SB140106

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB140106-O/U/ad Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, Ersatzoberrichterin lic. iur. Affolter und Ersatzoberrichter lic. iur. Muheim sowie die Gerichts- schreiberin lic. iur. Aardoom Urteil vom 24. Oktober 2014 in Sachen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, vertreten durch Leitenden Staats- anwalt Dr. Weder, Anklägerin und Berufungsklägerin gegen A._____, Beschuldigte und Berufungsbeklagte verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Ein- zelgericht, vom 15. Januar 2014 (GG130240)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 16. Sep- tember 2013 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 17). Urteil der Vorinstanz:

1. Die Beschuldigte ist nicht schuldig und wird freigesprochen vom Vorwurf des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG.

2. Das Paket (BM-Lager-Nr. …), das ca. vier Liter Dimethyltryptamin und Har- min enthaltende braune Lösung enthält, wird der Beschuldigten nach Rechtskraft des Urteils herausgegeben.

3. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die übrigen Kosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Der Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 7'269.50 für die erbetene anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zugesprochen. Berufungsanträge:

a) des Vertreters der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich: (Urk. 34 S. 2)

1. Die vorliegende Berufung sei in Anwendung von Art. 406 Abs. 1 lit. d und e StPO in einem schriftlichen Verfahren zu behandeln. Eventualiter sei die Staatsanwaltschaft in analoger Anwendung von Art. 405 Abs. 2 Satz 2 StPO von einer Teilnahme an der Berufungsver- handlung zu dispensieren, und es sei ihr zu gestatten, ihre Anträge schriftlich einzureichen und zu begründen.

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2. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 26. Juni 2013 beschlagnahmten ca. 4 Liter DMT- und Harmin enthaltende brau- ne Lösung (sog. Ayahuasca) seien in Anwendung von Art. 24 Abs. 2 BetmG und Art. 69 Abs. 1 StGB einzuziehen und zu vernichten.

3. Die Kosten des Strafverfahrens seien der Beschuldigten aufzuerlegen.

4. Es seien der Beschuldigten weder ein Entschädigungs- noch eine Ge- nugtuungszahlung zuzusprechen.

b) der Verteidigung der Beschuldigten: (Urk. 43 S. 2)

1. Der Berufungsantrag Ziff. 2 sei gutzuheissen und der beschlagnahmte Ayahuasca-Tee sei einzuziehen und zu vernichten;

2. der Berufungsantrag Ziff. 3 sei abzuweisen und Ziff. 3 des vorinstanzli- chen Urteils sei zu bestätigen;

3. der Berufungsantrag Ziff. 4 sei abzuweisen und Ziff. 4 des erstinstanz- lichen Urteils sei zu bestätigen;

4. die Kosten des vorliegenden Verfahrens seien der Berufungsklägerin aufzuerlegen, eventualiter seien diese auf die Gerichtskasse zu neh- men;

5. der Berufungsbeklagten sei für das Berufungsverfahren eine Prozess- entschädigung von Fr. 3'229.55 zulasten der Berufungsklägerin, even- tuell zulasten der Gerichtskasse, zuzusprechen. ________________________________

- 4 - Erwägungen: I. Prozessuales

1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil der Vorinstanz vom 15. Januar 2014 (Urk. 34) meldete die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom

22. Januar 2014 rechtzeitig Berufung an (Urk. 30).

2. Die Staatsanwaltschaft nahm das begründete Urteil am 27. Februar 2014 entgegen (Urk. 32/1) und reichte die Berufungserklärung am 18. März 2014 frist- gerecht ein (Urk. 35, Datum Poststempel). Dabei beschränkte sie die Berufung auf die Nebenfolgen des Urteils, Dispositivziffer 2 (Beschlagnahme/Einziehung) sowie die Dispositivziffern 3 und 4 (Kosten- und Entschädigungsfolgen).

3. Die hiesige Kammer ordnete mit Beschluss vom 6. Mai 2014 das schriftliche Verfahren an und setzte der Staatsanwaltschaft Frist an, um die Berufungsanträ- ge zu stellen und zu begründen (Urk. 38). Da die Staatsanwaltschaft bereits ihre Berufungserklärung als Berufungsbegründung bezeichnet und auch damit betitelt hatte, wurde diese mit Präsidialverfügung vom 20. Juni 2014 der Beschuldigten zugestellt und dieser Frist zur Berufungsantwort angesetzt (Urk. 40). Diese liess mit Eingabe vom 14. Juli 2014 die Berufungsantwort samt Honorarnote einreichen (Urk. 43 und 44). Die Eingabe wurden der Staatsanwaltschaft zur Kenntnis zuge- stellt (Urk. 45). Die Vorinstanz verzichtete ausdrücklich auf Vernehmlassung (Urk. 42). Somit erweist sich das Verfahren als spruchreif.

4. Gemäss Art. 402 in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Nachdem die Ur- teilsdispositivziffer 1 (Schuldspruch) nicht angefochten worden ist, ist mittels Be- schluss festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen ist.

- 5 - II. Einziehung

1. Die Einziehung richtet sich nach Art. 69 ff. StGB respektive den in Spezialer- lassen vorgesehenen Bestimmungen. Art. 24 Abs. 2 BetmG sieht vor, dass die zuständigen Behörden die ihnen bei der Ausführung des Betäubungsmittelgeset- zes zugehenden Betäubungsmittel verwahren und für deren Verwertung oder Vernichtung sorgen. Für eine Einziehung zwecks Vernichtung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 BetmG ist somit nur von Belang, ob die beschlagnahmte Substanz unter das Betäubungsmittelgesetz fällt (vgl. Art. 2 BetmG).

2. Vor Vorinstanz stellten die Parteien noch unterschiedliche Anträge betref- fend Einziehung und Vernichtung des beschlagnahmten Pakets mit 4 Litern Dime- thyltryptamin und Harmin enthaltender brauner Lösung, sogenanntem "Aya- huasca" (Urk. 34 S. 2; vgl. Urk. 10.4).

3. Die Vorinstanz und die Verteidigung hatten sich in ihrer Argumentation unter anderem auf einen Entscheid der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2013 (Urk. 4/1/2, UH120340) bezogen, wonach "Aya- huasca" nicht unter das Betäubungsmittelgesetz falle. Indessen änderte die III. Strafkammer mit Beschluss vom 24. Januar 2014 mit überzeugender Begründung ihre Praxis und hielt fest, dass bei der Flüssigkeit "Ayahuasca" von einem N,N- DMT enthaltendem Präparat im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d BetmVV-EDI auszu- gehen sei, welches unter das Betäubungsmittelgesetz falle (UH130249 in ZR 113/2014 S. 23). Davon ist auch für den vorliegenden Entscheid auszugehen.

4. Die Staatsanwaltschaft beantragt, die beschlagnahmte Flüssigkeit gemäss Art. 24 Abs. 2 BetmG und Art. 69 StGB sei einzuziehen und zu vernichten (Urk. 35 S. 4). Die Verteidigung schloss sich in ihrer Berufungsantwort aufgrund der geänderten Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich der Auffassung der Staatsanwaltschaft an (Urk. 43 S. 2), weshalb beide Parteien übereinstimmend die Einziehung und Vernichtung der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat vom 26. Juni 2013 beschlagnahmten Flüssigkeit beantragen. Weitere Ausführungen erübrigen sich somit.

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5. Da es sich bei der beschlagnahmten Flüssigkeit um sogenanntes "Aya- huasca" handelt, welches unter das Betäubungsmittelgesetz fällt, ist das bei der Kantonspolizei Zürich unter der BM-Lager-Nr. … lagernde Paket mit 4 Litern Di- methyltryptamin und Harmin enthaltender brauner Lösung einzuziehen und durch die Lagerbehörde zu vernichten. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Berufungserklärung sodann, dass die Kosten des Strafverfahrens der Beschuldigten aufzuerlegen und dieser weder eine Entschädigungs- noch Genugtuungszahlung auszurichten sei (Urk. 35 S. 2).

2. Gemäss Art. 426 Abs. 2 StPO können der beschuldigten Person auch bei einem Freispruch die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie die Einleitung des Verfahrens rechtswidrig und schuldhaft bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesge- richts zu Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK dürfen einer beschuldigten Person bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens nur dann Kosten auferlegt werden, wenn diese durch ein unter rechtlichen Gesichtspunkten vorwerfbares Verhalten die Einleitung des Strafverfahrens veranlasst oder dessen Durchfüh- rung erschwert hat (sogenanntes prozessuales Verschulden). Bei dieser Kosten- pflicht handelt es sich nicht um eine Haftung für ein strafrechtliches Verschulden, sondern um eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für ein fehler- haftes Verhalten, durch das die Einleitung oder Erschwerung eines Strafverfah- rens verursacht wurde. Es ist mit Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK ver- einbar, einer nicht verurteilten beschuldigten Person die Kosten aufzuerlegen, wenn diese in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise – d.h. im Sinne einer analogen Anwendung von Art. 41 OR – gegen eine Verhaltensnorm, die sich aus der Ge- samtheit der schweizerischen Rechtsordnung ergeben kann, klar verstossen und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat, wobei sich die Kostenauflage in tatsächlicher Hinsicht nur auf unbestrittene oder bereits klar nachgewiesene Umstände stützen darf (Urteil des Bundesgerichts 1B_21/2012 vom 27. März 2012 E. 2.1.; Griesser, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber

- 7 - [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 426 N 9; Domeisen, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, Art. 426 N 23, 29 und 37; Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zü- rich/St. Gallen 2013, Art. 426 N 6).

3. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Kostenauflage an die Beschuldigte, weil diese von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht habe. Da in vorliegender Sache die belastenden Beweise nach einer Erklärung gerufen hät- ten, welche die Beschuldigte aber im Vorverfahren nicht gegeben hätte, habe der Schluss gezogen werden dürfen und müssen, dass kein Irrtum über die Rechts- widrigkeit vorgelegen habe und die Beschuldigte schuldig sei. Durch ihr Verhalten habe die Beschuldigte somit einen Aufwand verursacht, welcher für sie vorher- sehbar gewesen sei und den sie leicht hätte vermeiden können, hätte sie sich von Beginn weg erklärt (Urk. 35 S. 4 f.).

4. Das Recht eines Beschuldigten, die Aussage zu verweigern, ist eines der elementarsten Rechte der Schweizerischen Strafprozessordnung (vgl. Art. 113 und Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO). Danach kann eine beschuldigte Person sich frei dazu entschliessen, ob sie Aussagen machen möchte oder nicht. Eine Aussage- pflicht besteht nicht. Eine Kostenauflage wegen Erschwerung der Durchführung des Strafverfahrens, wie dies die Staatsanwaltschaft vorliegend geltend macht, setzt wie oben ausgeführt eine Verletzung klarer prozessualer Pflichten voraus. Dies ist gerade nicht der Fall, wenn eine beschuldigte Person von ihrem Recht auf Aussageverweigerung Gebrauch macht, ansonsten dieses ausgehöhlt würde. So nennt die Staatsanwaltschaft in ihrer Begründung auch keine Norm, welche die Beschuldigte verletzt haben soll. Im Entscheid des Kassationsgerichtes des Kan- tons Zürich vom 5. Oktober 2005 (AC050005 S. 10. f.), worauf sie ihre Argumen- tation stützt, geht es gerade nicht um den Zusammenhang zwischen der Aussa- geverweigerung und einer darauf basierenden Kostenauflage, sondern um die Beweiswürdigung. Dass im Rahmen der Sachverhaltserstellung auch das Schweigen einer beschuldigten Person gewürdigt werden kann und im Falle von Behauptungen, welche ein Beschuldigter aufstellt und nach einer Erklärung rufen,

- 8 - diesen eine gewisse Beweislast treffen kann, darf nicht einem zivilrechtlich vor- werfbaren Verhalten gleichgestellt werden, welches für eine Kostenauflage erfor- derlich ist. Den Akten ist sodann zu entnehmen, dass die Beschuldigte grundsätz- lich die Aussagen verweigerte und somit auch keine Falschaussagen machte, welche allenfalls zu einer Kostenauflage führen können (Riklin, a.a.O., Vorbemer- kung zu StPO Art. 157-161 N 3). Eine Kostenauflage basierend darauf, dass die Beschuldigte vorliegend von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machte, ist somit nicht gerechtfertigt (vgl. auch Riklin, StPO Kommentar, Vorbemerkung zu StPO Art. 157-161 N 2). Damit war auch die durch die Vorinstanz festgesetzte Prozessentschädigung an die Be- schuldigte für erbetene anwaltliche Verteidigung zuzusprechen. Das vorinstanzli- che Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 3 und 4) ist somit zu bestätigen.

5. Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). 5.1 Die Staatsanwaltschaft obsiegt mit ihrem Antrag, dass die beschlagnahmte Flüssigkeit einzuziehen und zu vernichten ist. Selbst wenn die Beschuldigte in der Berufungsantwort vom 14. Juli 2014 in Bezug auf die Einziehung aufgrund der geänderten Rechtsprechung einen mit der Staatsanwaltschaft übereinstimmen- den Antrag stellte, war die Staatsanwaltschaft gezwungen, dies in einem Beru- fungsverfahren korrigieren zu lassen. Bezüglich der Kosten- und Entschädigungs- folgen des vorinstanzlichen Urteils unterliegt die Staatsanwaltschaft. Da die Beur- teilung der Einziehung aufgrund der übereinstimmenden Anträge weniger Auf- wand verursachte, rechtfertigt es sich, die Kosten zu zwei Dritteln auf die Ge- richtskasse zu nehmen und zu einem Drittel der Beschuldigten aufzuerlegen. 5.2 Der Beschuldigten ist sodann für das Berufungsverfahren eine reduzierte Prozessentschädigung aus der Gerichtskasse auszurichten. Diese ist anhand der Anwaltsgebührenverordnung festzulegen, welche besagt, dass die Gebühr im Be- rufungsverfahren grundsätzlich nach den für die Vorinstanz geltenden Regeln bemessen wird (§ 18 Abs. 1 AnwGebV). Für die Führung eines Strafprozesses vor Einzelgericht wird dabei ein Ansatz von Fr. 600.– bis Fr. 8'000.– als Grundge-

- 9 - bühr festgelegt. Zuschlagsrelevante Aufwendungen sind vorliegend nicht ersicht- lich (vgl. § 17 Abs. 2 AnwGebV). Die noch zu beurteilenden Punkte des vorlie- genden Falles waren nicht von besonderer Komplexität und betrafen keine schwierigen juristischen Fragen. Die Tätigkeit der Verteidigung beschränkte sich auf das Studium des erstinstanzlichen Urteils und der prozessleitenden Entschei- de der Berufungsinstanz sowie das Verfassen der Berufungsantwort. So erscheint die von RA lic. iur. X._____ eingereichte Honorarnote als eher hoch, und es wur- de zudem beim Total des Stundenaufwandes aufgrund eines Rechenfehlers eine Stunde zuviel aufgeführt (Urk. 44). Es rechtfertigt sich die Festsetzung der redu- zierten Prozessentschädigung für das Berufungsverfahren auf eine Pauschale von Fr. 1'400.– (inkl. MwSt.). Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung

- Einzelgericht, vom 15. Januar 2014 bezüglich Dispositivziffer 1 (Frei- spruch) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 26. Juni 2013 beschlagnahmte Paket (BM-Lager-Nr. …), welches 4 Liter Dimethyltryptamin und Harmin enthaltende braune Lösung enthält, wird eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.

2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 3 und 4) wird bestätigt.

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.–.

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4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beschuldigten zu einem Drittel auferlegt und zu zwei Dritteln auf die Gerichtskasse genommen.

5. Der Beschuldigten wird für das Berufungsverfahren eine reduzierte Pro- zessentschädigung von Fr. 1'400.– für anwaltliche Verteidigung aus der Ge- richtskasse zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz (mit dem Ersuchen um Vornahme der notwendigen Mit- teilungen an die zuständigen Behörden, insbesondere die VOSTRA und die Kantonspolizei Zürich gemäss § 54a Abs. 1 PolG) − die Kantonspolizei Zürich gemäss Dispositivziffer 1.

7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

- 11 - Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 24. Oktober 2014 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter Dr. Bussmann lic. iur. Aardoom