SB140131

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB140131-O/U/ad Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, und lic. iur. Stiefel, Ersatz- oberrichter lic. iur. Ernst sowie Gerichtsschreiberin MLaw Mond- genast Urteil vom 12. September 2014 in Sachen

1. A._____,

2. ... Privatklägerin und Erstberufungsklägerin 1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 1 substituiert durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ sowie Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Anklägerin und Berufungsbeklagte gegen B._____, Beschuldigter und Zweitberufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____

- 2 - betreffend betrügerischen Konkurs und Pfändungsbetrug etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Andelfingen, Einzelgericht, vom 30. Oktober 2013 (GG130006)

- 3 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 19. März 2013 (Urk. 38) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte ist schuldig

• des betrügerischen Konkurs und Pfändungsbetrugs im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB (im Zusammenhang mit der Vereinnahmung der Schlussrechnungen der Einfamilienhäuser C._____ und D._____ durch die E._____ GmbH),

• der mehrfachen Bevorzugung eines Gläubigers im Sinne von Art. 167 StGB (im Zusammenhang mit den Zahlungen an die F._____ AG sowie der Verrechnung des Kaufpreises für die Vorräte von Fr. 20'000.– mit Lohnguthaben des Beschuldigten),

• der Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB.

2. Der Beschuldigte ist nicht schuldig

• der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 StGB (im Zusammenhang mit dem Ver- kauf der Vorräte an die E._____ GmbH für Fr. 20'000.–, der Abtretung der Forderung gegen G._____ an die Pensionskasse H._____ und dem Verkauf der Mobilien an die E._____ GmbH für Fr. 35'000.–),

• des Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB,

• der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB,

• der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB.

- 4 - Er wird von diesen Vorwürfen freigesprochen.

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 20.– (= Fr. 3'600.–) sowie mit einer Busse von Fr. 500.–.

4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.

5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.

6. Die Privatklägerin A._____ AG wird mit ihrem Schadenersatzbegehren voll- umfänglich auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

7. Die Zivilklage des Konkursamtes I._____ wird vollumfänglich auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

8. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 2'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'000.– Gebühr Anklagebehörde Fr. 43'769.75 amtliche Verteidigung (inkl. MwSt.)

9. Die Kosten der Anklagebehörde und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten zu ½ auferlegt. Im Übrigen werden die Kosten der An- klagebehörde und des gerichtlichen Verfahrens auf die Staatskasse ge- nommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden vollumfänglich auf die Staatskasse genommen und definitiv abgeschrieben.

10. Dem Beschuldigten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

11. Der Privatklägerin A._____ AG wird keine Parteientschädigung zugespro- chen. Die geltend gemachte Parteientschädigung wird vollumfänglich auf den Zivilweg verwiesen.

- 5 - Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 87)

1. Dispositiv-Ziff. 1 des vorinstanzlichen Urteils sei wie folgt zu ändern: "Der Beschuldigte ist nicht schuldig und wird freigesprochen von den Vorwürfen: − des betrügerischen Konkurses und Pfändungsbetrugs im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB (im Zusammenhang mit der Vereinnah- mung der Schlussrechnungen der Einfamilienhäuser C._____ und D._____ durch die E._____ GmbH), − der mehrfachen Bevorzugung eines Gläubigers im Sinne von Art. 167 StGB (im Zusammenhang mit den Zahlungen an die F._____ AG sowie der Verrechnung des Kaufpreises für die Vor- räte von Fr. 20'000.– mit Lohnguthaben des Beschuldigten), − der Misswirtschaft im Sinn von Art. 165 Ziff. 1 StGB.";

2. Dispositiv-Ziff. 3–5 des vorinstanzlichen Urteils seien aufzuheben;

3. Dispositiv-Ziff. 9 des vorinstanzlichen Urteils sei wie folgt zu ändern: − "Die Kosten der Anklagebehörde und des gerichtlichen Verfah- rens werden vollumfänglich auf die Staatskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden vollumfänglich auf die Staatskasse genommen und definitiv abgeschrieben."

4. Dispositiv-Ziff. 10 des vorinstanzlichen Urteils sei wie folgt zu ändern: − "Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 6'120.– zugesprochen."

5. Die Berufung der Privatklägerin sei abzuweisen;

- 6 - unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates, even- tuell der Privatklägerin.

b) Des Vertreters der Privatklägerschaft: (Urk. 74)

1. Unter Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 11 des Urteils vom 30. Oktober 2013 des Einzelgerichts in Strafsachen des Bezirksgerichts Andelfin- gen mit der Geschäftsnummer GG130006 betreffend die Parteient- schädigung der Privatklägerschaft sei der Berufungsbeklagte zu ver- pflichten, der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung für notwen- dige Aufwendungen im Strafverfahren von Fr. 7'516.05 zzgl. Spesen von 3 % und MwSt. von 7,6 % für die Jahre 2009–2010 resp. 8 % für die Jahre 2011–2013 zu bezahlen;

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren zulasten des Berufungsbeklagten."

c) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland: (Urk. 79) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. ______________________________

- 7 - Erwägungen: I. Prozessgeschichte

1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Andelfingen, Einzelgericht Strafsachen, vom 30. Oktober 2013 wurde der Beschuldigte des betrügerischen Konkurs und Pfändungsbetrugs im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB (im Zusammenhang mit der Vereinnahmung der Schlussrechnungen der Einfamilienhäuser C._____ und D._____ durch die E._____ GmbH), der mehrfachen Bevorzugung eines Gläubi- gers im Sinne von Art. 167 StGB (im Zusammenhang mit den Zahlungen an die F._____ AG und der Verrechnung des Kaufpreises für die Vorräte von Fr. 20'000.– mit Lohnguthaben des Beschuldigten) sowie der Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen. Freigesprochen wurde der Beschuldigte von den Vorwürfen der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 StGB (im Zusammenhang mit dem Verkauf der Vorräte an die E._____ GmbH für Fr. 20'000.–, der Abtre- tung der Forderung gegen G._____ an die Pensionskasse H._____ und dem Ver- kauf der Mobilien an die E._____ GmbH für Fr. 35'000.–), des Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB. Der Beschuldigte wurde bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 20.– (= Fr. 3'600.–) sowie mit einer Busse von Fr. 500.–, wobei der Vollzug der Geld- strafe aufgeschoben, die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt und die Ersatzfrei- heitsstrafe für die schuldhafte Nichtbezahlung der Busse auf 5 Tage festgesetzt wurde. Die Privatklägerin A._____ AG wurde mit ihrem Schadenersatzbegehren sowie mit ihrer Parteientschädigung vollumfänglich auf den Weg des Zivilprozes- ses verwiesen, ebenso die Zivilklage des Konkursamtes I._____.

2. Gegen dieses Urteil meldeten die Privatklägerin A._____ AG am 8. November 2013 und der Beschuldigte am 11. November 2013 Berufung an (Urk. 67 und 68). Mit Eingabe vom 2. April 2014 folgte die Berufungserklärung des Be-

- 8 - schuldigten (Urk. 73) und mit Eingabe vom 3. April 2014 jene der Privatklägerin (Urk. 74). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Anschlussberufung und bean- tragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 79).

3. Mit seiner Berufungserklärung stellte der Beschuldigte die Beweisan- träge, es seien J._____ als Zeuge und er selbst einzuvernehmen (Urk. 73 S. 7 f.).

4. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung (Art. 402 StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in Rechtskraft (Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 402 N 1; Art. 437 StPO). Vor- liegend beantragt der Beschuldigte einen vollumfänglichen Freispruch (Urk. 73 S. 3). Die Privatklägerin A._____ AG beantragt in Aufhebung von Dispositivziffer 11 die Zusprechung einer Prozessentschädigung zulasten des Beschuldigten (Urk. 74 S. 2). Das vorinstanzliche Urteil ist somit bezüglich der Dispositivziffern 2 (Freispruch), 6 und 7 (Zivilforderungen) sowie 8 (Kostenaufstellung) in Rechtskraft erwachsen, was vorab mit Beschluss festzustellen ist. II. Prozessuales Dem Beweisantrag des Beschuldigten, wonach er an der Berufungsverhand- lung nochmals einzuvernehmen sei, insbesondere dazu, wer – E._____ GmbH oder K._____ GmbH – die von der E._____ GmbH am 3. November 2009 in Rechnung gestellten und im Betrag von Fr. 6'635.20 und Fr. 19'600.– verein- nahmten Arbeiten ausgeführt habe, ist ohne weiteres stattzugeben. Zur beantrag- ten Zeugeneinvernahme von J._____ wird an entsprechender Stelle weiter unten Stellung genommen. III. Materielles

1. Im Berufungsverfahren wird dem Beschuldigten noch Folgendes zum Vorwurf gemacht: betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB im Zusammenhang mit der Vereinnahmung der Schluss- rechnungen der Einfamilienhäuser C._____ und D._____ durch die E._____

- 9 - GmbH (nachfolgend unter A.); mehrfache Bevorzugung eines Gläubigers im Sin- ne von Art. 167 StGB im Zusammenhang mit den Zahlungen an die F._____ AG sowie der Verrechnung des Kaufpreises für die Vorräte von Fr. 20'000.– mit Lohnguthaben des Beschuldigten (nachfolgend unter B.) sowie Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB (nachfolgend unter C.).

2. Unbestritten wurde über die K._____ GmbH mit Datum vom 16. No- vember 2009 der Konkurs eröffnet und am 7. Januar 2010 mangels Aktiven ein- gestellt (Urk. HD 14 S. 3 ff.; 15 S. 2 f.; 17 S. 2). Damit ist die objektive Strafbar- keitsbedingung der Eröffnung des Konkurses bei allen drei Straftatbeständen nach Art. 163, 165 und 167 StGB erfüllt.

3. Ebenfalls unbestritten blieb die Eigenschaft des Beschuldigten als Ge- schäftsführer mit Einzelunterschrift und – zusammen mit seiner damaligen Ehe- frau – als Gesellschafter der K._____ GmbH. A. Betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB

1. Dieses Delikt begeht der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen zum Scheine vermindert, namentlich Vermögenswerte beiseite- schafft oder verheimlicht, Schulden vortäuscht, vorgetäuschte Forderungen aner- kennt oder deren Geltendmachung veranlasst, wenn über ihn der Konkurs eröff- net oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. In tatsächlicher Hinsicht geht der Vorwurf dahin, dass der Beschuldigte am

5. September 2009 als Nachfolge- bzw. Auffanggesellschaft der K._____ GmbH die E._____ GmbH im Handelsregister habe eintragen lassen und als deren allei- niger Geschäftsführer mit Einzelunterschrift geamtet habe. Der Beschuldigte habe einen schriftlichen Kaufvertrag vom 9. Oktober 2009 aufgesetzt bzw. aufsetzen lassen zwischen der K._____ GmbH als Verkäuferin und der E._____ GmbH als Käuferin, u.a. mit der Pflicht der Letzteren, die angefangenen Bauten fertig zu stellen und auch die Baugarantien gemäss SIA zur Verfügung zu stellen. Der Be- schuldigte bzw. die E._____ GmbH habe dann im Zusammenhang mit dem Ein-

- 10 - familienhaus C._____ (…-strasse in L._____) am 3. November 2009 als Ersatz für die Schlussrechnung der K._____ GmbH vom 16. August 2009 Rechnung an die Generalunternehmung M._____ AG gestellt und den Rechnungsbetrag von Fr. 6'635.20 vereinnahmt. Mit dem gleichen Vorgehen habe er bzw. die E._____ GmbH im Zusammenhang mit dem Einfamilienhaus D._____ (N._____ [Lage]) den Rechnungsbetrag von Fr. 19'600.– vereinnahmt. Deshalb sei im Betrag von Fr. 26'235.20 das Kapital der K._____ GmbH zum Nachteil der Gläubiger bzw. der Geschädigten Konkursamt I._____ bewusst und gewollt geschmälert worden (Urk. 38 S. 5 und 6). 2.1. In objektiver Hinsicht ist der Ersatz der beiden Schlussrechnungen in den Akten ausgewiesen (Urk. HD 1 S. 44 und 46) und durch den Beschuldigten anerkannt (Urk. HD 20 S. 10; Urk. HD 2/5/1). 2.1.1. Der Beschuldigte lässt hingegen vortragen, dass die K._____ GmbH die Schlussrechnungen vor Abschluss der letzten Fertigstellungsarbeiten gestellt habe und die Rechnung erst nach Ausführungen der Fertigstellungsarbeiten fällig geworden sei. Da diese Fertigstellungsarbeiten von der E._____ GmbH aufge- führt worden seien, habe die K._____ GmbH keinen Anspruch auf diese Vergü- tung gehabt. Mithin sei das Kapital der K._____ GmbH nicht geschmälert worden (Urk. HD 60 S. 6 f.). Sodann habe die E._____ GmbH bei beiden Einfamilienhäu- sern draufbezahlt. Für Arbeiten im Betrag von Fr. 81'750.– betreffend das Einfa- milienhaus D._____ habe die E._____ GmbH Rechnung über Fr. 48'870.– (darin inbegriffen die Schlussrechnung D._____ von Fr. 19'600.–) gestellt; beim Einfami- lienhaus C._____ seien für Arbeiten im Umfang von Fr. 30'2312.50 nur Rechnun- gen in der Höhe von Fr. 11'635.20 (darin inbegriffen die Schlussrechnung C._____ von Fr. 6'635.20) gestellt worden. Sodann habe die E._____ GmbH die Baugarantien gestellt (Urk. 60 S. 6 ff.). 2.1.2. Eine Schädigung der K._____ GmbH durch die E._____ GmbH könne auch deshalb ausgeschlossen werden, weil in der Gesamtbetrachtung zu berück- sichtigen sei, dass die E._____ GmbH auch die ausstehenden Löhne der K._____ GmbH in Höhe von Fr. 56'980.70 für Oktober 2009 und weitere Rechnungen in

- 11 - Höhe von Fr. 77'202.10 bezahlt habe. Diese Forderungen hätten sonst letztlich die Konkursmasse der K._____ GmbH belastet (Urk. 60 S. 3). 2.2. Dazu ist Folgendes festzuhalten: Die tatbestandsmässige Handlung besteht in der Verminderung des Vermögens zum Scheine, namentlich durch Bei- seiteschaffen von Vermögenswerten. Die K._____ GmbH hat der M._____ AG am

18. August 2009 für das Einfamilienhaus C._____ die Schlussrechnung im Betrag von Fr. 6'958.– und am 16. September 2009 jene für das Einfamilienhaus D._____ im Betrag von Fr. 19'600.– gestellt. Mit Datum vom 3. November 2011 wurden die gleichen Rechnungen nunmehr durch die E._____ GmbH einverlangt und von der M._____ AG am 11. November 2009 im Umfang von Fr. 6'635.20 und am 2. Dezember 2009 im Umfang von Fr. 19'600.– beglichen (Urk. HD 1 S. 44; HD 2/5/1). Die E._____ GmbH wurde am 3. Oktober 2009 gegründet. Mit An- zeige der Revisionsstelle vom 16. Oktober 2009 wurde die Überschuldung der K._____ GmbH beim Bezirksgericht Andelfingen angezeigt und der Konkurs am

16. November 2009 über die K._____ GmbH eröffnet (Urk. HD 1 S. 28). Die E._____ GmbH hat mit Rechnungsstellung am 3. November 2009 die Forderung der K._____ GmbH gegenüber der M._____ AG übernommen. Entscheidend ist nun, dass der Beschuldigte nicht geltend macht, die Forderung sei abgetreten worden bzw. es sei dafür eine Entschädigung an die K._____ GmbH geleistet worden. Damit bleibt die K._____ GmbH als Vertragspartei des Werkvertrages Berechtigte dieser Forderung. Der Kaufvertrag vom 9. Oktober 2009 zwischen der K._____ GmbH und der E._____ GmbH vermag mit Ziffer 3 ("Die E._____ GmbH verpflichtet sich weiter, die angefangenen Bauten fertig zu stellen. Sie stellt auch die Baugarantien gemäss SIA zur Verfügung.") diese Rechtslage nicht zu ändern. Indessen kann der Vorinstanz nicht ohne Weiteres gefolgt werden, wenn sie annimmt, dass in quantitativer Hinsicht die Rechnungen bereits bestanden hätten (Urk. 72 S. 10). Zwar ergeben sich auf den von der Privatklägerin 1 eingereichten Lieferscheinen für Baumaterialien in zeitlicher Hinsicht durchaus gewisse An- haltspunkte, wie auch im Bericht der Kantonspolizei festgehalten wurde (Urk. HD 1 S. 46 f.). So erfolgten nach der letzten Rechnungsstellung der K._____ GmbH vom 18. August 2009 (EFH C._____) zwischen dem 18. August 2009 und dem

- 12 -

24. August 2009 noch weitere Materiallieferungen im Umfang von rund Fr. 7'250.– auf die Baustelle L._____. Da diese Baustelle der K._____ GmbH indessen zwei Einfamilienhäuser (EFH C._____ und EFH O._____) umfasst, waren die Liefe- rungen nicht zuordenbar (Urk. HD 1 S. 45). Hingegen konnten für die Baustelle in Q._____ (EFH D._____ und EFH P._____) zwei Materiallieferungen vom 24. Au- gust 2009 im Umfang von Fr. 4'974.95 dem EFH D._____ zugeordnet werden (Urk. HD 1 S. 47). Hier erfolgte die Rechnungsstellung – wie erwähnt – am 16. September 2009. Die weiteren Lieferungen für die Baustelle Q._____ im Betrag von Fr. 7'788.30 vom 11. September bis am 14. September 2009 konnten nicht zugeordnet werden. Vor diesem Hintergrund ist der Schluss der Vorinstanz doch sehr zweifelhaft, dass im Zeitpunkt der Rechnungsstellung im August und Sep- tember 2009 die K._____ GmbH noch vollumfänglich auf den Baustellen der Ein- familienhäuser C._____ und D._____ tätig war. Dazu kommt, dass im Fall der Baustelle Q._____ die Kantonspolizei in ihrem Bericht festhält, es könne aufgrund eines fehlenden Inventars nicht beurteilt werden, inwieweit die letztgenannten Lie- ferungen bereits in den für Fr. 20'000.– übernommenen Vorräten der K._____ GmbH enthalten seien (Urk. HD 1 S. 47). Diese Schlussfolgerung könnte indes- sen auch auf die Lieferungen für das EFH D._____ zutreffen. Der Beschuldigte hat sodann verschiedene Unterlagen eingereicht, um sei- nen Standpunkt, wonach die Fertigstellungsarbeiten durch die E._____ GmbH ausgeführt worden seien, zu belegen. Nebst einer Baustellenübersicht hat er der Kantonspolizei die Stundenkarten der Mitarbeiter der E._____ GmbH eingereicht, woraus die Leistungen für die Baustellen L._____ und Q._____ im Zeitraum Ok- tober bis Dezember ersichtlich sind (Urk. HD 2/5/5). Diese Angaben belegen zu- mindest, dass auch noch im Oktober und November 2009 auf diesen beiden Bau- stellen gearbeitet wurde. Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, die E._____ GmbH habe im Herbst 2009 die letzten Arbeiten auf den Baustellen C._____ und D._____ ausgeführt und mit insgesamt Fr. 26'235.20 in Rechnung gestellt. Die Abschlussarbeiten seien durch die E._____ GmbH ausgeführt wor- den, da die K._____ GmbH zu diesem Zeitpunkt kein Material mehr habe einkau-

- 13 - fen können, weil sie dieses nur noch gegen Vorkasse erhalten hätte. Die Rech- nungen seien zuerst von der K._____ GmbH gestellt worden, da die M._____ AG eine 60-tägige Zahlungsfrist gehabt habe. Damit das Geld nach Abschluss der Arbeiten innert 30 Tagen eingetroffen sei, seien die Rechnungen an die M._____ AG jeweils vor Abschluss der Arbeiten gestellt worden. Da es sich bei den Einfa- milienhäusern um Pauschalverträge gehandelt habe, sei nach Abschluss der Ar- beiten nur noch die Schlusszahlung fällig gewesen (Prot. II S. 11 f.). Zusammen mit den vorstehend angeführten Umständen lässt sich deshalb der Standpunkt des Beschuldigten, die Schlussarbeiten seien von der E._____ GmbH ausgeführt worden, nicht rechtsgenügend widerlegen. Damit erübrigt sich auch die beantragte Zeugeneinvernahme von J._____, Bauleiter der M._____ AG. 2.3. Vorliegend ist deshalb davon auszugehen, dass der Schlussrechnung der K._____ GmbH noch keine ausgeführten Schlussarbeiten zugrunde lagen. Damit hätte die K._____ GmbH zwar eine offene Forderung in ihren Büchern ge- habt, die jedoch wertlos war. Sie hätte zivilrechtlich nicht durchgesetzt werden können. Mit der Rechnungsstellung durch die E._____ GmbH hat der Beschuldig- te nicht zum Schaden der Gläubiger der K._____ GmbH gehandelt: sein Vorge- hen war objektiv nicht geeignet, um zum Verlust von Haftungssubstrat zu führen.

3. Der Beschuldigte ist somit vom Vorwurf des betrügerischen Konkurses und Pfändungsbetrugs im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB freizusprechen.

- 14 - B. Mehrfache Bevorzugung eines Gläubigers im Sinne von Art. 167 StGB

1. Dieses Delikt begeht der Schuldner, der im Bewusstsein seiner Zah- lungsunfähigkeit und in der Absicht, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil ande- rer zu bevorzugen, darauf abzielende Handlungen vornimmt, insbesondere nicht verfallene Schulden bezahlt, eine verfallene Schuld anders als durch übliche Zah- lungsmittel tilgt, eine Schuld aus eigenen Mitteln sicherstellt, ohne dass er dazu verpflichtet war, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlust- schein ausgestellt worden ist. Dem Beschuldigten wird zunächst vorgeworfen, er habe im Kaufvertrag vom

9. Oktober 2009 den Kaufpreis für die Vorräte mit seinem Lohnguthaben von Fr. 20'000.– verrechnen lassen. Sodann habe er die Forderung einer ausgewähl- ten Drittklassgläubigerin der K._____ GmbH, der F._____ AG, im Namen der E._____ GmbH im Gesamtbetrag von Fr. 36'031.85 beglichen. Der Beschuldigte ist, was den äusseren Sachverhalt angeht, geständig. Es ist deshalb vom diesbe- züglichen Anklagesachverhalt (Urk. 38 S. 6 untere Hälfte, S. 7 obere Hälfte; S. 7 untere Hälfte, S. 8 obere Hälfte) auszugehen. 2.1. Die Vorinstanz hat zutreffend die Verrechnung des Kaufpreises der Vorräte mit den Lohnforderung des Beschuldigten als Gläubigerbevorzugung im Sinne von Art. 167 StGB insbesondere unter Hinweis auf den BGE 117 IV 23 ff. bejaht (Urk. 72 S. 17 f.). Der Einwand der Verteidigung, der Analogieschluss sei falsch und es fehle an einem unüblichen Zahlungsmittel (Urk. 73 S. 6; Urk. 87 S. 9), ist nicht zu hören. Die Aufzählung der Zahlungsmittel in Art. 167 StGB ist nicht abschliessend; es kommt darauf an, dass die inkriminierte Handlung nach ihrem Unrechtsgehalt den in diesem Artikel genannten Regelbeispielen gleichwer- tig ist und sie gerade auf die Bevorzugung einzelner Gläubiger zum Nachteil der anderen zielt und sich in der eindeutigen Bevorzugungsabsicht des Täters mani- festiert (BGE 117 IV 23). Ob die Behauptung des Beschuldigten, er habe nicht gewusst, dass er im Konkursverfahren der K._____ GmbH als Gesellschafter bzw. faktisch als Inhaber der Gesellschaft und Geschäftsführer nicht in den Ge- nuss des Lohnprivilegs gemäss Art. 219 Abs. 4 lit. a SchKG gekommen wäre, ei-

- 15 - ne Schutzbehauptung ist, kann offen gelassen werden. Wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat (Urk. 72 S. 19), ändert dies nichts am Vorsatz, da er auch in der 1. Klasse nicht alleiniger Gläubiger gewesen wäre. Gemäss Verteidiger wären allein im Oktober 2009 Lohnforderungen von über Fr. 50'000.– vorgelegen (Urk. 87 Ziff. 35). Sie hat auch mit überzeugender Begründung die weiteren Tatbe- standsmerkmale als erstellt erachtet. Insbesondere war dem Beschuldigten die Zahlungsunfähigkeit bei Aufsetzung des Kaufvertrages vom 9. Oktober 2009 be- wusst (Urk. 72 S. 17 und 18). Die Einwendungen der Verteidigung gehen an der Sache vorbei, insbeson- dere auch der vor Vorinstanz erhobene Einwand, die K._____ GmbH habe mit der Abtretung der Forderung des Beschuldigten an die E._____ GmbH nichts zu tun gehabt (Urk. 60 S. 13). Entscheidend ist, dass der Beschuldigte als Gesellschaf- ter/Geschäftsführer und Gläubiger der K._____ GmbH und Gesellschaf- ter/Geschäftsführer der E._____ GmbH handelte. Er bevorzugte sich mit diesem Vorgehen selbst, indem er über die Abtretung seiner Lohn-Forderung an die E._____ GmbH und der Verrechnung derselben mit dem Kaufpreis der Warenvor- räte der K._____ GmbH, seine Forderung gegenüber der K._____ GmbH tilgte (vgl. BSK StGB-Hagenstein, 3. Auflage, Art. 167 N 25). Dabei willigte er als Organ der K._____ GmbH in den Verkauf der Vorräte an die E._____ GmbH ein, mit der Absicht, der Kaufpreis sei gemäss Vertrag vom 9. Oktober 2009 mit seinem Lohnguthaben zu verrechnen. Entgegen der Ansicht der Verteidigung lässt sich diese Handlung der Schuldnerin zivilrechtlich mit den Anfechtungsklagen im Sin- ne von Art. 285 ff. SchKG anfechten. Der Ansicht der Verteidigung kann sodann nicht gefolgt werden, wonach die Verrechnung mit dem Lohnguthaben des Beschuldigten bzw. die Abtretung der Forderung an die E._____ GmbH in irgendeiner Weise nicht zulässig gewesen wäre. Die Verrechnung sei ein absolut übliches Zahlungsmittel und es wäre ohne Zweifel zulässig gewesen, wenn die E._____ GmbH die Fr. 20'000.– der K._____ GmbH bar bezahlt und die K._____ GmbH dem Beschuldigten die Fr. 20'000.– als Lohn ausbezahlt hätte. Der Lohn sei fällig und somit geschuldet gewesen (Urk. 60 S. 12 und Urk. 73 S. 6). Indessen ist aber vorliegend kein Geld geflos-

- 16 - sen, sondern es wurde in einem eigentlichen In-sich-Geschäft der Weg über die Abtretung und Verrechnung gewählt. Letztlich wurde das Lohnguthaben mit Wa- renvorräten entgolten, was per se nicht üblichen Zahlungsmitteln entspricht. Dies wäre im Übrigen auch ohne Abtretung der Forderung an die E._____ GmbH der Fall gewesen. Gemäss Lehre und Rechtsprechung stellt gerade die sog. Kom- pensation, d.h. wenn der Gegenwert von Warenverkäufen mit bestehenden Schulden verrechnet wird, sofern ein solches Vorgehen nicht geschäftsüblich ist, ein unübliches Zahlungsmittel dar (BSK StGB-Hagenstein, 3. Aufl., Art. 167 N 30 mit Hinweis auf BGE vom 13. Januar 2000, 6B_989/2009). Damit hat der Beschuldigte mit seinen Handlungen den Tatbestand von Art. 167 StGB erfüllt. 2.2.1. Dem Vorwurf betreffend Gläubigerbevorzugung mit Zahlungen an die F._____ AG im Umfang von Fr. 36'031.85 am 12. Oktober 2009 liegt ebenfalls der Kaufvertrag zwischen der K._____ GmbH als Verkäuferin und der E._____ GmbH als Käuferin vom 9. Oktober 2009 zugrunde. Der Beschuldigte als Organ der K._____ GmbH verkaufte damit das Anlagevermögen zum Preis von Fr. 35'000.– an die E._____ GmbH, welche sich verpflichtete, den Kaufpreis in bar zu bezahlen (Urk. HD 6/1). Entgegen dieser Abmachung beglich die E._____ GmbH am 12. Oktober 2009 die Forderung der Drittklassgläubigerin der K._____ GmbH, der F._____ AG. Die Vorinstanz hat diesen Vorgang ebenfalls als tatbestands- mässig nach Art. 167 StGB beurteilt (Urk. 78 S. 19–21). 2.2.2. Wie bereits vor Vorinstanz liess der Beschuldigte vortragen, die For- derungen der F._____ AG seien fällig gewesen. Fällige Forderungen dürften vom Schuldner bezahlt werden. Vorliegend wäre es ohne Zweifel zulässig gewesen, wenn die E._____ GmbH die Fr. 35'000.– wie vertraglich vorgesehen an die K._____ GmbH bezahlt und diese damit die Rechnung der F._____ AG beglichen hätte (Urk. 60 S. 17). Sodann sei die Zahlung angesichts der drohenden Eintra- gung von Bauhandwerkerpfandrechten zu Lasten von drei Bauherren angezeigt gewesen. Der Beschuldigte habe die F._____ AG weder bevorzugen noch habe er in Kauf nehmen wollen, andere Gläubiger zu benachteiligen. Er habe sich we- gen der drohenden Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte in einer Zwangs-

- 17 - lage befunden; er habe gehandelt, um Schaden für die Bauherren abzuwenden. Das Urteil bejahe sodann zu Unrecht den subjektiven Tatbestand (Urk. 73 S. 6; Urk. 60 S. 18). 2.2.3. Dem Schuldner ist es im Zustand der Zahlungsunfähigkeit nicht mehr erlaubt, fällige Schulden durch unübliche Zahlungsmittel zu tilgen. Die Erfüllung einer fälligen Forderung durch Geldzahlung fällt somit nicht unter Art. 167 StGB und ist nicht strafbar, selbst dann nicht, wenn der Schuldner im Zeitpunkt der Geldzahlung davon Kenntnis hat, dass er überschuldet oder zahlungsunfähig ist. So kommt der Schuldner nur seinen obligatorischen Pflichten nach, was auch vollstreckungsrechtlich keine Weiterungen zeitigt, es sei denn, Art. 288 SchKG liege vor (BSK StGB-Brunner, 2. Aufl., Art. 167 N 19). Mit der Verteidigung ist davon auszugehen, dass der Umstand, dass die E._____ GmbH die Forderung der F._____ AG von über Fr. 35'000.– in ihrem Namen bezahlt hat, statt den Kaufpreis der K._____ GmbH zu überweisen, wel- che dann die Zahlung vorgenommen hätte, grundsätzlich kein unübliches Zah- lungsmittel indiziert. Somit ist vorliegend davon auszugehen, dass die Erfüllung der Forderung mittels Geldzahlung erfolgte. Allerdings kann der Beschuldigte da- raus keinen Vorteil für sich ableiten. Denn – wie die Vorinstanz zu Recht festge- halten hat (Urk. 72 S. 20) – liegt auch hier ein Fall vor, der unter die Norm von Art. 167 StGB fällt bzw. eine Anfechtung nach Art. 288 SchKG erlauben würde. Zur Begleichung der Forderung musste der Beschuldigte das Geschäftsmobiliar, das Werkzeug, die Baumaschinen, die Büromaschinen samt EDV sowie die teils ge- leasten Fahrzeuge zum Preis von Fr. 35'000.– verkaufen (Urk. HD 6/1). Dies ist gemäss Bundesgericht gleichwertig zu beurteilen, wie wenn eine verfallene Schuld durch unübliche Zahlungsmittel, nämlich durch die Hingabe der erwähnten Mobilien etc. an Zahlungs statt (i.c. der F._____ AG) getilgt würde. Entscheidend ist nämlich, dass die entsprechende Handlung nach ihrem Unrechtsgehalt den in den Art. 167 StGB genannten Regelbeispielen gleichwertig ist, sie gerade die Be- vorzugung einzelner Gläubiger zum Nachteil der anderen bezweckt und sich in ihr die eindeutige Bevorzugungsabsicht des Täters objektiv deutlich manifestiert (BSK StGB-Hagenstein, 3. Aufl., Art. 167 N 18). Es liegt auch keine Verletzung

- 18 - des Anklageprinzips vor (Urk. 87 Ziff. 43), da es sich um eine von der Anklage- schrift abweichende rechtliche Würdigung innerhalb des angeklagten Deliktes (Art. 167 StGB) handelt. Was der erneut von der Verteidigung vorgebrachte Einwand angeht, die E._____ GmbH habe die Gläubiger begünstigt und der Beschuldigte habe als de- ren Organ gehandelt, weshalb ihm nicht die Schuldnereigenschaft gemäss Art. 29 StGB angerechnet werden könne, greift zu kurz. Zunächst ist auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 72 S. 20 f.). Zu ergänzen ist noch, dass der Beschuldigte als Organ der K._____ GmbH den Verkauf an die E._____ GmbH angeordnet hat (Urk. HD 6/1). Bei der Polizei erklärte er sodann, es sei kein unübliches Zahlungsmittel, wenn die K._____ GmbH anstatt Bargeld zu er- halten, ausgewiesene Kreditoren an die E._____ GmbH übergebe (Urk. HD 14 S. 18). Da der Beschuldigte sodann erklärtermassen damit den Schaden für die K._____ abwenden wollte, belegt, dass er die Handlungen bei der E._____ GmbH vor allem im Interesse der K._____ GmbH veranlasst hat. Materiell handelte er damit als Organ der K._____ GmbH. In subjektiver Hinsicht wurde bereits vorstehend festgehalten, dass der Be- schuldigte in Bezug auf seine Zahlungsunfähigkeit mit direktem Vorsatz gehandelt hat (vgl. vorstehend B.2.1.; Urk. 72 S. 19). Der Schuldner muss überdies in der Absicht handeln, die einen Gläubiger zum Nachteil der anderen zu bevorzugen, wobei hier Eventualabsicht reicht (BSK StGB-Hagenstein, 3. Aufl., Art. 167 N 41 ff.). Der Beschuldigte war sich mit der Bezahlung der Forderung der F._____ AG bewusst, dass durch seine Handlung zumindest die Möglichkeit geschaffen wird, einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen. Dass sich der Beschul- digte wegen der drohenden Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte in einer Zwangslage befunden haben will, um vermeintlichen Schaden abzuwenden, än- dert daran nichts. Die Vorinstanz hat bereits darauf hingewiesen, dass der Be- weggrund unerheblich ist (BSK StGB-Hagenstein, 3. Aufl., Art. 167 N 46). 2.3. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschuldigte be- treffend diesen Handlungen (Verrechnung Lohnguthaben mit Warenvorräten und

- 19 - Begleichung der Forderung der F._____ AG) den Tatbestand im Sinne von Art. 167 StGB erfüllt hat. C. Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB.

1. Dieses Delikt begeht der Schuldner, der in anderer Weise als nach Ar- tikel 164 StGB, durch Misswirtschaft, namentlich durch ungenügende Kapitalaus- stattung, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen, leichtsinniges Gewähren oder Benützen von Kredit, Verschleudern von Vermögenswerten oder arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder Vermögensverwaltung, seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbei- führt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage ver- schlimmert, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Dem Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, dass er durch die Unterlassung der ihm obliegenden Kontrollen, Anzeigen und Massnahmen spä- testens im Jahre 2007 seine Geschäftsführungspflichten, insbesondere die Buch- führungspflicht, wissentlich und willentlich grob verletzt bzw. eine solche Verlet- zung zumindest billigend in Kauf genommen habe, was einer argen Vernachlässi- gung der Berufsausübung entspreche und eine Verschleppung bzw. Hinaus- schiebung des Konkurses bewirkt habe, was aufgrund der laufenden Kosten, wie Löhne, Miete etc. zu einer Verschlimmerung der Vermögenslage der K._____ GmbH geführt habe, was der Beschuldigte zumindest in Kauf genommen habe (Urk. 38 S. 8 unten bis 10 Mitte, insbesondere S. 10). 2.1. Der Beschuldigte hat in der Untersuchung – wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat (Urk. 72 S. 25) – die von den Sachbearbeitern der Kan- tonspolizei Zürich ermittelten Bilanzzahlen im Polizeirapport vom 18. November 2011 (Urk. HD 1 S. 20/21), welche in der Anklageschrift übernommen wurden (Abschnitt B), als zutreffend anerkannt (Urk. HD 20 S. 6). Demgemäss bestand im Geschäftsjahr 2004 eine Überschuldung von Fr. 18'762.79, im Geschäftsjahr 2005 eine Überschuldung von Fr. 17'749.63, im Geschäftsjahr 2006 eine Über- schuldung von Fr. 8'162.61, im Geschäftsjahr 2007 eine Überschuldung von

- 20 - Fr. 139'799.55 sowie im Geschäftsjahr 2008 eine Überschuldung von Fr. 515'131.24. Die Zwischenbilanz per Mitte 2009 zeigt eine Überschuldung von Fr. 382'636.– (Urk. HD 2/3/2). 2.2. Der Beschuldigte hält zusammengefasst dafür, dass die Überschul- dung der K._____ GmbH gemäss den Jahresabschlüssen bis und mit Geschäfts- jahr 2006 nur gering und auch 2007 noch nicht gravierend gewesen sei. Die Überschuldung sei jedenfalls nicht derart gravierend gewesen, dass "jeder ver- ständige Mensch ohne weitere Abklärungen sofort gesehen hätte, dass die Akti- ven die Schulden und die notwendigen Rückstellungen nicht zu decken vermö- gen". Auf die Benachrichtigung des Richters könne sodann verzichtet werden, so der Verteidiger unter Hinweis auf die Lehre, wenn konkrete Aussicht bestehe, die Überschuldung innert 60 Tagen zu beheben. Bis und mit Ende 2007 habe stets konkret die Aussicht bestanden, die Überschuldung zu beseitigen, insbesondere mittels Rangrücktritt oder Einschuss von neuem Kapital. Auch bei einer Benach- richtigung des Richters hätte dieser deshalb keineswegs den Konkurs eröffnet, sondern vielmehr aufgeschoben. Gemäss Ansicht des Verteidigers war die Ge- sellschaft per 31. Dezember 2008 definitiv überschuldet. Der diesbezügliche Be- richt der Revisionsstelle datiert vom 16. September 2009. Am 16. Oktober 2009 sei dann die Benachrichtigung des Richters erfolgt (Urk. 60 S. 25). 2.3. Die Vorinstanz hat den Standpunkt des Beschuldigten grundsätzlich zutreffend widerlegt und es kann, um Wiederholungen zu vermeiden, mit folgen- den Ergänzungen, auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden (Urk. 72 S. 25–30): 2.3.1. Die Verteidigung wendete vor Vorinstanz und auch anlässlich der Be- rufungsverhandlung die Liquidität betreffend ein, die Forderungen des Beschul- digten (und seiner damaligen Ehepartnerin) als Gesellschafter gegenüber der K._____ GmbH (Konto …) seien – materiell – nicht den kurzfristigen Verbindlich- keiten zuzuordnen, da sie diese Forderungen nicht geltend gemacht hätten. Unter Berücksichtigung dieser Korrektur ergebe sich, dass die kurzfristigen Verbindlich- keiten bis und mit Geschäftsjahr 2007 durch das Umlaufvermögen gedeckt gewe- sen seien (Urk. 60 Ziff. 84 f.; Urk. 73 Ziff. 28). Dem ist entgegenzuhalten, dass

- 21 - sich diese Aussagen anhand der Buchhaltungsunterlagen nicht erhärten lassen. Auch unter Abzug der Gesellschafterverbindlichkeiten laut Konto … wird das Um- laufvermögen (UV) von den kurzfristigen Verbindlichkeiten (kV) übertroffen: im Jahr 2004 um Fr. 20'861.– (= Fr. 155'273.– [UV] - Fr. 176'134.– [kV]); im Jahr 2005 um Fr. 112'481.– (= Fr. 271'479.– [UV] - Fr. 158'998.– [kV]); im Jahr 2006 um Fr. 4'152.– (= Fr. 607'389.– [UV] - Fr. 611'541.– [kV]); und im Jahr 2007 um Fr. 46'948.– (= Fr. 309'996.– [UV] - Fr. 356'944.– [kV]). Im Jahr 2008 wurde das Umlaufvermögen von Fr. 398'785.– von den kurzfristigen Verbindlichkeiten von Fr. 826'018.– um Fr. 427'233.– übertroffen (Urk. HD 2/2 und 2/3, jeweilige Jah- resabschlüsse). Keine Rolle spielt für die Liquiditätsbetrachtung das Abgren- zungsproblem betreffend Kapitalerhöhung von Fr. 120'000.– für das Jahr 2006, da es sich dabei – entgegen dem Polizeibericht (Urk. HD 1 S. 27) – um eine lang- fristige Verbindlichkeit handelt (weil spätere Umwandlung in Eigenkapital). Der Beschuldigte kämpfte somit während der ganzen Geschäftstätigkeit mit einer un- genügenden Liquidität. 2.3.2. Sodann bringt die Verteidigung vor, dass die Überschuldung in den Geschäftsjahren 2004 bis und mit 2007 hätte verhindert werden können (Urk. 73 Ziff. 26). Diesem Argument kann, soweit nicht bereits durch die Vorinstanz wider- legt (Urk. 72 S. 27), nicht gefolgt werden. Der Verteidiger hat zwar in seinem Plä- doyer minutiös für jedes Geschäftsjahr die Möglichkeiten aufgezeigt, wie sich die Überschuldung hätte beseitigen lassen können (Urk. 60 Ziff. 74 bis 77). Indessen hat der Beschuldigte als verantwortlicher Geschäftsführer – ausser mehrmaligen Darlehensgewährungen – keine weiteren Schritte unternommen, die sich ange- sichts der manifesten Überschuldungsanzeichen aufgedrängt hätten. Es ist des- halb müssig, im Nachhinein Sanierungsszenarien aufzuzeigen, die die Über- schuldung zumindest bilanzmässig beseitigt hätten. Die Handlungsanweisung nach Art. 725 Abs. 2 OR, der dem Schutze der Fremdkapitalgeber bzw. Gesell- schaftsgläubiger dient, wurde vom Beschuldigten mitnichten eingehalten. Wie der Richter im Falle der Benachrichtigung entschieden hätte, hat die Vorinstanz des- halb zu Recht nicht weiter thematisiert. Ebenso bleibt die Frage hypothetisch, ob nach Erstellen einer Zwischenbilanz und der Vorlage an einen zugelassenen Re- visor von einer Benachrichtigung des Richters hätte abgesehen werden können.

- 22 - Der Beschuldigte hat trotz bestehender begründeter Besorgnis einer Überschul- dung nicht rechtzeitig eine Zwischenbilanz erstellen lassen. Abgesehen davon wurden die vom Verteidiger erwähnten Möglichkeiten, wie Rangrücktritte (welche bekanntermassen die Überschuldung nicht reduzieren), Umwandlung der Gesell- schafterverbindlichkeiten in Eigenkapital und Darlehensgewährung teilweise ap- pliziert, ohne nachhaltige Remedur zu schaffen bzw. die Überschuldung zu besei- tigen und das Liquiditätsproblem zu lösen. 2.3.3. Die Verteidigung macht eine Verletzung des Anklageprinzips gel- tend, in dem die Anklage nicht angebe, wann die Massnahmen nach Art. 725 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 817 Abs. 1 aOR (bzw. ab dem Jahre 2008 Art. 820 OR) hät- ten ergriffen werden müssen (Urk. 60 Ziff. 88; Urk. 73 Ziff. 27). Die Anklage wirft dem Beschuldigten vor, dass sich die finanzielle Lage der K._____ GmbH seit der Gesellschaftsgründung während der Geschäftsführung durch den Beschuldigten massiv verschärft habe, ersichtlich anhand der Hinweise der jeweils zuständigen Treuhänder und Revisoren bzw. der Bilanzen. All dies sei dem Beschuldigten be- kannt gewesen bzw. er habe zumindest billigend in Kauf genommen, indem er sich nicht gemäss den ihm als Geschäftsführer und Gesellschafter obliegenden Pflichten um entsprechende Informationen bemüht habe bzw. wenn er diese von den jeweiligen Treuhändern bekommen habe, diese ignoriert habe. Der Beschul- digte habe spätestens 2007 aufgrund von Betreibungen gegen die K._____ GmbH erkannt, dass diese in einer latenten Finanzkrise gesteckt habe und somit eine begründete Besorgnis einer Überschuldung bestanden habe. Die Jahreser- gebnisse 2006, 2007 und 2008 bis zur Konkurseröffnung am 16. November 2009 sowie die dem Beschuldigten bekannten Betreibungen in den Jahren 2006–2009 gemäss Betreibungsregister I._____ hätten dieser Besorgnis zusätzliches Ge- wicht verliehen (Urk. 38 S. 8 unten/Seite 9 oben). Eine Verletzung des Anklageprinzips ist nicht ersichtlich. Der Zeitpunkt "spä- testens 2007" ist zwar als Zeitangabe nicht sehr präzise, wobei die Anklage zu- gunsten des Beschuldigten so zu interpretieren ist, dass er spätestens Ende 2007 hätte erkennen müssen, dass eine begründete Besorgnis einer Überschuldung bestand. Entgegen der Verteidigung stellt sodann die Erwähnung des altrechtli-

- 23 - chen Artikel 817 Ziff. 1 OR in der Anklage, der bis Ende 2007 in Kraft war, keine Verletzung des Anklageprinzips dar. Dieser Artikel verweist auf die Vorschriften des Aktienrechts (Art. 725/725a); die Rechtslage ist auch mit dem ab 2008 gel- tenden Artikel 820 OR unverändert, wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat (Urk. 72 S. 28). 2.3.4. Eigenen Angaben zufolge wurde der Beschuldigte bereits von seinem damaligen Treuhänder R._____ auf die Überschuldung im Jahre 2004 angespro- chen (Urk. 58A S. 3). Ebenso hat die Treuhänderin S._____ als Zeugin glaubhaft ausgesagt, sie habe den Beschuldigten am 3. November 2008 im Gespräch da- rauf hingewiesen, dass es die Aufgabe des Geschäftsführers sei, bei einer Über- schuldung die Bilanz zu deponieren (Urk. 9 S. 9). Entgegen der Ansicht der Ver- teidigung (Urk. 60 Ziff. 82) legt die Treuhänderin kein widersprüchliches Verhalten an den Tag, wenn sie trotz dieser Erkenntnis das Revisionsmandat per 19. März 2009 übernommen hat, zumal sie sich mit dieser Aussage eher belastet, hätte sie ja umgehend nach Übernahme des Mandats den Richter benachrichtigen müs- sen. Zu beachten ist auch, dass sie den Beschuldigten seit langem kannte und ihn habe unterstützen wollen, weil sie ihm ein Stück Glauben geschenkt hätte, dass er die K._____ GmbH retten könne. Sie hätte auch gewusst, dass die K._____ GmbH Abzahlungsvereinbarungen mit den Sozialversicherungen erreicht hätte (Urk. HD 7/4 S. 1 und 5). Deshalb erscheint die Mandatsübernahme nicht ungewöhnlich. Indessen wird der Beschuldigte durch die Übernahme des Man- dats trotz vorherigem Überschuldungshinweis nicht entlastet. Als Geschäftsführer obliegt ihm die Pflicht, auf diesen Hinweis entsprechend zu reagieren. Zu Recht hat deshalb die Vorinstanz die Versäumnisse des Beschuldigten als Geschäfts- führer aufgeführt und ist zum Schluss gekommen, er hätte nach diesem Gespräch die Bilanz deponieren müssen, insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass alle seine bisherigen Versuche, die K._____ GmbH mit zusätzlichen finanziellen Mit- teln zu retten, gescheitert waren. Es kann vollumfänglich auf die vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (Urk. 78 S. 28–30).

3. Insgesamt ist festzuhalten, dass der Beschuldigte den Tatbestand im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt hat.

- 24 - D. Zusammenfassung Schuldpunkt Der Beschuldigte ist somit der Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB sowie der mehrfachen Bevorzugung eines Gläubigers im Sinne von Art. 167 StGB schuldig zu sprechen. Hingegen ist er vom Vorwurf des betrügerischen Konkurses im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB freizusprechen. IV. Strafe und Vollzug

1. Zu den allgemeinen Grundsätzen der Strafzumessung sowie zur Tat- und Täterkomponente hat sich die Vorinstanz eingehend geäussert (Urk. 72 S. 37 f.).

2. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzun- gen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB hat der Richter in einem ersten Schritt den Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und als- dann die Einsatzstrafe für diese Tat, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände, innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. In ei- nem zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straf- taten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat (BGE 127 IV 101 E. 2b mit Hinweis; Urteil 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 137 IV 57). Als schwerste Tat gilt grundsätzlich jene, die mit dem schärfsten Strafrah- men bedroht ist (BSK Strafrecht I- Ackermann, 3. Aufl., Basel 2013, Art. 49 N 116 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend ist von Misswirtschaft als schwerste Tat aus- zugehen, die mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bestraft wird. Die vorliegend gegebene Deliktsmehrheit wirkt sich zudem grundsätzlich straf- schärfend aus und ist jedenfalls im Rahmen der Strafzumessung straferhöhend

- 25 - zu berücksichtigen (Hug, in: Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 19. Aufl., Zürich 2010, Art. 48a N 4). Der Strafrahmen beträgt demnach Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen.

3. Was die objektive Tatschwere angeht, so fällt ins Gewicht, dass wegen des Verhaltens des Beschuldigten eine massive Überschuldung der K._____ GmbH entstanden ist. Hätte er bereits im Verlauf des Jahres 2008 bzw. spätes- tens im November 2008 die erforderlichen Massnahmen nach Art. 725 OR ergrif- fen, wäre die Überschuldung nicht auf über Fr. 500'000.– angestiegen. Nicht aus- ser Acht zu lassen ist indessen, dass selbst bei Einleitung der erforderlichen Mas- snahmen im November 2008 wohl schon ein Grossteil der Überschuldung ent- standen war. Das objektive Tatverschulden wiegt deshalb noch leicht. In subjektiver Hinsicht ist zu beachten, dass der Beschuldigte mit seinem Verhalten in erster Linie grösseren Schaden abwenden und auch für die Weiter- beschäftigung seiner Arbeitnehmer sorgen wollte. Er hat sich dadurch auch selber finanziell geschadet, indem er mit doch erheblich eigenen Mitteln versuchte, das Geschäft über Wasser zu halten. Verschuldensmässig zu seinen Lasten ist zu gewichten, dass er über eine längere Zeit hinweg mehrere Warnsignale bewusst missachtet hat und auch dem Rat der jeweiligen Treuhänder nicht folgte. Das subjektive Tatverschulden, insbesondere die äusserst geringe kriminelle Energie des Beschuldigten, führt indessen zu einer Relativierung der objektiven Tatschwe- re. Sein Verschulden ist insgesamt als leicht zu werten. Die hypothetische Ein- satzstrafe ist auf 70 Tage festzusetzen. Was die Täterkomponete angeht, so hat die Vorinstanz die persönlichen Verhältnisse zutreffend gewürdigt (Urk. 78 S. 39). Anlässlich der Berufungsver- handlung bestätigte er seine Angaben, insbesondere seine finanziellen Verhält- nisse. Er arbeitet als Bauleiter bei der T._____ AG und verdient monatlich Fr. 8'200.– netto zuzüglich 13. Monatslohn. Seine Wohnkosten belaufen sich auf

- 26 - Fr. 1'325.– pro Monat. Zudem muss er monatliche Unterhaltszahlungen für seine Ex-Frau und seine Kinder im Umfang von insgesamt Fr. 4'650.– bezahlen. Die Krankenkassenprämien betragen pro Monat Fr. 300.–. Seine Schulden bei der ZKB und der AHV belaufen sich auf über Fr. 200'000.– (Urk. 80; Prot. II S. 9 f.; Urk. 58A S. 28). Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft (Urk. 86). Den objektiven Sachverhalt hat er eingestanden und er hat sich, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, in der Untersuchung sehr kooperativ verhalten. Diesen Umständen ist leicht strafmin- dernd Rechnung zu tragen. Straferhöhungsgründe sind keine ersichtlich. Insgesamt erweist sich eine Einsatzstrafe von 60 Tagen als angemessen.

5. Wie bereits erwähnt, ist in einem zweiten Schritt diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen ist. Das Tatverschulden betreffend der Bevorzugung eines Gläubigers wiegt leicht. Der Beschuldigte hat zwar im Wissen um die prekäre finanzielle Situation Anlagevermögen veräussert, um einen Gläubiger (F._____ AG) zu befriedigen. Sein Beweggrund war jedoch in erster Linie, die angedrohten Bauhandwerker- pfandrechte zu verhindern. Die Begleichung seiner eigenen aufgelaufenen Lohn- ansprüche im Betrag von Fr. 20'000.– mittels Veräusserung des Warenlagers zeugt hingegen von einem eigenen finanziellen Interesse, was leicht verschul- denserhöhend ins Gewicht fällt. Unter Berücksichtigung der Täterkomponente (vgl. vorstehend) erscheint eine hypothetische Einsatzstrafe von 30 Tagen als an- gemessen. Auszugehen ist von der Einsatzstrafe von 60 Tagen. Zu berücksichtigen ist sodann der Umstand, dass alle Delikte mit dem Konkurs der K._____ GmbH zu- sammenhängen. Insgesamt erweist sich in Anwendung des Asperationsprinzips eine Strafe von 75 Tagen als gerechtfertigt.

- 27 -

6. Diese Strafe ist als Geldstrafe auszusprechen. Angesichts der finanzi- ellen Verhältnisse erscheint ein Tagessatz von Fr. 30.– als angemessen. Der Vollzug ist aufzuschieben und die Probezeit auf 2 Jahre festzusetzen. Auf eine Verbindungsbusse ist zu verzichten, da keine zusätzliche Warnwirkung notwendig erscheint. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 9) zu be- stätigen.

2. a) Die Privatklägerin beantragt, der Beschuldigte sei zu verpflichten, ihr eine Parteientschädigung für notwendige Aufwendungen im Strafverfahren von Fr. 7'516.05 zzgl. Spesen von 3 % und MwSt. von 7.6 % für die Jahre 2009–2010 resp. 8 % für die Jahre 2011–2013 zu bezahlen (Urk. 74 S. 2).

b) Die Vorinstanz befand, dass der Beschuldigte vom Hauptantrag der Privatklägerin, d.h. vom Vorwurf des Betrugs freigesprochen worden sei, weshalb die Privatklägerin diesbezüglich mit ihrem Antrag unterliege. Den Akten sei so- dann zu entnehmen, dass der Aufwand der Privatklägerin zu einem grossen Teil die Zivilforderungen betreffe und eine Abgrenzung zwischen Zivil- und Strafpunkt von der Privatklägerin nicht vorgenommen werden konnte. Aus diesen Gründen verwies die Vorinstanz die Entschädigungsforderungen der Privatklägerin auf den Zivilweg (Urk. 72 S. 43 f.). Die Privatklägerin bringt vor, ihre Aufwendungen hinsichtlich des Zivil- und Strafpunkts genügend unterschieden zu haben. Den weitaus grössten Teil der Aufwendungen habe sodann den Strafpunkt und nicht den Zivilpunkt betroffen. Sie habe entgegen der Ansicht der Vorinstanz keinen Hauptantrag auf Verurtei- lung des Beschuldigten wegen Betrugs gestellt, sondern sich der Anklage ange- schlossen (Urk. 74 S. 9).

c) Die Privatklägerschaft hat ihre Entschädigungsforderung bei der Straf- behörde zu beantragen, zu beziffern und zu belegen. Kommt sie dieser Pflicht

- 28 - nicht nach, so tritt die Strafbehörde auf den Antrag nicht ein (Art. 433 Abs. 2 StPO). Sie hat hierbei den Bestand und den Umfang des geltend gemachten Schadens wie aber auch die Ursächlichkeit des Strafverfahrens für diesen Scha- den zu beweisen (Urteil des Bundesgerichts 6B_234/2013 vom 8. Juli 2013, E. 5.1 m.w.H.). Tritt die Behörde auf den Entschädigungsanspruch ein, wird darüber im Endentscheid befunden; er kann nicht auf den Zivilweg verwiesen werden (SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., Zürich/ St. Gallen 2013, N. 1831). Die Privatklägerin hat ihre Aufwendungen konkret ausgewiesen und zwi- schen den Aufwendungen im Zivilpunkt und denen im Strafpunkt differenziert. Formell hat sie zwar nicht zwischen einem Hauptantrag und Nebenanträgen un- terschieden, aus den erstinstanzlichen Plädoyernotizen der Privatklägerin erhellt jedoch, dass ihre Ausführungen insbesondere den eingeklagten Tatbestand des Betrugs in Sinne von Art. 146 StGB betrafen; darauf stützte sie auch ihre Zivilfor- derungen hauptsächlich ab (Urk. 59). Der Beschuldigte wurde von der Vorinstanz in vier von sieben Anklagepunkten freigesprochen, insbesondere auch vom Vor- wurf des Betrugs nach Art. 146 StGB. Die Privatklägerin unterlag somit hinsicht- lich des Schuldpunkts mehrheitlich, wobei sie vor allem mit ihrem Hauptantrag, der Schuldigsprechung des Beschuldigten bezüglich des Betrugs, nicht durch- drang. Der Privatklägerin ist für das Vorverfahren und das erstinstanzliche Verfah- ren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann dieser Anspruch nicht auf den Zivilweg verwiesen werden.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Mass- gabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Im Schuldpunkt obsiegt der Beschuldigte teilweise, ebenfalls im Strafpunkt hinsichtlich der Höhe der Geldstrafe und des Wegfalls der Verbindungsbusse. Es rechtfertigt sich da- her, die Kosten des Berufungsverfahrens, ausgenommen die Kosten der amtli- chen Verteidigung, zur Hälfte dem Beschuldigten aufzuerlegen und zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die

- 29 - Gerichtskasse zu nehmen. Vorbehalten bleibt die Rückforderung im Umfang der Hälfte gestützt auf Art. 135 Abs. 4 StPO.

4. Der Beschuldigte beantragte im Falle eines Freispruchs vor Vorinstanz eine Umtriebsentschädigung von Fr. 6'120.– (Urk. 60 N 123). Die Vorinstanz hat ohne Begründung keine solche zugesprochen. Der Beschuldigte wurde in fünf von sieben Anklagepunkten freigesprochen. Es rechtfertigt sich deshalb, für seine Umtriebe für das gesamte Verfahren eine reduzierte Entschädigung von Fr. 4'200.– zuzusprechen (Art. 426 Abs. 2 StPO). Das Verrechnungsrecht mit den Untersuchungs- und Gerichtskosten bleibt vorbehalten.

5. Die Privatklägerin unterliegt mit ihrem Antrag vollumfänglich, weshalb ihr für das Berufungsverfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen ist. Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Andelfingen, Ein- zelgericht in Strafsachen, vom 30. Oktober 2013 bezüglich der Dispositivzif- fern 2 (Freisprüche), 6 und 7 (Zivilforderungen) sowie 8 (Kostenaufstellung) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte B._____ ist schuldig − der Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB, sowie − der mehrfachen Bevorzugung eines Gläubigers im Sinne von Art. 167 StGB (im Zusammenhang mit den Zahlungen an die F._____ AG und der Verrechnung des Kaufpreises für die Vorräte von Fr. 20'000.– mit Lohnguthaben des Beschuldigten).

2. Vom Vorwurf des betrügerischen Konkurses und Pfändungsbetrugs im Sin- ne von Art. 163 Ziff. 1 StGB (im Zusammenhang mit der Vereinnahmung der

- 30 - Schlussrechnungen der Einfamilienhäuser C._____ und D._____ durch E._____ GmbH) wird der Beschuldigte freigesprochen.

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu Fr. 30.–.

4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.

5. Die Kosten des Vorverfahrens und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens werden zu 2/5 dem Beschuldigten auferlegt und zu 3/5 auf die Gerichtskas- se genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.

6. Der Privatklägerin wird für das Vorverfahren und das erstinstanzliche Ver- fahren keine Prozessentschädigung zugesprochen.

7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 10'200.00 amtliche Verteidigung.

8. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden zur Hälfte dem Beschuldigten auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Ver- teidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungs- pflicht im hälftigen Umfang bleibt vorbehalten.

9. Dem Beschuldigten wird für das gesamte Verfahren eine reduzierte Um- triebsentschädigung von Fr. 4'200.– zugesprochen. Die Verrechnung mit den Gerichtskosten bleibt vorbehalten.

10. Der Privatklägerin A._____ AG wird für das Berufungsverfahren keine Pro- zessentschädigung zugesprochen.

11. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten

- 31 - − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − die Vertreter der Privatklägerinnen im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerinnen (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − die Vertreterin der Privatklägerin A._____ AG im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerin (hinsichtlich der gestellten Anträge) und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

12. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

- 32 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 12. September 2014 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Spiess MLaw Mondgenast