher sowie Schuhe und Kleider (Urk. 153 S. 1). Die Vorinstanz hat sich nicht näher mit diesem Antrag auseinandergesetzt (Urk. 136 S. 37 Erw. VIII.2.2.) und den Antrag der Staatsanwaltschaft übernommen. Die mit der Verfü- gung der Staatsanwaltschaft vom 3. Mai 2013 unter Sachkautionsnummer ... la- gernden diversen Gegenstände (Urk. 4/13 S. 2) umfassen von den erwähnten Gegenständen nur die Jacke Icepeak. Gegen die Herausgabe der Jacke Icepeak ist nichts einzuwenden. Im Übrigen ist hingegen die Beschlagnahme und Verwer- tung zur Deckung der Verfahrenskosten zu bestätigen. Über die weiteren Gegen-
- 23 - stände (iPod, Schuhe, Kleider, Wörterbücher) ist nicht zu befinden, da sie nicht unter Dispositivziffer 6 des vorinstanzlichen Urteils fallen. VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Angesichts der angespannten wirtschaftlichen Verhältnisse sind dem Beschuldigen in Abänderung des erstinstanzlichen Kostendispositivs die Hälfte der auferlegten Untersuchungskosten im Umfang von Fr. 23'511.90 zu erlassen. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten sowie die Hälfte der Kosten der Untersu- chung (Fr. 23'511.90) sind dem Beschuldigten aufzuerlegen; der Rest der Unter- suchungskosten ist auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die erstinstanzlichen Kos- ten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen; vorbehal- ten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
2. Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte un- terliegt mit seiner Berufung mehrheitlich. Im Schuldpunkt wurde er zusätzlich des Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig gesprochen und die Ersatzforde- rung sowie Einziehung und Beschlagnahme seiner Grundstücke in Kroatien wur- den bestätigt. Die im Vergleich zur Vorinstanz leicht tiefere Strafe liegt noch über seinem Antrag. Die Staatsanwaltschaft dringt mit ihrem Antrag auf eine Verschär- fung der Strafe und Erhöhung der Ersatzforderung nicht durch, obsiegt hingegen im Schuldpunkt. Deshalb rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten die Kosten zu zwei Dritteln aufzuerlegen und zu einem Drittel auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von zwei Dritteln vorbehalten bleibt. Es wird beschlossen:
Dispositiv
- Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 25. März 2014 bezüglich der Dispositivziffern 2 (Schuldspruch), 5 (Be- - 24 - schlagnahme Barschaften), 7 bis 11 (div. Beschlagnahmungen), 13 bis 20 (Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren) sowie 21 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist.
- Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:
- Der Beschuldigte ist ferner schuldig des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. e WG und Art. 12 Abs. 1 lit. b aWV.
- Der Beschuldigte wird bestraft mit 6½ Jahren Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 833 Tage durch Haft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.
- Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Staat Fr. 80'000.– als Ersatzforde- rung für den unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil abzuliefern.
- Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 28. Mai 2013 resp. rechtshilfeweise mit Entscheid des Bezirksgerichts C._____ vom
- Juli 2013 erfolgte Beschlagnahmung der zwei Grundstücke Katasterpar- zellen ... und ... in C._____ ("Acker in D._____" resp. der Liegenschaft E._____ 18A, C._____) wird aufrechterhalten bis im Zwangsvollstreckungs- verfahren betreffend die aus diesem Strafverfahren resultierende Ersatzfor- derung des Kantons Zürich gegenüber dem Beschuldigten über Siche- rungsmassnahmen entschieden wurde oder die Ersatzforderung getilgt wur- de, längstens jedoch für die Dauer von fünf Jahren nach Eintritt der Rechts- kraft des Entscheids betreffend die genannte Ersatzforderung.
- Die mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 3. Mai 2013 bei der Bezirksgerichtskasse unter Sachkautions-Nr. ... lagernden diversen Gegenstände (act. HD 4/13; Positionen a-p, r, s; gem. Liste Kasse BGZ: A8- 15, A17, A31+32, A34-36, A52+53, B3+B4) werden eingezogen und mit - 25 - Ausnahme der Jacke "Icepeak" (B3), welche dem Beschuldigten auf erstes Verlangen herauszugeben ist, verwertet. Der Verwertungserlös wird zur De- ckung der Verfahrenskosten sowie der Ersatzforderung verwendet.
- Die erstinstanzlichen Gerichtskosten sowie die Hälfte der Kosten der Unter- suchung (Fr. 23'511.90) werden dem Beschuldigten auferlegt; der Rest der Untersuchungskosten wird auf die Gerichtskasse genommen. Die erstin- stanzlichen Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskas- se genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
- Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 8'400.00 amtliche Verteidigung.
- Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtli- chen Verteidigung, werden zu zwei Dritteln dem Beschuldigten auferlegt und zu einem Drittel auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungs- pflicht im Umfang von zwei Dritteln bleibt vorbehalten.
- Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (übergeben) − die Justizvollzugsanstalt Pöschwies (durch den zuführenden Polizeibe- amten) − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Privatklägerschaft (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) sowie in vollständiger Ausfertigung an - 26 - − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat − das Bundesamt für Polizei, Zentralstelle Waffen − das Bundesamt für Migration und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Kasse des Bezirksgerichts Zürich.
- Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. - 27 - Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 16. Januar 2015
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB140331-O/U/ad Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, die Ersatzoberrichter Dr. Mazan und lic. iur. Ernst sowie Gerichtsschreiberin MLaw Mondgenast Urteil vom 16. Januar 2015 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Anklägerin, Erstberufungsklägerin und Anschlussberufungsklägerin gegen A._____, Beschuldigter, Zweitberufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend gewerbsmässigen Diebstahl etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom
25. März 2014 (DG130320)
- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 4. September 2013 (Urk. 95) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz:
1. Die Untersuchung betreffend mehrfaches Vergehen gegen das Waffen- gesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. e WG und Art. 12 Abs. 1 lit. b WV wird eingestellt.
2. Der Beschuldigte ist schuldig
- des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Ver- bindung mit Art. 139 Ziff. 2 StGB,
- der qualifizierten Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und Abs. 3 StGB,
- des mehrfachen, teilweise versuchten Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB,
- der mehrfachen Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB in Verbindung mit Art. 255 StGB,
- des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Auslän- derinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Ver- bindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG, im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG und im Sinne von Art. 115 Abs. 2 AuG.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 7 Jahren Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 537 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt erstanden sind.
4. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Staat Fr. 40'000.– als Ersatzforde- rung für den unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil abzuliefern.
- 3 -
5. Die mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 30. Oktober 2012 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse (Beleg-Nr. ...) la- gernden Barschaften von Fr. 440.– (act. HD 4/6) und Fr. 1'225.– (act. HD 4/8) werden eingezogen und zur Deckung der Verfahrenskosten sowie der Ersatzforderung verwendet.
6. Die mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 3. Mai 2013 bei der Bezirksgerichtskasse unter Sachkautions-Nr. ... lagernden diversen Gegenstände (act. HD 4/13; Positionen a-p, r, s; gem. Liste Kasse BGZ: A8- 15, A17, A31+32, A34-36, A52+53, B3+B4) werden eingezogen und verwer- tet. Der Verwertungserlös wird zur Deckung der Verfahrenskosten sowie der Ersatzforderung verwendet.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 3. Mai 2013 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse unter Sachkautions- Nr. ... lagernden Gegenstände (act. HD 4/14; Positionen a, d-m; gem. Liste Kasse BGZ: A16, A18, A20+21, A25, A28+29, A49, B6+7, div. Brechwerk- zeuge etc. [direkt unter B7]) werden eingezogen und von der Lagerbehörde vernichtet.
8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 3. Mai 2013 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse unter Sachkautions- Nr. ... lagernden Dokumente (act. HD 4/14; Positionen b-c; gem. Liste Kasse BGZ: A23+24) werden eingezogen und dem Urkundenlabor des Forensi- schen Instituts Zürich zur gutscheinenden Verwendung überlassen.
9. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 3. Mai 2013 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse unter Sachkautions- Nr. ... lagernden Gegenstände (act. HD 4/12; gem. Liste Kasse BGZ: A19, A30, A39) werden den jeweiligen rechtmässigen Eigentümern (... AG Schweiz / B._____) auf erstes Verlangen nach Eintritt der Rechtskraft, her- ausgegeben und nach unbenutzten Ablauf einer dreimonatigen Frist von der Lagerbehörde vernichtet.
- 4 -
10. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 3. Mai 2013 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse unter Sachkautions- Nr. ... lagernden Gegenstände (act. HD 4/13; Position q; gem. Liste Kasse BGZ: B2) werden eingezogen und der Stadtpolizei Zürich, RW-FA-FASK, zur gutscheinenden Verwendung überlassen.
11. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 12. Dezember 2013 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse unter Sachkauti- ons-Nr. ... lagernden Gegenstände (Elektroschockgerät und Pfefferspray; act. 4/10) werden eingezogen und der Stadtpolizei Zürich, Büro für Waffen- belange, zur gutscheinenden Verwendung überlassen.
12. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 28. Mai 2013 resp. rechtshilfeweise mit Entscheid des Bezirksgerichts C._____ [Stadt in Kroatien] vom 30. Juli 2013 erfolgte Beschlagnahmung der zwei Grundstücke Katasterparzellen ... und ... in C._____ ("Acker in D._____" resp. der Liegenschaft E._____ 18A, C._____) wird aufrechterhalten bis im Zwangsvollstreckungsverfahren betreffend die aus diesem Strafverfahren resultierende Ersatzforderung des Kantons Zürich gegenüber dem Beschul- digten über Sicherungsmassnahmen entschieden wurde oder die Ersatzfor- derung getilgt wurde, längstens jedoch für die Dauer von fünf Jahren nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheids betreffend die genannte Ersatzforde- rung.
13. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beschuldigte die Schadener- satzbegehren der nachfolgenden Privatkläger in folgendem Umfang zuzüg- lich Zins 5 % ab Ereignisdatum anerkannt hat:
1. F._____ Fr. 287.80
2. G._____ Fr. 200.–
3. H._____ Fr. 200.– Im allfälligen Mehrbetrag werden die Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
- 5 -
14. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beschuldigte die Schadener- satzbegehren der nachfolgenden Privatkläger in folgendem Umfang aner- kannt hat:
1. I._____ Fr. 200.–
2. J._____ Fr. 200.–
3. K._____ Fr. 200.–
4. L._____ Fr. 500.– Im allfälligen Mehrbetrag werden die Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
15. Der Beschuldigte wird verpflichtet, den nachfolgenden Privatklägern die je- weiligen Beträge zuzüglich Zins 5% ab Ereignisdatum als Schadenersatz zu bezahlen:
1. M._____ Fr. 200.–
2. N._____ Fr. 259.20
3. O._____ Fr. 200.– Im allfälligen Mehrbetrag werden die Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
16. Der Beschuldigte wird verpflichtet, den nachfolgenden Privatklägern die je- weiligen Beträge als Schadenersatz zu bezahlen:
1. P._____ Fr. 3'531.–
2. L._____ Fr. 200.–
3. Q._____ Fr. 4'334.70 Im allfälligen Mehrbetrag werden die Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
17. Folgende Privatkläger werden mit ihren Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen:
1. R._____ AG (betr. ND 13, ND 32 und ND 35)
2. S._____
3. T._____
- 6 -
4. U._____
5. P._____ (betr. ND 72 und ND 100)
6. V._____
7. W._____
8. AA._____ AG
9. AB._____
10. AC._____
11. AD._____
12. AF._____
18. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beschuldigte die Genugtu- ungsbegehren der nachfolgenden Privatkläger in folgendem Umfang zuzüg- lich Zins 5 % ab Ereignisdatum anerkannt hat:
1. N._____ Fr. 500.–
2. S._____ Fr. 500.– Im allfälligen Mehrbetrag werden die Genugtuungsbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
19. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beschuldigte die Genugtu- ungsbegehren der nachfolgenden Privatkläger in folgendem Umfang aner- kannt hat:
1. AG._____ Fr. 500.–
2. AH._____ Fr. 500.–
3. J._____ Fr. 200.–
20. Folgende Privatkläger werden mit ihren Genugtuungsbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen:
1. T._____
2. U._____
3. AI._____
4. G._____
5. H._____
6. AB._____
7. AC._____
- 7 -
8. AD._____
21. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'600.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 8'000.– Gebühr Anklagebehörde Fr. 20'920.– Kosten Kantonspolizei Fr. 16'153.80 Auslagen Untersuchung Fr. 27'153.– amtliche Verteidigung Fr. 1'950.– Dolmetscherkosten Rechtshilfeverfahren (act. 106 EIZ 7) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
22. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliess- lich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auf- erlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 und Art. 426 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge:
a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich: (Urk. 152)
1. Das Urteil der Vorinstanz sei betreffend die Dispositiv Ziff. 5–Ziff. 12 zu bestätigen.
2. Der Beschuldigte A._____ sei auch des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. e WG, Art. 8 Abs. 1 WG, Art. 12 WG und Art. 27 Abs. 1 WG sowie Art. 2 WV, Art. 21 Abs. 1 WV und Art. 48 Abs. 1 WV schuldig zu sprechen.
3. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 8 Jahren und 6 Monaten zu bestrafen.
- 8 -
4. Der Beschuldigte A._____ sei zu verpflichten, dem Kanton Zürich als Ersatzforderung den Betrag von CHF 500'000.– zu bezahlen.
b) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 153)
1. Bestätigung der Dispositivziffern 1, 2, 5, 7–11, 13–21 des vorinstanzli- chen Entscheids;
2. Aufhebung von Dispositivziffer 3 und Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von maximal 4.5 Jahren;
3. Aufhebung von Dispositivziffer 4 und Verzicht auf die Auferlegung einer Ersatzforderung;
4. Aufhebung der Dispositivziffer 6 und Herausgabe folgender Gegen- stände an den Beschuldigten;
- iPod
- Jacke Icepeak
- Wörterbücher
- Schuhe und Kleider;
5. Aufhebung der Dispositivziffer 12 und Verzicht auf die Beschlagnah- mung der zwei Grundstücke in C._____;
6. Aufhebung der Dispositivziffer 22 und sofortige und definitive Abschrei- bung der Kosten. _______________________________
- 9 - Erwägungen: I. Prozessgeschichte/Prozessuales
1. Mit Urteil vom 25. März 2014 des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, wurde der Beschuldigte A._____ des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 139 Ziff. 2 StGB, der qualifizierten Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und 3 StGB, des mehrfachen, teilweise versuchten Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB in Verbindung mit Art. 255 StGB, des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer im Sin- ne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG, im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG schuldig gesprochen. Die Unter- suchung betreffend mehrfaches Vergehen gegen das Waffengesetz wurde einge- stellt. Er wurde bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren, wobei 537 Tage Haft und vorzeitiger Strafantritt daran angerechnet wurden. Der Beschuldigte wurde sodann zu einer Ersatzforderung an den Staat von Fr. 40'000.– für den un- rechtmässig erlangten Vermögensvorteil verpflichtet. Sodann wurde Bargeld ein- gezogen, Gegenstände an Geschädigte herausgegeben, verschiedene Einzie- hungen angeordnet und über Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren ent- schieden (Urk. 136).
2. Gegen dieses Urteil liessen die Staatsanwaltschaft und der Beschuldig- te rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 126 und 128). Mit Eingaben vom 26. und
27. Juni 2014 reichten die Verteidigung und die Staatsanwaltschaft fristgerecht die Berufungserklärungen ein (Urk. 137 und 138). Die Staatsanwaltschaft erhob sodann mit Schreiben vom 4. August 2014 Anschlussberufung (Urk. 143). Be- weisergänzungen wurden keine beantragt.
3. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung (Art. 402 StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in
- 10 - Rechtskraft (SCHMID, StPO Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 402 N 1; Art. 437 StPO). Die Staatsanwaltschaft beantragte in ihrer Berufungserklärung eine Abände- rung der Urteilsdispositivziffer 1 insofern, als der Beschuldigte auch wegen mehr- fachen Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig zu sprechen sei. Sodann sei er stärker zu bestrafen (Dispositivziffer 3) und die Ersatzforderung heraufzusetzen (Dispositivziffer 4). Der Beschuldigte demgegenüber beantragt eine tiefere Strafe (Dispositivzif- fer 3), ein Verzicht auf Ersatzforderung (Dispositivziffer 4), eine Aufhebung der Beschlagnahmung dem Beschuldigten gehörender Gegenstände und zweier Grundstücke in C._____ (Dispositivziffern 6 und 12) sowie definitive Abschreibung der Kosten (Dispositivziffer 22). In der Anschlussberufung beantragt die Staats- anwaltschaft Bestätigung der Dispositivziffern 5 bis 12. Damit ist festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich,
2. Abteilung, vom 25. März 2014 bezüglich der Dispositivziffern 2 (Schuldspruch), 5 (Beschlagnahme Barschaften), 7 bis 11 (div. Beschlagnahmungen), 13 bis 20 (Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren), sowie 21 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist.
4. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung liessen die Parteien die eingangs erwähnten Anträge stellen. II. Schuldpunkt
1. Die Vorinstanz hat das Verfahren betreffend mehrfaches Vergehen ge- gen das Waffengesetz eingestellt und begründete dies im Wesentlichen mit der Revision der Waffenverordnung, welche seit dem 15. März 2014 in Kraft ist. Dadurch sei das generelle Waffentragungsverbot für Staatsangehörige von Kroa- tien weggefallen. Da das neue Recht als lex mitior Anwendung finde, habe sich der Beschuldigte des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz nicht mehr schuldig gemacht (Urk. 136 S. 21 ff.). Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer
- 11 - Berufung dagegen eine diesbezügliche Schuldigsprechung des Beschuldigten. Sie führte anlässlich der Berufungsverhandlung dazu aus, dass es zwar zutref- fend sei, dass der Beschuldigte als kroatischer Staatsangehöriger nicht mehr vom generellen Verbot für Angehörige bestimmter Staaten hinsichtlich des Erwerbs, Besitzes etc. von Waffen betroffen sei. Hingegen sei es unabhängig von der Staatsangehörigkeit zum heute und zur Tatzeit geltenden Waffenrecht verboten, ohne Berechtigung Waffen zu besitzen und zu tragen (Art. 33 Abs. 1 lit. a WG), wobei ein Elektroschockgerät wie das vorliegende als Waffe gelte (Art. 4 Abs. 1 lit. e WG in Verbindung mit Art. 2 WV). Wer eine Waffe erwerben wolle, benötige zudem einen Waffenschein (Art. 8 Abs. 1 WG). Sodann benötigen ausländische Staatsangehörige ohne Niederlassungsbewilligung für jeden Erwerb einer Waffe einen Waffenerwerbsschein (Art. 21 Abs. 1 WV). Zum Besitz einer Waffe sei be- rechtigt, wer den Gegenstand rechtmässig erworben habe (Art. 12 WG). Wer zu- dem eine Waffe an öffentlich zugänglichen Orten tragen oder sie transportieren wolle, benötige eine Waffentragbewilligung, welche mitzuführen sei (Art. 27 Abs. 1 WG in Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 WV). Aus diesen Gründen sei der Beschul- digte auch des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne der er- wähnten Bestimmungen schuldig zu sprechen (Urk. 152 S. 1 und 3).
2. Dem Beschuldigten wird mit der Anklageschrift vom 4. September 2013 unter Anklagepunkt 1.C. vorgeworfen, er habe spätestens seit ca. anfangs Sep- tember 2012 bis zu seiner Verhaftung am 5. Oktober 2012 ein Elektroschockgerät bei seinen Einbruchdiebstählen auf sich getragen, obschon es Staatsangehörigen von Kroatien generell untersagt sei, eine Waffe zu besitzen (Urk. 95 S. 29).
3. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich ohne Berechtigung Waffen, wesentliche oder besonders konstruierte Waffenbestandteile, Waffenzubehör, Munition oder Munitionsbestandteile anbie- tet, überträgt, vermittelt, erwirbt, besitzt, herstellt, abändert, umbaut, trägt, in einen Schengen-Staat ausführt oder in das schweizerische Staatsgebiet verbringt (Art. 33 Abs. 1 lit. a WG). Gemäss Art. 4 lit. e WG gelten als Waffen Elektro- schockgeräte, die die Widerstandskraft von Menschen beeinträchtigen oder die Gesundheit auf Dauer schädigen können. Gemäss Art. 12 Abs. 1 WV ist u.a. der
- 12 - Besitz von Waffen für Angehörige bestimmter Staaten (Serbien; Bosnien und Herzegowina; Kosovo; Mazedonien; Türkei; Sri Lanka; Algerien und Albanien) verboten. Für Staatsangehörige aus Kroatien wurde dieses Verbot mit Verord- nung vom 12. Februar 2014, mit Wirkung seit 15. März 2014, aufgehoben (AS 2014 533). 4.1. Als der Beschuldigte im September bis Oktober 2012 das Elektro- schockgerät bei den Einbruchdiebstählen auf sich trug, war es noch gemäss Art. 12 Abs. 1 Abs. 1 lit. b WV für Angehörige Kroatiens verboten, Waffen zu be- sitzen. Mit der Aufhebung dieser Bestimmung per 15. März 2014 ist nunmehr zu prüfen, ob sich der Beschuldigte eines Verstosses gegen das Waffengesetz schuldig gemacht hat. 4.2. Gemäss Art. 2 Abs. 1 StGB wird nach diesem Gesetz (StGB) beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht. Hat der Tä- ter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Absatz 2 statuiert eine bedingte Rückwirkung von Gesetzesänderungen zwischen Tat und Urteil, nämlich von sol- chen, die für den Täter milder sind (BGE 135 IV 217, 218; zum Ganzen: BSK StGB-POPP/BERKEMEIER, 3. Auflage 2013, Art. 2 N 2 f.). Diese Regel findet grund- sätzlich auch auf das Nebenstrafrecht Anwendung (Art. 333 Abs. 1 StGB). Bei der Rückwirkung im Bereich von Verwaltungsnormen ist indessen zu beachten, dass es auf Zeitgesetze oder wenn das Angriffsobjekt in der Zwischenzeit weggefallen ist nicht zur Anwendung kommt (TRECHSEL/VEST, in Trechsel/Pieth [Hrsg.], Pra- xiskommentar StGB, 2. Auflage 2013, Art. 2 N 9). Zeitgesetze sind Erlasse, die von vornherein nur für eine bestimmte Zeit erlassen werden oder die nach Inhalt und Zweck nur für die Dauer von Ausnahmeverhältnissen gelten wollen (BGE 116 IV 258 S. 261, BGE 102 IV 202 E. 2b; BGE 89 IV 116 E. a). Im Bereich von Ver- waltungsnormen werden völlig wertneutrale Regeln von Art. 2 Abs. 2 StGB nicht erfasst. Entscheidend ist sodann für die Anwendung somit, ob die Gesetzesrevi- sion eine mildere ethische Wertung zum Ausdruck bringt (TRECHSEL/VEST, a.a.O., Art. 2 N 10).
- 13 - 4.3. Art. 7 Abs. 1 lit. a WG ermächtigt den Bundesrat zum Erlass eines "Waffenverbots" für Angehörige bestimmter Staaten, wenn eine erhebliche Gefahr der missbräuchlichen Verwendung besteht. Insofern kann vorliegend von einem Zeitgesetz ausgegangen werden, welches der Gefahrensituation v.a. vor dem po- litischen Hintergrund in den jeweiligen Ländern im Zusammenhang mit Waffen für bestimmte Staatsangehörige Rechnung trägt. Gestützt auf diese Bestimmung er- liess der Bundesrat mit Art. 12 Abs. 1 lit. b WV deshalb ein Verbot für Staatsan- gehörige aus Kroatien. Mit der erwähnten Verordnung vom 12. Februar 2014 hob der Bundesrat dieses Verbot mit Wirkung per 15. März 2014 1 (AS 2014 533) wieder auf. Diese Aufhebung ist auf eine veränderte Beurteilung der Risikolage zurückzuführen. Daran ändert aber nichts, dass im Zeitpunkt der Geltung des diesbezüglichen Verbots aus Sicht des Bundesrates eine erhebliche Gefahr der missbräuchlichen Verwendung bestanden hat. Die Aufhebung des Verbots ist somit auf eine Einschätzung der aktuellen Situation zurückzuführen, die nunmehr das Bestehen einer erheblichen Gefahr verneint. Insoweit ist die Regelungsände- rung nicht auf eine neue Bewertung der Strafwürdigkeit des damaligen Verhaltens zurückzuführen, sondern auf seither veränderte Umstände. Damit ist aber – ent- gegen der Vorinstanz – eine Rückwirkung der lex mitior zu verneinen.
5. Der Beschuldigte ist geständig, das Elektroschockgerät auf sich getra- gen zu haben. Gemäss Gutachten des Forensischen Instituts Zürich vom 28. Juni 2013 fällt das inkriminierte Gerät unter Art. 4 Abs. 1 lit. e WG (Urk. 8/5). Der Be- schuldigte ist sodann kroatischer Staatsangehöriger. Es war ihm deshalb verbo- ten, die Waffe zu besitzen bzw. mitzuführen. Damit ist der objektive Tatbestand gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a WG erfüllt. In der polizeilichen Einvernahme gab er an, er wisse nicht, ob dieses Gerät in der Schweiz erlaubt sei (Urk. ND 104/1 S. 8). Er hätte somit Anlass gehabt, sich diesbezüglich zu erkundigen. Er nahm damit in subjektiver Hinsicht zumindest in Kauf, dass er keine Berechtigung hatte, eine solche Waffe zu besitzen oder mitzuführen. Der Verteidiger anerkannte in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung die rechtliche Würdigung der Staatsan- waltschaft gemäss Anklageschrift (Urk. 123 S. 3). Festzuhalten ist sodann, dass die von der Staatsanwaltschaft anlässlich der Berufungsverhandlung vorgebrach- te rechtliche Würdigung durch das Anklageprinzip nicht gedeckt wird. Der Be-
- 14 - schuldigte ist zusammenfassend des mehrfachen Vergehens gegen das Waffen- gesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. e WG und Art. 12 Abs. 1 lit. b aWV schuldig. III. Strafe
1. Die Vorinstanz hat die Strafzumessungsregeln im Sinne von Art. 47 ff. StGB zutreffend dargestellt. Danach misst das Gericht die Strafe nach dem Ver- schulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Ver- hältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Nach Art. 47 Abs. 2 StGB bestimmt sich die Bewertung des Verschuldens nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerf- lichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
2. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzun- gen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB hat der Richter in einem ersten Schritt den Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und als- dann die Einsatzstrafe für diese Tat, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände, innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. In ei- nem zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straf- taten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat (BGE 127 IV 101 E. 2b mit Hinweis; Urteil 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 137 IV 57).
3. Vorliegend wurde der Beschuldigte des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 139 Ziff. 2 StGB, der
- 15 - Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und Abs. 3 StGB, des mehrfa- chen, teilweise versuchten Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, des mehrfachen vorsätzlichen Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG, im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG, der mehrfachen Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB in Verbindung mit Art. 255 StGB sowie des Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig ge- sprochen. Gewerbsmässiger Diebstahl nach Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB weist eine Höchststrafe von 10 Jahren Freiheitsstrafe auf, weshalb von diesem Delikt als schwerste Tat auszugehen ist. Der Strafrahmen beträgt demnach Freiheitsstrafe von zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen. Die Deliktsmehrheit wirkt sich zudem grundsätzlich strafschärfend aus und ist jedenfalls im Rahmen der Strafzumessung straferhöhend zu berücksichtigen (HUG, in: Do- natsch/Flachsmann/Hug/Weder [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch,
19. Auflage 2013, Art. 48a N 4). 4.1. Aufgrund der Handlungseinheit ist das Tatverschulden für den Ein- bruchsdiebstahl und den damit verbundenen Sachbeschädigungen und Hausfrie- densbrüche gemeinsam festzulegen, auch wenn – wie die Vorinstanz zu Recht festhält – zwischen den verschiedenen Delikten Realkonkurrenz besteht. Beim vorliegenden Deliktstyp ist indessen der Tatzusammenhang derart eng, dass sich eine einheitliche Beurteilung aufdrängt. Insofern ist die Tatmehrheit verschul- denserhöhend zu gewichten. 4.2. Für die Bewertung des objektiven Tatverschuldens fällt zunächst er- schwerend die hohe Anzahl von über 100 Einbruchsdiebstählen mit einer Delikts- summe von rund Fr. 1'200'000.– ins Gewicht. Davon entfallen über Fr. 66'000.– auf Sachbeschädigungen. Der Beschuldigte ging äusserst professionell und planmässig vor: Er suchte sich die Einbruchsobjekte gezielt aus (meistens ältere Einfamilienhäuser in gehobener Umgebung). Sehr stark verschuldenserhöhend kommt hinzu, dass er in der Regel jeweils bewohnte Objekte zur Nachtzeit zwi- schen 01.00 und 03.00 Uhr aufsuchte, als die Bewohner gerade schliefen. Dazu
- 16 - erklärte der Beschuldigte, so habe er gewusst, woher die Gefahr drohen würde (Urk. 121A S. 5). Dieses Vorgehen ist deshalb perfide, weil dadurch die Geschä- digten nicht nur einen materiellen Verlust erlitten, sondern in ihrem Sicherheitsge- fühl hochgradig beeinträchtigt wurden. Das Bestehlen schlafender Bewohner bzw. der Versuch dazu ereignete sich in 60 Fällen. An dieser Einschätzung ändert nichts, dass der Beschuldigte nie gewalttätig wurde und bei Gefahr des Entdeckt- werdens (ND 92) bzw. bei einer konkreten Begegnung mit Bewohnern (Urk. ND 90/1 S. 3; ND 90/3 S. 26) sofort flüchtete. Einbruchsdiebstähle in Privathäuser wirken deshalb verschuldenserhöhend, weil sie die Privatsphäre aufs Gröbste verletzen. Dass der Sachschaden im Vergleich zum Wert des Deliktsguts relativ bescheiden blieb, vermag den Beschuldigten nicht zu entlasten, zumal auch die- ser insgesamt über Fr. 60'000.– betragen hat. Der eigentliche Einbruchsvorgang mittels "Fensterbohrer" zeugt sodann von einiger Könnerschaft, wie sich im Übri- gen auch der Filmdokumentation (Urk. HD 9/3) entnehmen lässt. Immerhin fällt die Sachbeschädigung verschuldensmässig nicht sehr stark ins Gewicht, da sie sich auf das für den Einbruch notwendige Minimum beschränkte und in der Regel nur der Fensterrahmen beschädigt wurde. Auch bei der Wahl des Deliktsguts ist der Beschuldigte sehr gezielt vorgegangen, indem er zumeist wertvolle Gegen- stände gestohlen hat. Sein Erlös belief sich in rund zehn Monaten auf immerhin Fr. 80'000.– bis 100'000.–. Der Beschuldigte beherrschte somit nicht nur das ei- gentliche Einbruchsmetier, sondern er konnte die deliktisch erlangte Ware über verschiedene Kanäle versilbern, was auch gewisse Fertigkeiten verlangte (vgl. seine Aussagen dazu in Urk. HD 2/7 S. 7 f.). Insgesamt spricht dies für eine hohe kriminelle Energie. Auszugehen ist vorliegend sodann zugunsten des Beschuldig- ten von einer einheitlichen Deliktsserie, auch wenn sich gewisse Perioden mit er- höhter deliktischer Tätigkeit erkennen lassen. Den Aussagen des Beschuldigten lässt sich entnehmen, dass er diese Tätigkeit wie einen Beruf ausübte: So arbei- tete er nicht während den kirchlichen Festtagen; zwischen Januar und Mai 2012 ging er nach Hause und dann habe er Phasen gehabt, wo er Angst gehabt habe, da er seine Arbeit eigentlich nicht möge (Urk. HD 2/7 S. 17). Damit liegen keine unabhängigen Deliktsserien vor, die eine Strafschärfung nach Art. 49 Abs. 1 StGB erfordern würden (Vgl. BSK StGB-ACKERMANN, 3. Auflage 2013, Art. 49 N 34).
- 17 - Der Umstand, dass ein Teil der Delikte im Versuchsstadium stecken geblie- ben ist, vermag das Verschulden nicht merklich zu mindern, zumal der Beschul- digte nur deswegen aufgehört hat, weil das Weitermachen zu riskant gewesen wäre. Insgesamt ist von einem eher schweren Verschulden auszugehen. 4.3. Das objektive Tatverschulden wird in subjektiver Hinsicht nicht relati- viert. Vorab kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, insbesondere was das Motiv angeht (Urk. 136 S. 25). Dieses war einzig pekuniärer Art. Der Beschuldigte macht zwar geltend, er sei wegen seiner Schul- den von seinem Kreditgeber gedrängt worden, in der Schweiz diese Einbruchs- diebstähle zu begehen, um seine Schulden zurückzuzahlen (Prot. I S. 18 f.). Die Angaben dazu sind indessen widersprüchlich. So soll der Kreditgeber angeblich eine Sache vorgeschlagen haben, die zwei Millionen Franken hätte einbringen sollen, wobei sie das Geld geteilt hätten. Allerdings habe dies nicht geklappt. So habe er angefangen, weitere Einbrüche zu machen (Urk. 121A S. 19). Indessen wird dieser angebliche Druck erheblich relativiert, indem der Beschuldigte auch nach Rückzahlung dieser Schuld – und somit ohne angeblichen Druck – weiter delinquierte. Damit entfällt bereits im Ansatz eine Strafmilderung nach Art. 48 StGB. Die weiteren Behauptungen, wie die Unterstützung der kranken Tochter, die Finanzierung der Zahnkorrekturen für seinen Sohn und seine Tochter sowie Ausgaben für den Hausbau in Kroatien und Aufwendungen für seinen eigenen Aufenthalt in Zürich vermögen den Beschuldigten verschuldensmässig nicht zu entlasten, da sie seine Delinquenz nicht rechtfertigen können. Dabei hätte er – aufgrund seiner ursprünglichen Ausbildung als Metzger oder seiner späteren Füh- rung einer Bar in Italien – durchaus Möglichkeiten gehabt, seinen Lebensunterhalt für sich und seine Kinder legal zu verdienen bzw. sonst allenfalls staatliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Das Tatverschulden ist deshalb als insgesamt eher schwer zu gewichten und eine hypothetische Einsatzstrafe von 7 Jahren erscheint angemessen. 4.4. Straferhöhend wirken sich die weiteren Delikte d.h. die mehrfache Fäl- schung von Ausweisen, die Widerhandlung gegen das Waffengesetz sowie die mehrfache Widerhandlung gegen das AuG aus.
- 18 - 4.5. Der Beschuldigte reiste mehrfach mit gefälschten Papieren in die Schweiz ein und wies sich damit aus. In subjektiver Hinsicht handelte der Be- schuldigte direktvorsätzlich. Er war sich nicht sicher, ob das Einreiseverbot, wel- ches er vor 30 Jahren erhalten hatte, noch galt. Um allfälligen Sanktionen zu ent- gehen, fälschte er seine Papiere und benützte diese auch. Das Verschulden be- treffend die mehrfache Fälschung von Ausweisen wiegt gesamthaft noch leicht und es rechtfertigt sich, zur hypothetischen Freiheitsstrafe von 7 Jahren eine As- peration von 3 Monaten vorzunehmen. 4.6. Das Verschulden im Zusammenhang mit der mehrfachen Widerhand- lung gegen das AuG wiegt nicht mehr leicht. Der Beschuldigte reiste mehrfach in die Schweiz ein, ohne über gültige Reisepapiere zu verfügen. Dies tat er, um all- fällige Konsequenzen zu vermeiden und um damit staatliche Anordnungen zu umgehen. Auch bei diesem Delikt handelte er direktvorsätzlich. In Anwendung des Asperationsprinzips rechtfertigt es sich, die Einsatzstrafe um weitere 4 Mona- te zu erhöhen. 4.7. Hinsichtlich der Widerhandlung gegen das Waffengesetz ist festzuhal- ten, dass der Beschuldigte ca. einen Monat lang auf seinen Einbruchstouren ein Elektroschockgerät auf sich trug. Bei Einbrüchen wird grundsätzlich nur das Nö- tigste mitgetragen, weshalb aus dem Verhalten des Beschuldigten zu schliessen ist, dass er seine Bewaffnung als notwendig erachtete. In subjektiver Hinsicht trug der Beschuldigte das Elektroschockgerät auf sich, ohne sich darüber zu informie- ren, ob er dazu berechtigt gewesen wäre oder allenfalls eine Bewilligung hätte einholen müssen. Dadurch nahm er zumindest in Kauf, dass er gegen die hiesige Gesetzgebung betreffend das Tragen von Waffen verstösst. Gesamthaft wiegt das Verschulden noch leicht und es rechtfertigt sich, zur hypothetischen Einsatz- strafe eine Asperation von 5 Monaten vorzunehmen. Insgesamt ergibt sich eine tatbezogene hypothetische Strafe von 8 Jahren. 5.1. Die ermittelte verschuldensangemessene Strafe kann alsdann auf- grund von Umständen, die grundsätzlich nichts mit der Tat zu tun haben, erhöht oder herabgesetzt werden (Täterkomponente). Hierfür sind im Wesentlichen tä- terbezogene Komponenten wie persönliche Verhältnisse, Vorstrafen, Leumund,
- 19 - besondere Strafempfindlichkeit oder Nachtatverhalten massgebend. Dabei dürfen auch im Ausland verhängte Vorstrafen bei der Strafzumessung mitberücksichtigt werden (BSK StGB-WIPRÄCHTIGER/KELLER, 3. Auflage 2013, Art. 47 StGB N 134). 5.2. Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten kann auf die Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden (Urk. 136 S. 30 f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, dass er eine Umschulung zum Bäcker absolvieren möchte, da er aufgrund seiner kaputten Schulter nicht mehr als Metzger arbeiten könne. In Kroatien sei der Beruf des Bäckers zudem der einzige Beruf, den man auch mit weissen Haa- ren und ohne Ausbildung ausüben könne. Er habe dieses Leben, welches er zu- vor geführt habe, nie gemocht (Prot. II S. 12). Aus der Biographie und den per- sönlichen Verhältnissen des Beschuldigten ergeben sich keine Anhaltspunkte, die für die Strafzumessung von wesentlicher Bedeutung wären. Insbesondere lässt sich keine besondere Strafempfindlichkeit im Sinne von Art. 47 Abs. 1 StGB ablei- ten. Der gesundheitliche Zustand des Beschuldigten ist zwar etwas angeschla- gen, vermag aber keine erhöhte Strafempfindlichkeit zu begründen. Der Beschuldigte weist vier ausländische Vorstrafen auf, wovon eine ein- schlägiger Natur ist (Urk. 14/4). Die Vorinstanz hat sich sorgfältig mit der Verwert- barkeit dieser Vorstrafen auseinandergesetzt (Urk. 136 S. 31). Die älteste Vorstra- fe datiert dabei vom 10. Juli 2003 (Urteil des Appellationsgerichts von Mailand: 1 Jahr Freiheitsstrafe wegen Freiheitsberaubung). Mit Urteil vom 17. März 2004 wurde er vom gleichen Gericht wegen Gewalt und Drohung gegen eine Amtsper- son zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt. Am 26. Februar 2008 erging ein Urteil des Appellationsgerichts Brescia, welches den Beschuldigen wegen Freiheitsberaubung, Entführung einer unzurechnungsfähigen Person, Drohung, Betrugs sowie Hausfriedensbruchs zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren verurteil- te. Mit Urteil des Untersuchungsgerichts von Triest vom 3. Oktober 2008 wurde der Beschuldigte wegen Diebstahls unter Eindringen in eine Wohnung sowie un- berechtigten Besitzes von Einbruchswerkzeug zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten Freiheitsstrafe sowie einer Busse von Euro 400.– verurteilt. Diese Vorstrafen sind mit der Vorinstanz stark straferhöhend zu gewichten.
- 20 - 5.3. Beim Nachtatverhalten ist die Geständnisbereitschaft des Beschuldig- ten, die er bereits zu Beginn der Untersuchung an den Tage legte, bei der Straf- zumessung deutlich zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen dafür sorgfältig und umfassend dargelegt (Urk. 136 S. 32 f.). Durch die Kooperation des Beschuldigten wurde die Untersuchung erheblich er- leichtert und es konnten beweismässige Weiterungen vermieden werden. Sodann gab er – wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat – auch eine Vielzahl von Einbrüchen zu, bei denen der rechtsgenügende Nachweis erst mit weiteren Un- tersuchungshandlungen hätte erbracht werden können; einzig zu seinen Absatz- kanälen machte er keine konkreten Ausführungen. Auch hat der Beschuldigte im Verlauf der Untersuchung Einsicht und Reue bekundet. Es rechtfertigt sich eine Strafminderung aufgrund seines Nachtatverhaltens von rund einem Drittel vorzu- nehmen.
6. In der Gesamtbetrachtung überwiegen die strafmindernden Faktoren die straferhöhenden, und es ist die tatbezogene hypothetische Einsatzstrafe von 8 Jahren auf 6 ½ Jahre zu mindern. Daran anzurechnen sind die bereits erstan- dene Haft sowie der vorzeitige Strafvollzug von 833 Tagen (Art. 51 StGB).
7. Die Voraussetzungen für einen Aufschub der Freiheitsstrafe sind be- reits in objektiver Hinsicht nicht erfüllt (Art. 42 und 43 StGB). Die Freiheitsstrafe von 6 ½ Jahren ist daher zu vollziehen. IV. Ersatzforderung
1. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Berufung die Erhöhung der Ersatzforderung im Sinne von Art. 71 Abs. 1 StGB auf Fr. 500'000.– (Urk. 152 S. 1), die Verteidigung will dagegen ein Absehen von einer Ersatzforderung (Urk. 137 S. 1; Urk. 153 S. 1). Die Vorinstanz hat die Ersatzforderung auf Fr. 40'000.– festgesetzt.
2. Die Staatsanwaltschaft führte anlässlich der Berufungsverhandlung zu- sammengefasst aus, dass in einer ersten Phase bei der Festlegung der Höhe der Ersatzforderung der Wert der deliktisch erlangten Vermögenswerte zum Zeit-
- 21 - punkt, in welcher der Beschuldigte sie erlangt hat, berechnet oder geschätzt wer- den müsse. Vorliegend betrage dieser Wert Fr. 1'184'707.–. Irrelevant sei die Hö- he des Erlöses, welchen der Beschuldigte durch den Verkauf seiner Beute erzielt habe. In einem zweiten Schritt sei zu prüfen, ob diese "Einsatzhöhe" der Ersatz- forderung angesichts der finanziellen Lage des Betroffenen im Urteilszeitpunkt im Hinblick auf dessen Resozialisierung zu reduzieren sei. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts soll die Resozialisierung eines Straftäters nicht durch eine Ersatzforderung, welche zu übermässigen Schulden führe, erheblich gefährdet werden. Zu beachten sei jedoch, dass gemäss Bundesgericht eine massvolle Ge- fährdung der Resozialisierung durch Schulden in Kauf zu nehmen sei. Einer Überschuldung und Gefährdung der Resozialisierung sei zudem nicht primär durch die Reduktion der Ersatzforderung, sondern durch die Gewährung von Zah- lungserleichterungen im Vollzugsstadium Rechnung zu tragen (Urk. 152 S. 7 ff. mit Verweis auf Urteil 6B_538/2007 vom 2. Juni 2008 E. 6.2., BGE 106 IV 9, BGE 100 IV 104 und Urteil 6B_341/2011 vom 10. November 2011, E. 4.3.). Die Staats- anwaltschaft geht sodann davon aus, dass der Wert der beschlagnahmten Lie- genschaft stark gestiegen sei und ein Verkaufserlös von Fr. 144'000.– erzielt wer- den könne (Urk. 152 S. 11). Der Beschuldigte sei deshalb zur Zahlung einer Er- satzforderung in der Höhe von Fr. 500'000.– zu verpflichten oder zumindest in ei- ner Höhe, welche den zu erwartenden Verwertungserlös der beschlagnahmten Liegenschaft übersteige (Urk. 152 S. 14).
3. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Ersatzforderung aus- führlich dargelegt (Urk. 136 S. 34). Die Ausgleichseinziehung beruht vor allem auf dem grundlegenden sozialethischen Gedanken, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf. Weiter soll verhindert werden, dass der Beschuldigte besser gestellt wird, als wenn er die Vermögenswerte nicht verwendet hätte. Dem hinge- gen soll die Ersatzforderung die Wiedereingliederung des Beschuldigten nach dem Strafvollzug nicht ernstlich behindern (vgl. Art. 71 Abs. 2 StGB). Zu Recht hat deshalb die Vorinstanz festgehalten, dass deshalb offenbleiben könne, wie hoch der tatsächliche Wert des vom Beschuldigten erbeuteten Deliktgutes war. Zu be- rücksichtigen ist lediglich, wie viel dem Beschuldigten als Ersatzforderung zuzu- muten ist, ohne seine Wiedereingliederung ernstlich zu gefährden.
- 22 -
4. Der Wert der gestohlenen Gegenstände beträgt über Fr. 1'100'000.–. Der Beschuldigte gibt an, er habe dafür rund Fr. 80'000.– bis 100'000.– gelöst. Der Beschuldigte ist sechzig Jahre alt; seine Chancen, nach dem Strafvollzug noch eine Arbeit zu finden, die ihm mehr als die Finanzierung des Grundbedarfs seiner Existenz sicherstellen wird, ist wenig wahrscheinlich. Er ist indessen in Kroatien im Grundbuch von C._____ als Eigentümer zweier Grundstücke einge- tragen, welche unbelastet sind (Urk. 106 EIZ 6 S. 7 mit dortigen Hinweisen). Ge- mäss seinen Angaben bezahlte er im Jahre 2003 ca. 60'000 Euro für das Haus (Urk. 121A S. 10; vgl. HD 2/8 S. 4); aktuelle Schätzungen liegen nicht vor. Auch die Staatsanwaltschaft hat keine solche vorgelegt. Ansonsten besitzt er kein nen- nenswertes Vermögen. Vor diesem Hintergrund erscheint es angemessen, die Ersatzforderung auf Fr. 80'000.–, entsprechend seinem erzielten Nettoerlös, fest- zusetzen. V. Einziehungen/Beschlagnahmungen
1. Der Beschuldigte beantragt, in Übereinstimmung mit seinem Antrag auf Absehen von einer Ersatzforderung, eine Aufhebung der Beschlagnahme der bei- den Grundstücke in Kroatien (Urk. 137 S. 2; Urk. 153 S. 1). Da indessen an der Ersatzforderung festgehalten wird, ist auch die Beschlagnahmung aufrechtzuer- halten. Weiterungen erübrigen sich.
2. Der Beschuldigte beantragt sodann die Aufhebung von Dispositivzif- fer 6 des vorinstanzlichen Urteils und die Herausgabe eines iPod, einer Jacke Icepeak, Wörterbücher sowie Schuhe und Kleider (Urk. 153 S. 1). Die Vorinstanz hat sich nicht näher mit diesem Antrag auseinandergesetzt (Urk. 136 S. 37 Erw. VIII.2.2.) und den Antrag der Staatsanwaltschaft übernommen. Die mit der Verfü- gung der Staatsanwaltschaft vom 3. Mai 2013 unter Sachkautionsnummer ... la- gernden diversen Gegenstände (Urk. 4/13 S. 2) umfassen von den erwähnten Gegenständen nur die Jacke Icepeak. Gegen die Herausgabe der Jacke Icepeak ist nichts einzuwenden. Im Übrigen ist hingegen die Beschlagnahme und Verwer- tung zur Deckung der Verfahrenskosten zu bestätigen. Über die weiteren Gegen-
- 23 - stände (iPod, Schuhe, Kleider, Wörterbücher) ist nicht zu befinden, da sie nicht unter Dispositivziffer 6 des vorinstanzlichen Urteils fallen. VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Angesichts der angespannten wirtschaftlichen Verhältnisse sind dem Beschuldigen in Abänderung des erstinstanzlichen Kostendispositivs die Hälfte der auferlegten Untersuchungskosten im Umfang von Fr. 23'511.90 zu erlassen. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten sowie die Hälfte der Kosten der Untersu- chung (Fr. 23'511.90) sind dem Beschuldigten aufzuerlegen; der Rest der Unter- suchungskosten ist auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die erstinstanzlichen Kos- ten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen; vorbehal- ten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
2. Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte un- terliegt mit seiner Berufung mehrheitlich. Im Schuldpunkt wurde er zusätzlich des Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig gesprochen und die Ersatzforde- rung sowie Einziehung und Beschlagnahme seiner Grundstücke in Kroatien wur- den bestätigt. Die im Vergleich zur Vorinstanz leicht tiefere Strafe liegt noch über seinem Antrag. Die Staatsanwaltschaft dringt mit ihrem Antrag auf eine Verschär- fung der Strafe und Erhöhung der Ersatzforderung nicht durch, obsiegt hingegen im Schuldpunkt. Deshalb rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten die Kosten zu zwei Dritteln aufzuerlegen und zu einem Drittel auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von zwei Dritteln vorbehalten bleibt. Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 25. März 2014 bezüglich der Dispositivziffern 2 (Schuldspruch), 5 (Be-
- 24 - schlagnahme Barschaften), 7 bis 11 (div. Beschlagnahmungen), 13 bis 20 (Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren) sowie 21 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist ferner schuldig des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. e WG und Art. 12 Abs. 1 lit. b aWV.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 6½ Jahren Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 833 Tage durch Haft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.
3. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Staat Fr. 80'000.– als Ersatzforde- rung für den unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil abzuliefern.
4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 28. Mai 2013 resp. rechtshilfeweise mit Entscheid des Bezirksgerichts C._____ vom
30. Juli 2013 erfolgte Beschlagnahmung der zwei Grundstücke Katasterpar- zellen ... und ... in C._____ ("Acker in D._____" resp. der Liegenschaft E._____ 18A, C._____) wird aufrechterhalten bis im Zwangsvollstreckungs- verfahren betreffend die aus diesem Strafverfahren resultierende Ersatzfor- derung des Kantons Zürich gegenüber dem Beschuldigten über Siche- rungsmassnahmen entschieden wurde oder die Ersatzforderung getilgt wur- de, längstens jedoch für die Dauer von fünf Jahren nach Eintritt der Rechts- kraft des Entscheids betreffend die genannte Ersatzforderung.
5. Die mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 3. Mai 2013 bei der Bezirksgerichtskasse unter Sachkautions-Nr. ... lagernden diversen Gegenstände (act. HD 4/13; Positionen a-p, r, s; gem. Liste Kasse BGZ: A8- 15, A17, A31+32, A34-36, A52+53, B3+B4) werden eingezogen und mit
- 25 - Ausnahme der Jacke "Icepeak" (B3), welche dem Beschuldigten auf erstes Verlangen herauszugeben ist, verwertet. Der Verwertungserlös wird zur De- ckung der Verfahrenskosten sowie der Ersatzforderung verwendet.
6. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten sowie die Hälfte der Kosten der Unter- suchung (Fr. 23'511.90) werden dem Beschuldigten auferlegt; der Rest der Untersuchungskosten wird auf die Gerichtskasse genommen. Die erstin- stanzlichen Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskas- se genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 8'400.00 amtliche Verteidigung.
8. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtli- chen Verteidigung, werden zu zwei Dritteln dem Beschuldigten auferlegt und zu einem Drittel auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungs- pflicht im Umfang von zwei Dritteln bleibt vorbehalten.
9. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (übergeben) − die Justizvollzugsanstalt Pöschwies (durch den zuführenden Polizeibe- amten) − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Privatklägerschaft (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) sowie in vollständiger Ausfertigung an
- 26 - − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat − das Bundesamt für Polizei, Zentralstelle Waffen − das Bundesamt für Migration und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Kasse des Bezirksgerichts Zürich.
10. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
- 27 - Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 16. Januar 2015 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Spiess MLaw Mondgenast