SB130101

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr. SB130101-O/U/pb/cs Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Ruggli, Präsident, lic. iur. et phil. Glur und lic. iur. Stiefel sowie der Gerichtsschreiber Dr. Bischoff Urteil vom 2. Juli 2013 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungs- mittelgesetz etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich,

4. Abteilung, vom 12. November 2012 (DG120195)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 9. Juni 2012 (Urk. 44) ist diesem Urteil beigeheftet. Entscheid der Vorinstanz: Das Verfahren betreffend Anklagepunkt 1.4. (Übertretung des Betäubungsmittel- gesetzes) wird eingestellt, soweit sich der Sachverhalt vor dem 12. November 2009 ereignet hat. Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig

- der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungs- mittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g, teilweise in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG;

- der Sachentziehung im Sinne von Art. 141 StGB;

- der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.

2. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf

- der Drohung im Sinne von Art. 180 StGB;

- der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 StGB.

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3.5 Jahren Freiheitsstrafe, wovon 85 Tage durch Haft erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 500.–.

4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. Die Busse ist zu bezahlen.

5. Wird die Busse schuldhaft nicht bezahlt, so tritt an deren Stelle eine Ersatz- freiheitsstrafe von 5 Tagen.

6. Auf das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin B._____ wird nicht ein- getreten.

- 3 -

7. Das Genugtuungsbegehren des Beschuldigten wird abgewiesen.

8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 25. Januar 2012 beschlagnahmten Fr. 2'690.–, € 55.– und DOP 72'000.– werden eingezo- gen. Der eingezogene Bargeldbetrag wird vorab zur Bezahlung der Busse und hernach zur Verfahrenskostendeckung verwendet.

9. Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 8. Juni 2012 be- schlagnahmte und unter der Sachkautions-Nr. … lagernde Computer iMac A1058 inkl. Tastatur, Maus und Kabel wird dem Beschuldigten auf erstes Verlangen nach Eintritt der Rechtskraft herausgegeben.

10. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 8. Juni 2012 be- schlagnahmten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien (Lager- nummer …) werden eingezogen und der Stadtpolizei Zürich zur Vernichtung überlassen.

11. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. Kosten der Kantonspolizei Fr. 2'000.00 Gebühr Anklagebehörde Fr. Kanzleikosten Fr. 1'506.40 Auslagen Untersuchung Fr. 17'847.45 amtliche Verteidigung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

12. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge- nommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, aber definitiv abgeschrieben, soweit sie nicht durch die eingezo- genen Bargeldbeträge gedeckt werden. Die Kosten der amtlichen Verteidi- gung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

- 4 - Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 67, schriftlich)

1. Der Beschuldigte sei von der Anklage der Sachentziehung i.S.v. Art. 141 StGB freizusprechen.

2. Ziff. 2. und 3. des angefochtenen Urteils seien aufzuheben.

3. Gegen den Berufungskläger sei eine Freiheitsstrafe von maximal 24 Monaten auszufällen. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei aufzu- schieben unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren.

4. Eventualiter zu Ziff. 3 sei eine teilbedingte Freiheitsstrafe von maximal 36 Monaten auszufällen. Der unbedingt zu vollziehende Teil sei auf höchstens 3 Monate festzulegen.

5. Jeweils unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft.

6. Dem Beschuldigten sei eine Genugtuung von Fr. 12'600.– aus der Ge- richtskasse zuzusprechen.

7. Die Kosten des Berufungsverfahrens (einschliesslich jene der amtli- chen Verteidigung) seien auf die Staatskasse zu nehmen.

b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl: (Urk. 71, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

- 5 - Das Gericht erwägt: I. Prozessuales

1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirks- gerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 12. November 2012 liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 13. November 2012 rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 61; Art. 399 Abs. 1 StPO). Nach Erhalt des begründeten Urteils reichte er fristgerecht seine Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO ein (Urk. 65/2; Urk. 67). Die Staatsanwaltschaft erklärte mit Schreiben vom 26. März 2013 Ver- zicht auf Anschlussberufung und beantragte Bestätigung des vorinstanzlichen Ur- teils sowie ihre Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung (Urk. 71). Die Verteidigung hat sich mit der Dispensation der Staatsanwaltschaft einverstanden erklärt (Urk. 72). Die Privatklägerin hat keine Anschlussberufung erklärt.

2. Die Berufungserklärung der Verteidigung richtet sich gegen den Schuldspruch wegen Sachentziehung im Sinne von Art. 141 StGB, gegen die Bemessung der Strafe, gegen die Anordnung des Vollzugs der Strafe sowie ge- gen die Abweisung des Genugtuungsbegehrens des Beschuldigten (Urk. 67, S. 2 ff.). 2.1. Gemäss Art. 402 StPO i.V.m. Art. 437 StPO wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Nachdem die Dispo- sitivziffern 1 Alinea 1 und 3 (Schuldpunkt, teilweise), 2 (Teilfreisprüche), 3 teilwei- se (Busse), 4 teilweise (Vollzug der Busse), 5 (Ersatzfreiheitsstrafe), 6 (Nichtein- treten auf das Schadenersatzbegehren), 8 – 10 (Einziehungen bzw. Herausgabe) und 11 – 12 (Kostendispositiv) unangefochten blieben, ist mit Beschluss festzu- stellen, dass das vorinstanzliche Urteil in diesem Umfang in Rechtskraft erwach- sen ist. 2.2. Beweisanträge wurden von der Verteidigung nicht gestellt.

- 6 -

3. Im angefochtenen Urteil wurden die Tatbestandselemente des Tatbe- stands der Sachentziehung im Sinne von Art. 141 StGB korrekt aufgeführt, und es wurde zurecht darauf hingewiesen, dass dieser Tatbestand nur auf Antrag hin verfolgt wird. Ungeprüft blieb dagegen, ob ein gültiger Strafantrag der Privatkläge- rin vorliegt (Urk. 66, S. 36). 3.1. Allgemein anerkannt ist, dass im Strafantrag das Tatgeschehen darzu- stellen ist, dessen Verfolgung beantragt wird. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Antragsteller das Tatgeschehen rechtlich qualifiziert. Andernfalls wäre es für juristische Laien von vornherein kaum möglich, rechtsgültig Antrag zu stellen. Die rechtliche Würdigung ist Aufgabe der Behörde, letztlich des urteilenden Gerichts. Aus diesem Grund darf eine falsche rechtliche Qualifikation nicht schaden (vgl. CHRISTOF RIEDO, Der Strafantrag, Basel/Genf/München 2004, S. 399 f., m.w.H.; vgl. auch Bundesgerichtsurteil vom 19. Juni 2003, 6S.481/2002, Erw. 2.3). Dem- zufolge ist nicht massgebend, wie die Polizei im vorliegenden Strafverfahren die Äusserungen der Geschädigten rechtlich würdigte. Entscheidend ist einzig, ob in diesen Äusserungen der unbedingte Wille zur Strafverfolgung eines bestimmten Sachverhalts zum Ausdruck kommt und ob in Bezug auf gewisse Tatbestände ausdrücklich Vorbehalte angebracht wurden bzw. zumindest vernünftige Gründe für ein bewusstes Schweigen zu diesen Tatbeständen sprechen. Dabei ist zu be- rücksichtigen, dass die Privatklägerin im Hinblick auf ihre (geltend gemachten oder möglichen) Zivilforderungen grundsätzlich ein Interesse an der Verurteilung des Beschuldigten hat. 3.2. Innerhalb der bis zum 12. Dezember 2011 laufenden Antragsfrist von drei Monaten (Art. 31 StGB) erwähnte die Privatklägerin weder in ihren polizeili- chen Befragungen vom 12. September 2011 und vom 8. November 2011 (Urk. 5, insb. S. 6; Urk. 8, insb. S. 12) noch anlässlich ihrer staatsanwaltschaftlichen Be- fragung vom 24. November 2011 (Urk. 11, insb. S. 5 f.; vgl. auch Urk. 17, S. 10 ff.) ausdrücklich oder sinngemäss, sie wolle, dass der Beschuldigte wegen der Wegnahme des Laptops bestraft werde. Im Zentrum ihrer Aussagen standen vielmehr die Geschehnisse in der Dominikanischen Republik, der Umgang mit Drogen und ihre Angst im Zusammenhang mit Drohungen des Beschuldigten, welche dieser am 12. September 2011 bei ihrem Besuch in der Wohnung an der

- 7 - …-Strasse ausgesprochen habe. So gab die Privatklägerin anlässlich ihrer Kon- frontationseinvernahme mit dem Beschuldigten vom 9. Januar 2012 sogar aus- drücklich zu Protokoll (Urk. 16, S. 18): "Und dann war da noch die Sache mit der …-Strasse. Der Grund war das, was da passiert war, dass er mit (recte: mir) sozusagen gedroht hatte und dass er eigentlich "baff" war, dass ich lebend zu- rückgekommen war. Das war der Grund dafür, dass ich Anzeige gemacht habe". Überdies stellte die Privatklägerin mit grünem Formular vom 12. September 2011 einzig einen Strafantrag wegen Drohung, nicht wegen eines zu ihrem Nachteil begangenen möglichen Vermögensdelikts (Urk. 23). Dies fiel schliesslich auch der Assistenzstaatsanwältin auf, welche am 22. Februar 2012 eine entsprechende Aktennotiz verfasste, wonach ihrer Meinung nach der Strafantrag auch für den Tatbestand der Sachentziehung gelte (Urk. 24). Eine entsprechende Meinungs- äusserung der Privatklägerin, wonach sie die Bestrafung des Beschuldigten im Zusammenhang mit ihrem Laptop wollte, ist indessen innert der dreimonatigen Antragsfrist nie erfolgt, auch in ihren Befragungen nicht. 3.3. Daran ändert auch die auf dem Formular "Geltendmachung von Rech- ten als Opfer" handschriftlich angebrachte Bemerkung "Strafantrag von 12.09.2011 auch für Nötigung, Sachentziehung etc." nichts (Urk. 27/3). Zum einen ist diese handschriftliche, mit schwarzer Tinte angebrachte Anmerkung nicht infi- diert, weshalb ihre Urheberschaft ungeklärt ist, zum anderen ist die Urheberschaft des auf Seite 3 des Formulars angebrachten Datums, welches mit "10.12.2011" noch in der Antragsfrist liegt, unklar. Hinzu kommt weiter, dass die mit blauer Tin- te geschriebene Unterschrift der Privatklägerin nicht mit derselben Tintenfarbe auf dem Formular angebracht wurde, wie das erwähnte, mit schwarzer Tinte ange- brachte Datum. Es ist deshalb fraglich, ob die Datumsangabe ebenfalls von der Privatklägerin stammt und gleichzeitig mit ihrer Unterschrift angebracht wurde (vgl. Urk. 27/3, S. 3). Der üblicherweise auf solchen Formularen behördlicherseits auf der ersten Seite anzubringende Eingangsstempel, welcher im Zusammen- hang mit der Einhaltung der Antragsfrist einen weiteren Hinweis geben könnte, fehlt ebenfalls. Weitere Zweifel an der Rechtzeitigkeit eines Strafantrags betref- fend Sachentziehung ergeben sich aus dem Umstand, dass das denselben hand- schriftlichen Vermerk tragende Dokument betreffend "Erklärung zur Situation des

- 8 - Gesuchstellers um amtliche Verteidigung" auf der letzten Seite das maschinell angebrachte Datum wiederum des 10.12.2011 trägt. Ein behördlicherseits übli- cherweise anzubringender Eingangsstempel fehlt auch auf diesem Dokument (vgl. Urk. 27/4, S. 1 und 6). Wurden diese Urkunden möglicherweise am 10. De- zember 2011, einem Samstag, erstellt und hernach von der Privatklägerin unter- zeichnet, lässt sich mangels vorhandener Briefumschläge mit einem Poststempel sowie mangels vorhandenem behördlichem Eingangsstempel auf den eingereich- ten Formularen selber nicht belegen, dass die sich aus diesen Dokumenten erge- bende, der Privatklägerin zurechenbare Erklärung betreffend Strafantrag die Be- hörde noch rechtzeitig, d.h. bis spätestens Montag, 12. Dezember 2011, erreicht hat. 3.4. Demzufolge lässt sich nicht nachweisen, dass rechtzeitig ein Strafan- trag betreffend Vorenthalten des Laptops gestellt wurde. Fehlt es aber an einem rechtsgültigen Strafantrag betreffend Sachentziehung, ist die entsprechende Pro- zessvoraussetzung im Sinne von Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO nicht erfüllt (BASLER KOMMENTAR, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, Art. 303 N 10 und Art. 310 N 9). Das Verfahren betreffend diesen Anklagevorwurf ist daher einzu- stellen. 3.5. Selbst wenn die Prozessvoraussetzung des Vorliegens eines gültigen Strafantrags erfüllt wäre, wäre ein Eintreten auf den Vorwurf der Sachentziehung aber infolge Verletzung des Anklagegrundsatzes fraglich. 3.5.1. Gemäss Art. 9 StPO kann eine Straftat nur gerichtlich beurteilt wer- den, wenn die Staatsanwaltschaft gegen eine bestimmte Person wegen eines ge- nau umschriebenen Sachverhalts beim zuständigen Gericht Anklage erhoben hat. Nach Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO bezeichnet die Anklageschrift "möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person vorgeworfene Tat". Das Anklageprinzip gewährleistet das rechtliche Gehör und die Verteidigungsrechte des Beschuldig- ten (BGE 120 IV 348 Erw. 2b). Damit die Anklageschrift ihre doppelte Funktion der Umgrenzung und Information wahrnehmen kann, muss sie hinreichend präzi- se formuliert sein (BGE 133 IV 235 Erw. 6.2). 3.5.2. Im Anklagesachverhalt ist zwar bezüglich des Vorwurfs der Sachent- ziehung umschrieben, dass der Beschuldigte die Türe abgeschlossen und der

- 9 - Privatklägerin die Tasche aus der Hand gerissen habe, als sie am 12. September 2011 mit ihren Sachen (Laptop, Tasche) die Wohnung habe verlassen wollen. Sie habe die Wohnung schliesslich nur ohne ihren Laptop verlassen können, während der Beschuldigte ihr klargemacht habe, dass sie den Laptop wieder haben könne, sobald sie ihre Geldschulden bei ihm getilgt habe (Urk. 44, S. 6). Ob der Privat- klägerin aus dem Vorenthalten des Laptops ein erheblicher Nachteil erwuchs, wie lange sie auf ihren Laptop zu verzichten hatte und von welchem Ausmass, wel- cher Art und Dauer ein solcher erheblicher Nachteil allenfalls gewesen sein könn- te, dazu äussert sich die Anklage nicht. 3.5.3. Für den Beschuldigten ist angesichts des ihm zur Last gelegten An- klagesachverhalts nicht ersichtlich, für welchen Taterfolg er sich im Zusammen- hang mit dem Zurückhalten des Laptop zu verantworten haben könnte. Nachdem beispielsweise die Dauer des Vorenthaltens oder ein möglicher (Fr. 300.– über- steigender) Vermögensschaden in der Anklage nicht aufgeführt ist, lässt sich auch das Erfordernis der Erheblichkeit des Nachteils nicht beurteilen und nicht entscheiden, ob der Tatbestand erfüllt sein könnte oder nicht (zu den Elementen des vom Tatbestand der Sachentziehung vorausgesetzten Taterfolgs vgl. BASLER KOMMENTAR, Strafecht II, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 141 N 25 ff.). II. Strafzumessung

1. Die Verteidigung hat in ihrer Berufungserklärung beanstandet, im ange- fochtenen Urteil sei nicht zu erkennen, welche Überlegungen zur Festsetzung ei- ner hypothetischen Einsatzstrafe von 42 Monaten Freiheitsstrafe geführt hätten. Die Vorinstanz sei bei der Ermittlung der Höhe der Einsatzstrafe nicht von der schwersten Straftat, sondern gleich von zwei verschiedenen Sachverhalten (An- klageziffern 1.1.a und 1.1.b) ausgegangen und habe diese zusammengezählt. Nach Auffassung der Verteidigung hätte die Vorinstanz von Anklageziffer 1.1.b als der schwersten Tat ausgehen müssen, wobei die Verteidigung dafür eine Ein- satzstrafe von höchstens 24 Monaten Freiheitsstrafe für angemessen hält (Urk. 67, S. 5 f.).

- 10 -

2. Bei der nachfolgenden Strafzumessung ist methodisch nach der neue- ren bundesgerichtlichen Praxis vorzugehen: Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zur Strafe der schwersten Straftat und erhöht diese angemessen. Es darf jedoch das Höchst- mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei der Bildung einer Gesamt- strafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB vorab der Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb die- ses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Der Richter hat mithin in einem ersten Schritt gedanklich die Einsatzstra- fe für das schwerste Delikt festzulegen, indem er alle diesbezüglichen straferhö- henden und strafmindernden Umstände einbezieht. In einem zweiten Schritt hat er die Strafe zu erhöhen, um die weiteren Delikte zu sanktionieren. Auch dort muss er den jeweiligen Umständen Rechnung tragen (Urteil des Bundesgerichts vom 25. März 2010, 6B_865/2009, Erw. 1.2.2; BGE 136 IV 55). 2.1. Aufgrund der Menge des ca. Ende Oktober 2011 eingeführten Kokains von ca. 920 Gramm mit einem Reinheitsgrad von um die 70 % (Anklagezif- fer 1.1.b) handelt es dabei sich um die schwerste vom Beschuldigten begangene Straftat, zumal es sich bei diesem Delikt im Gegensatz zum Anklagevorwurf ge- mäss Ziff. 1.2. um eine vollendete Tat handelt, weshalb von diesem vollendeten Betäubungsmitteldelikt als der schwersten Straftat auszugehen ist. 2.2. Der ordentliche Strafrahmen ist trotz Vorliegens allfälliger Strafschär- fungs- und Strafmilderungsgründe nur zu erweitern, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angeordnete Strafe im konkre- ten Fall zu hart bzw. zu mild erscheint. Die Frage einer Unterschreitung des or- dentlichen Strafrahmens kann sich stellen, wenn verschuldens- bzw. strafreduzie- rende Faktoren zusammentreffen, die einen objektiv an sich leichten Tatvorwurf weiter relativieren, so dass eine Strafe innerhalb des ordentlichen Rahmens dem Rechtsempfinden widerspräche (Art. 48, Art. 48a, Art. 49 Abs. 1, Art. 19 Abs. 2,

- 11 - Art. 22 Abs. 1 StGB; BGE 136 IV 55 Erw. 5.8; Urteil des Bundesgerichts vom

30. Januar 2012, 6B_475/2011, Erw. 1.4.4). Das Gericht ist indessen verpflichtet, Strafschärfungsgründe zumindest straferhöhend und Strafmilderungsgründe zu- mindest strafmindernd im Rahmen des ordentlichen Strafrahmens zu berücksich- tigen (BGE 116 IV 300 Erw. 2.a). 2.3. Da bei der Kokaineinfuhr gemäss Anklageziffer 1.1.b weder Strafmilde- rungsgründe noch aussergewöhnliche Umstände vorliegen, kommt eine Erweite- rung des ordentlichen Strafrahmens nicht in Betracht. Es bleibt beim ordentlichen Strafrahmen bei qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG von Frei- heitsstrafe nicht unter einem Jahr bis zu 20 Jahren, womit eine Geldstrafe von bis zu 360 Tagessätzen zu maximal Fr. 3'000.– verbunden werden kann (Art. 40 StGB; Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB). Der gegebene Strafschärfungsgrund der mehr- fachen Tatbegehung ist im erwähnten ordentlichen Strafrahmen nachfolgend straferhöhend zu berücksichtigen (Art. 49 Abs. 1 StGB). 2.4. Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechts- guts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit er nach den inneren und äusseren Um- ständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). 2.5. Der Begriff des Verschuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Zu unterscheiden ist zwischen Tat- und Täterkomponente. Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des ver- schuldeten Erfolgs, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolgs, die Wil- lensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und dessen Beweggründe zu be- achten. Weiter bedeutsam sind das Mass der Entscheidungsfreiheit beim Täter und die Intensität seines deliktischen Willens. Je leichter es für den Täter gewe- sen wäre, die verletzte Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entschei- dung gegen diese. Als Ausgangskriterium für die Bewertung des Verschuldens ist

- 12 - zunächst die objektive Tatschwere festzulegen und zu bemessen. Als Gradmes- ser dient das Mass der Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Rechts- guts. Es lässt sich am Ausmass des Erfolgs hinsichtlich Deliktsbetrag, Gefähr- dung, Sachschaden etc. sowie anhand der Art und Weise des Vorgehens bemes- sen (DONATSCH/FLACHSMANN/HUG/WEDER, StGB-Kommentar, 18. Auflage, Zürich 2010, Art. 47 N 6 ff.). 2.5.1. Im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts ist sodann zu berücksich- tigen, dass der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung bei der Bemessung der Strafe keine vorrangige Rolle zukommen darf (BGE 118 IV 342 ff.; BGE 121 IV 206). Es wäre verfehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend oder gar allein auf dieses Kriterium abzustellen. Falsch wäre aber auch die An- nahme, diesem Strafzumessungselement komme eine völlig untergeordnete oder gar keine Bedeutung zu. Es ist nicht nebensächlich, ob jemand mit zwanzig oder zweihundert Gramm einer gefährlichen Droge handelt. 2.5.2. Der Reinheitsgrad der Betäubungsmittel kann für das Verschulden von Bedeutung sein. Handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Drogen, ist das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark gestreckten Drogen, ist es leichter (BGE 122 IV 299). Steht indes nicht fest, dass der Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder besonders stark gestrecktes Be- täubungsmittel liefern wollte, spielt der genaue Reinheitsgrad für die Gewichtung des Verschuldens und bei der Strafzumessung keine Rolle. Die genaue Betäu- bungsmittelmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad verlieren zudem an Be- deutung, wenn mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG gege- ben sind, und sie werden umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG überschritten ist (BGE 121 IV 193). 2.5.3. Die objektive Tatschwere bestimmt sich bei Drogendelikten neben der erwähnten eher sekundären Bedeutung der Drogenmenge (BGE 121 IV 202) und der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung namentlich auch nach der Art und Weise der Tatbegehung, der Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und den Beweggründen (BGE 118 IV 348). Massgebend sind dabei unter ande- rem die Häufigkeit und Dauer der deliktischen Handlungen, die aufgewendete persönliche Energie, das gezeigte kriminelle Engagement, die hierarchische Stel-

- 13 - lung sowie die Grösse der erzielten oder angestrebten Gewinne. Daneben kommt es darauf an, wie der Täter mit der Droge in Kontakt gekommen ist und was er mit dieser gemacht hat (HUG-BEELI, Betäubungsmitteldelikte 1983-1991, Zürich 1992, S. 429 f., 436 und 438). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts trifft bei- spielsweise den Transporteur einer bestimmten Drogenmenge grundsätzlich ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittelmenge ver- kauft oder zum Zwecke des Weiterverkaufs erwirbt (BASLER KOMMENTAR, a.a.O., Art. 47 N 75; BGE 121 IV 206). Weiter beachtlich ist auch eine allfällige Drogen- abhängigkeit des Täters, ob er ausschliesslich des Geldes wegen handelte, ohne sich in einer finanziellen Notlage zu befinden, oder ob er es ablehnt zu arbeiten, obwohl es ihm möglich wäre, und er es vorzieht, durch den Drogenhandel seinen Lebensunterhalt zu verdienen (BGE 107 IV 62 f.; BGE 118 IV 349). Daraus ergibt sich, dass nicht einem einzelnen der aufgeführten Kriterien für die Beurteilung des Verschuldens eine überwiegende Bedeutung zu kommt. Der Einbezug all dieser Kriterien und deren Gesamtwürdigung führt schliesslich zur Gewichtung der Tat- schwere und des Verschuldens. 2.5.3.1. Als Ausgangspunkt für die Gewichtung der objektiven Tatschwere ist zunächst die bei der Kokaineinfuhr ca. Ende Oktober 2011 gemäss Anklagezif- fer 1.1.b massgebliche Betäubungsmittelmenge und deren Reinheitsgrad zu eru- ieren. Die Vorinstanz ist dabei zurecht vom diesbezüglichen Geständnis des Be- schuldigten ausgegangen (Urk. 66, S. 6), wonach er mehrmals bestätigte, damals etwa 920 Gramm Kokain eingeführt zu haben und davon anschliessend noch et- wa 800 Gramm bei ihm sichergestellt wurden (Urk. 7, S. 3; Urk. 10, S. 5; Urk. 20, S. 4 f.; Urk. 54, S. 6). 2.5.3.2. Wenn die Verteidigung im Berufungsverfahren im Zusammenhang mit der fraglichen Drogenmenge unter Hinweis auf den Prüfbericht des Forensi- schen Instituts Zürich vom 9. November 2011 geltend macht, vom Gesamtgewicht der beim Beschuldigten sichergestellten Drogenmenge von 861,1 Gramm seien noch 192,5 Gramm in Abzug zu bringen, da es sich dabei gemäss Prüfbericht um gewöhnliche Haarpflegespülung handle (Urk. 67, S. 6), geht dies angesichts der klaren Mengenangabe des Beschuldigten zum eingeführten Kokain an der Sache vorbei, da die damalige Sicherstellung nicht mit der eingeführten Menge Kokain

- 14 - übereinstimmte, sondern gemäss den Angaben des Beschuldigten zuvor etwa 920 Gramm ausgemacht hatte. Der Reinheitsgrad dieser eingeführten Kokain- menge in der Grössenordnung von rund 70 % geht aus dem erwähnten Prüfbe- richt hervor (Urk. 28/2). Es resultiert die bereits durch die Vorinstanz korrekt er- rechnete Menge reinen Kokains in der Grössenordnung von 644 Gramm (Urk. 66, S. 40). Die genaue Betäubungsmittelmenge und ihr Reinheitsgrad treten ange- sichts dieser Grössenordnung in den Hintergrund (BGE 121 IV 193). Dennoch ist bei der Gewichtung der objektiven Tatschwere zu beachten, dass die für einen schweren Fall des Betäubungsmittelhandels (Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG) voraus- gesetzte Menge von mindestens 18 Gramm reinen Kokains (BGE 109 IV 145) be- reits x-fach überschritten ist, was sich massiv auf das Gefährdungspotential für die Gesundheit einer grossen Zahl an potentiellen Betäubungsmittelkonsumenten niederschlägt und das Verschulden entsprechend erhöht. 2.5.3.3. Da der Beschuldigte dieses Kokain in Eigenregie in die Schweiz ein- führte, dessen Herkunft kannte und es in der Folge bei sich zu Hause sogar sel- ber streckte und portionierte (vgl. z.B. Urk. 39/5, S. 7 ff.), muss er sich zweifels- ohne auch über den überdurchschnittlich hohen Reinheitsgrad der Droge, wie er in der Folge ermittelt wurde, im Klaren gewesen sein, zumal ihm auch der Preis des Kokains "unten" bestens bekannt war (Urk. 10, S. 7 und 13) und interkonti- nental transportierte Drogen aus naheliegenden Gründen selbstredend erst am Zielort weiter verarbeitet und für den gewinnbringenden Endverkauf gestreckt werden. 2.5.3.4. Aufgrund der Nettomenge von 644 Gramm reinen Kokains ist in Anwendung des schematisierten Berechnungsmodells von FINGERHUTH/TSCHURR von einer hypothetischen Einsatzstrafe in der Grössenordnung von 40 Monaten Freiheitsstrafe auszugehen (vgl. FINGERHUTH/TSCHURR, Kommentar zum Betäu- bungsmittelgesetz, Zürich 2007, Art. 47 StGB N 30). 2.5.3.5. Was die Art und Weise der Tatbegehung anbelangt, fällt verschul- denserhöhend ins Gewicht, dass der Beschuldigte als Transporteur und Importeur des Kokains in autonomer Eigenregie handelte, mithin auf einer oberen Hierar- chiestufe anzusiedeln ist. Er plante die gesamte Reise im Voraus und völlig wei- sungsunabhängig, organisierte und finanzierte diese durch das Eingehen persön-

- 15 - licher Schulden selber, mit dem Zweck, diese Kokaineinfuhr durchzuführen, um einen Grossteil dieser Drogen in der Folge gleich auch noch selber zu verarbeiten und gewinnbringend weiter zu verkaufen (vgl. Urk. 10, S. 14; Urk. 54, S. 7). Er führte das Kokain mit anderen Worten nicht bloss ein, sondern übte fast die ganze Palette an möglichen Aktivitäten im Handel mit Kokain aus, während er keiner an- deren regelmässigen Erwerbstätigkeit nachging, was insgesamt von einem gros- sen kriminellen Engagement des Beschuldigten zeugt und die objektive Schwere seiner Tat noch erhöht. Zu beachten ist überdies, dass es sich dabei nicht um seinen ersten Kokaintransport dieser Art gehandelt hat, namentlich nicht eine iso- lierte, einmalige und damit gegebenenfalls verschuldensmindernd zu gewichtende Tathandlung zu beurteilen ist. 2.5.3.6. Das objektive Tatverschulden im Zusammenhang mit der Einfuhr der rund 644 Gramm reinen Kokains ist demzufolge im Rahmen der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz als keineswegs mehr leicht einzustufen. Die erwähnte hypothetische Einsatzstrafe in der Grössenordnung von 40 bis 42 Monaten Freiheitsstrafe erweist sich als angemessen. 2.5.4. Bei der Bewertung der subjektiven Tatschwere stellt sich die Frage, wie dem Täter die objektive Tatschwere tatsächlich anzurechnen ist. Dazu gehö- ren etwa die Frage der Zurechnungsfähigkeit bzw. Schuldfähigkeit sowie das Mo- tiv. Ferner sind die weiteren subjektiven Verschuldenskomponenten (z.B. Art. 48 StGB) zu berücksichtigen. 2.5.4.1. Zwar konsumierte der Beschuldigte bereits seit Längerem selber re- gelmässig Kokain, ohne dass es sich bei ihm um Beschaffungskriminalität gehan- delt hätte. Wie er bereits vor Vorinstanz erklärte, konnte er bei der Verbüssung der Untersuchungshaft bleibend vom Kokainkonsum Abstand nehmen (Urk. 54, S. 5, 8 und 10; Prot. II, S. 6). Geldwerte, egoistische Beweggründe stehen dem- nach im Vordergrund, ohne dass der Beschuldigte sich zur Tatzeit in einer finan- ziellen Notlage befunden hätte (Urk. 10, S. 5). Er handelte in jeder Hinsicht direkt- vorsätzlich, und es hätte ihm ohne Weiteres freigestanden, durch legalen Arbeits- erwerb auf seinem Beruf regelmässige Einkünfte zu erzielen. 2.5.4.2. Gegebenenfalls verschuldensmindernd zu berücksichtigende Straf- milderungsgründe gemäss Art. 19 oder 48 StGB liegen nicht vor. Die Gewichtung

- 16 - der subjektiven Tatschwere führt somit nicht zu einer Verminderung des objekti- ven Tatverschuldens. Es bleibt bei einem keineswegs mehr leichten Verschulden und bei einer hypothetischen Einsatzstrafe in der Grössenordnung von 40 Monaten Freiheitsstrafe. 2.6. Die verschuldensangemessene Strafe kann aufgrund von Umständen, die mit der Tat grundsätzlich nichts zu tun haben, erhöht oder herabgesetzt wer- den. Massgebend hierfür sind im Wesentlichen täterbezogene Komponenten wie die persönlichen Verhältnisse, Vorstrafen, Leumund, Strafempfindlichkeit und Nachtatverhalten (Geständnis, Einsicht, Reue etc.; HUG, in: DONATSCH/FLACHS- MANN/HUG/WEDER, StGB-Kommentar, a.a.O., N 14 ff. zu Art. 47 StGB). 2.6.1. Zur Täterkomponente hat die Vorinstanz den Werdegang und die per- sönlichen Verhältnisse des Beschuldigten korrekt aufgeführt (Urk. 66, S. 43). Der Beschuldigte ist zusammen mit einer Schwester bei seinen Eltern aufgewachsen. Er hat in C._____ und in D._____ die Schule besucht. Nach der Realschule ab- solvierte er erfolgreich eine Lehre als Koch. Anschliessend arbeitete er in einer Bar und besuchte die Barschule sowie später eine Ausbildung zum eidg. Fitness- instruktor. Weiter war er im Cateringservice seines Onkels tätig. Mit 22 Jahren lei- tete er ein Fitnesscenter in E._____. Seit der Haftentlassung arbeitete der Be- schuldigte in ..., Dominikanische Republik, als Geschäftsführer in einem Club, wobei er gemäss eigenen Angaben keine nennenswerten Einkünfte erzielte, aber bestrebt war, seine dortigen Schulden in der Höhe von ursprünglich ca. Fr. 12'000.– abzutragen, welche er im Zusammenhang mit dem Erwerb von Koka- in eingegangen war. Er ist mit einer Dominikanerin verheiratet, welche im April 2013 sein erstes Kind erwartete. Seine Zukunft sieht der Beschuldigte zusammen mit seiner Familie in der Schweiz (Urk. 18 S. 7 ff.; Urk. 20 S. 9 ff.; Urk. 54 S. 2 ff.). 2.6.2. Zur Aktualisierung fügte er anlässlich der Berufungsverhandlung an, seit Ende 2012 eine Anstellung als Verkaufsberater im Kosmetikbereich zu ha- ben, wo er bereits befördert worden sei und eine weitere Beförderung in Aussicht stehe. Er lebe mit einem Kollegen zusammen in F._____; Ehefrau und Tochter weilten in der Dominikanischen Republik (Prot. II, S. 5 ff.). 2.6.3. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass sich aus dem Werdegang und in den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten keine Besonderheiten

- 17 - finden, aus denen sich strafmassrelevante Faktoren ableiten lassen. Auch seine Vorstrafenlosigkeit ist im vorinstanzlichen Urteil – entgegen der Auffassung der Verteidigung (Urk. 67 S. 7) – unter Hinweis auf BGE 136 IV 1 Erw. 2.6.4 zurecht neutral gewertet worden (Urk. 68; Urk. 66, S. 43). 2.6.4. Wie bereits dargelegt, hat der Beschuldigte hinsichtlich der ihm in An- klageziffer 1.1.b zur Last gelegten Kokaineinfuhr von 920 Gramm ein Geständnis abgelegt (vgl. vorstehend Erw. II. 2.5.3.1.). 2.6.4.1. Umfangreiche und prozessentscheidende Geständnisse können ei- ne Strafreduktion von bis zu einem Drittel bewirken (BGE 121 IV 202 Erw. 2d/cc). Das Geständnis, das kooperative Verhalten bei der Aufklärung von Straftaten so- wie die Einsicht und Reue wirken strafmindernd. Der Grad der Strafminderung hängt aber insbesondere davon ab, in welchem Stadium des Verfahrens das Ge- ständnis erfolgte (BASLER KOMMENTAR, a.a.O., Art. 47 N 169 ff.). 2.6.4.2. Angesichts der beim Beschuldigten in der Wohnung sichergestellten Kokainmenge blieb ihm bei einer solch erdrückenden Beweislage nicht viel ande- res als ein Geständnis übrig. Unter den gegebenen Umständen erscheint eine Reduktion der hypothetischen Einsatzstrafe von einem Viertel auf 30 Monate Freiheitsstrafe angemessen. 2.6.5. Insgesamt erweist sich für die Kokaineinfuhr ca. Ende Oktober 2011 gemäss Anklageziffer 1.1.b demnach eine Einsatzstrafe in der Grössenordnung von 30 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen. 2.7. Die für das schwerste Delikt festgesetzte hypothetische Einsatzstrafe ist nunmehr unter Einbezug der weiteren dem Beschuldigten in der Anklage zum Vorwurf gemachten Betäubungsmitteldelikte unter Anwendung des Asperations- prinzips angemessen zur hypothetischen Gesamtstrafe zu erhöhen und allenfalls wegen wesentlicher Täterkomponenten zu verändern (Art. 49 Abs. 1 StGB; BAS- LER KOMMENTAR, a.a.O., Art. 49 N 49 ff.; BGE 136 IV 55). 2.8. Bei der Gewichtung der objektiven Tatschwere der Kokaineinfuhr zu einem nicht genau bestimmbaren Zeitpunkt im Sommer 2011, ca. zwei bis drei Monate vor der Verhaftung des Beschuldigten am 27. Oktober 2011, gemäss An- klageziffer 1.1.a ist die massgebliche Betäubungsmittelmenge von 480 Gramm Kokaingemisch und deren Reinheitsgrad zu beachten. Die Vorinstanz ist zu

- 18 - Gunsten des Beschuldigten unter Hinweis auf den Mittelwert bei einer Menge von 100 – 1000 Gramm gemäss Betäubungsmittelstatistik der Gruppe Forensische Chemie der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin für das Jahr 2011 und auf das Urteil des Bundesgerichts vom 13. Februar 2012, 6B_509/2011, Erw. 3.5 sehr wohlwollend von einem Reinheitsgrad dieser Kokainmenge von durchschnittlich 44 % ausgegangen, obwohl der Beschuldigte selber ausgesagt hatte, dieses Kokain habe zwar nicht aus derselben Quelle gestammt (Urk. 10, S. 3 f.), aber etwa dieselbe Reinheit aufgewiesen wie jenes gemäss Anklagezif- fer 1.1.b (Urk. 18, S. 4; Urk. 66, S. 8 f.), mithin ca. 70 %. Nachdem die Anklage- behörde diese sehr wohlwollende Betrachtung akzeptiert hat, ist auch im Beru- fungsverfahren zugunsten des Beschuldigten von diesem Wert auszugehen. Bei einem Reinheitsgrad von 44 % resultieren die bereits durch die Vorinstanz korrekt errechneten 211 Gramm eingeführtes reines Kokain (Urk. 66, S. 41). Die vom Be- schuldigten davon weiterverkaufte Kokainmenge von ca. 300 Gramm ergibt somit ca. 132 Gramm reines Kokain. Wiederum ist zu beachten, dass diese für einen schweren Fall des Betäubungsmittelhandels (Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG) voraus- gesetzte Menge von mindestens 18 Gramm reinen Kokains (BGE 109 IV 145) be- reits mehr als 7-fach überschritten ist, was sich erneut massiv auf das Gefähr- dungspotential für die Gesundheit einer grossen Zahl an potentiellen Betäu- bungsmittelkonsumenten niederschlägt und das Verschulden entsprechend er- höht. 2.8.1. Bei einer isoliert betrachteten Nettomenge von 211 Gramm reinen Ko- kains wäre in Anwendung des erwähnten Berechnungsmodells von einer hypo- thetischen Einsatzstrafe in der Grössenordnung von 27 Monaten bzw. bei 132 Gramm verkauftem reinem Kokain von einer solchen von ca. 23 Monaten Freiheitsstrafe auszugehen (vgl. FINGERHUTH/TSCHURR, a.a.O., Art. 47 StGB N 30). 2.8.2. Hinsichtlich der Art und Weise der Tatbegehung kann auf die bereits zur Kokaineinfuhr gemäss Anklageziffer 1.1.b verschuldenserhöhend aufgeführ- ten Faktoren verwiesen werden (vgl. vorstehend Erw. II. 2.5.3.5.). 2.8.3. Was die subjektive Schwere dieser Tat anbelangt, besteht ebenfalls weitgehende Übereinstimmung mit den bereits im Zusammenhang mit der Koka-

- 19 - ineinfuhr gemäss Anklageziffer 1.1.b dargelegten Faktoren (vgl. vorstehend Erw. II. 2.5.4.1.), wobei der Beschuldigte durch den teilweisen Verkauf seiner Ko- kaineinfuhr gemäss Anklageziffer 1.1.a ca. Fr. 5'500.– einnahm (Urk. 10, S. 3). Trotz seines regelmässigen Konsums (Urk. 10, S. 15) standen weitgehend geld- werte Motive im Vordergrund. Dass der Beschuldigte sich im Tatzeitraum nicht in einer finanziellen Notlage befand, zeigt beispielsweise bereits der Umstand, dass er sich zusammen mit B._____ im April/Mai 2011 eine Wohnung mit einem mo- natlichen Mietzins von Fr. 4'200.– nahm und den Mietanteil seiner Mitbewohnerin grösstenteils auch noch zu übernehmen hatte (Urk. 10, S. 13 und 16; Urk. 16, S. 20). 2.8.4. Gegebenenfalls verschuldensmindernd zu berücksichtigende Straf- milderungsgründe gemäss Art. 19 oder 48 StGB liegen wiederum nicht vor. Die Gewichtung der subjektiven Tatschwere führt somit nicht zu einer Verminderung der objektiven Schwere der Tat. Das Verschulden bezüglich der Kokaineinfuhr gemäss Anklageziffer 1.1.a erweist sich im Rahmen der qualifizierten Widerhand- lung gegen das Betäubungsmittelgesetz isoliert betrachtet als gerade noch leicht. Es bleibt bei einer hypothetischen Einsatzstrafe in der Grössenordnung von (iso- liert betrachtet) 23 Monaten Freiheitsstrafe. 2.8.5. Dem diesbezüglichen Geständnis des Beschuldigten und seinem ko- operativen Verhalten ist durch eine Reduktion um rund einen Viertel auf 18 Mona- te Freiheitsstrafe Rechnung zu tragen. 2.9. Bei der Gewichtung der objektiven Tatschwere der drei kleineren Koka- ineinfuhren des Beschuldigten zu nicht genau bestimmbaren Zeitpunkten zwi- schen ca. Frühjahr 2009 und Oktober 2011 gemäss Anklageziffer 1.1.c beträgt die massgebliche, durch die Vorinstanz mit überzeugender Begründung erstellte (Urk. 66, S. 10) und im Rechtsmittelverfahren unangefochten gebliebene Betäu- bungsmittelmenge insgesamt ca. 90 Gramm Kokaingemisch. Die Vorinstanz ist mit zutreffender Begründung von einem durchschnittlichen Reinheitsgrad dieser Kokainmengen von 38 % ausgegangen (Urk. 66, S. 10). Es resultieren ca. 34 Gramm reines Kokain, wobei der Beschuldigte kleine Teile davon in Zürich an Bekannte verkaufte, den grösseren Teil aber selber konsumierte.

- 20 - 2.9.1. Die für einen schweren Fall des Betäubungsmittelhandels vorausge- setzte Menge von mindestens 18 Gramm reinen Kokains ist durch diese Menge überschritten, was isoliert betrachtet zu einer hypothetischen Einsatzstrafe von nicht unter 12 Monaten Freiheitsstrafe zu führen hätte. Die Zusammenfassung dieser drei Einfuhren blieb mit dem Akzeptieren des Schuldspruchs wegen mehr- facher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Disposi- tivziffer 1 Alinea 1) unangefochten. Bei einzelner Betrachtung der drei Einfuhren als Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz würde aufgrund des Strafschär- fungsgrunds der mehrfachen Tatbegehung keine tiefere Einsatzstrafe resultieren. 2.9.2. Hinsichtlich der Art und Weise der Tatbegehung ist zu berücksichti- gen, dass der Beschuldigte autonom und in Eigenregie tätig war. Das Einführen dieser kleineren Kokainmengen war nicht von langer Hand geplant, sondern folgte eher seinen momentanen Bedürfnissen. Allerdings handelte es sich nicht um eine einmalige Tathandlung, sondern um drei identische Vorgänge. Das objektive Tat- verschulden erweist sich im Rahmen der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz als leicht. 2.9.3. Im Zusammenhang mit der subjektiven Tatschwere ist dem Strafmil- derungsgrund, dass der Beschuldigte den grössten Anteil dieses Kokains für sei- nen Eigenkonsum einführte und verbrauchte (Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG; Strafmil- derung nach freiem Ermessen), verschuldensmindernd Rechnung zu tragen. Das subjektive Tatverschulden erweist sich im Rahmen der qualifizierten Widerhand- lung gegen das Betäubungsmittelgesetz daher als noch leicht. Somit ist die objektive Tatschwere durch das subjektive Tatverschulden er- heblich zu reduzieren. Die isoliert betrachtete hypothetische Einsatzstrafe ist auf 8 Monate Freiheitsstrafe festzulegen. 2.9.4. Dem diesbezüglichen Geständnis des Beschuldigten und seinem ko- operativen Aussageverhalten ist mit einer weiteren Reduktion auf 6 Monate Frei- heitsstrafe Rechnung zu tragen. 2.10. Die massgebliche Betäubungsmittelmenge als Ausgangspunkt für die Gewichtung der objektiven Tatschwere bei der Anstiftung bzw. beim Anstaltentref- fen zur Beförderung einer qualifizierten Menge Betäubungsmittel ca. Ende Juni 2011 bzw. ca. am 12. Juli 2011 gemäss Anklageziffer 1.2. beträgt 10 kg Kokain-

- 21 - gemisch, wobei die Vorinstanz zurecht und mit zutreffender Begründung von ei- nem Reinheitsgrad von 45 % ausgegangen ist (Urk. 66, S. 20). Es ging bei dieser vorgesehenen Einfuhr um eine Grössenordnung von 4,5 kg reines Kokain mit ei- nem entsprechend sehr grossen Gefährdungspotential für die Gesundheit einer sehr grossen Anzahl potentieller Betäubungsmittelkonsumenten und einem gros- sen Marktwert. 2.10.1. Was die Art und Weise der Tatbegehung anbelangt, fällt verschul- denserhöhend ins Gewicht, dass der Beschuldigte, ohne Weisungen Dritter zu empfangen und befolgen zu müssen, anfänglich die Fäden in der Hand hielt. Er machte B._____ den konkreten Vorschlag eines Kokaintransports von Punta Ca- na nach Barcelona, zumal er es war, der sich bereits mehrere Male in der Domi- nikanischen Republik aufgehalten hatte und dort über entsprechende Kontakte verfügte. Der Beschuldigte buchte und finanzierte die Flüge, reiste persönlich mit in die Dominikanische Republik, schickte den dortigen Kontaktpersonen die Passkopien sowie die Informationen über die genaue Ankunftszeit, wofür er nach eigenen Angaben ein Entgelt von EUR 1'000.– hätte erhalten sollen. Er kannte Details des Transports und wusste, dass B._____ eine grössere Menge hätte transportieren sollen (Urk. 10, S. 10). Sein gesamtes Vorgehen zeugt von geziel- ter Planung, einem grossen kriminellen Engagement und beachtlicher krimineller Energie. Dieser Kokaintransport durch B._____ kam schliesslich ohne Zutun des Beschuldigten, durch äussere, nicht durch ihn beeinflusste Umstände in der Do- minikanischen Republik nicht zustande. 2.10.2. Das objektive Tatverschulden des Beschuldigten im Zusammenhang mit diesem von ihm eingefädelten Kokaintransport durch B._____ ist im Rahmen der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz als erheblich einzustufen und würde isoliert betrachtet eine hypothetische Einsatzstrafe in der Grössenordnung von mehreren Jahren Freiheitsstrafe rechtfertigen. 2.10.3. Als Motiv kommen einzig egoistische, geldwerte Beweggründe in Be- tracht, ohne dass der Beschuldigte sich zur Tatzeit in einer finanziellen Notlage befunden hätte. Er handelte direktvorsätzlich. Überdies hätte es ihm ohne Weite- res freigestanden, sich nicht mit diesem Kokaintransport zu beschäftigen, sondern

- 22 - einem legalen Arbeitserwerb nachzugehen. Diese subjektiven Faktoren vermögen sein objektives Tatverschulden nicht zu schmälern. 2.10.4. Entscheidend verschuldensmindernd ist indessen zu berücksichti- gen, dass es letztlich – wenn auch ohne sein Zutun – nicht zu diesem Kokain- transport durch B._____ kam und beim Anstaltentreffen zu einem solchen Kokain- transport durch den Beschuldigten blieb, was sich als Strafmilderungsgrund nach freiem Ermessen auszuwirken hat (Art. 19 Abs. 3 lit. a BetmG). Das subjektive Tatverschulden erweist sich im Rahmen der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz daher als leicht. Somit ist die objektive Tatschwere durch das subjektive Tatverschulden er- heblich zu reduzieren. Die isoliert betrachtete hypothetische Einsatzstrafe ist auf 18 Monate Freiheitsstrafe festzulegen. 2.10.5. Der Beschuldigte hat diese Tathandlungen stets bestritten, weshalb eine mögliche Strafreduktion infolge eines Geständnisses nicht in Betracht kommt. 2.11. Die für das schwerste Delikt festgesetzte hypothetische Einsatzstrafe von 30 Monaten Freiheitsstrafe (Anklageziffer 1.1.b; vgl. vorstehend Erw. II. 2.6.5.) ist nunmehr unter Einbezug der weiteren Betäubungsmitteldelikte (Ankla- geziffer 1.1.a: 18 Monate; vgl. Erw. II. 2.8.5.; Anklageziffer 1.1.c: 6 Monate; vgl. Erw. II. 2.9.4.; Anklageziffer 1.2.: 18 Monate; vgl. Erw. II. 2.10.4.) unter Anwen- dung des Asperationsprinzips (Art. 49 Abs. 1 StGB) angemessen um 18 Monate Freiheitsstrafe auf eine Gesamtstrafe von 48 Monaten Freiheitsstrafe zu erhöhen. 2.12. Nachdem die Anklagebehörde auf ein Rechtsmittel verzichtet hat, un- tersagt indessen das Verbot der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO), das vorinstanzliche Urteil zum Nachteil des Beschuldigten abzuändern und eine höhe- re Strafe auszufällen als die Vorinstanz. Aus demselben Grund ist dem Einstellen des Anklagevorwurfs der Sachentziehung (Anklageziffer 1.3.) und dem damit ver- bundenen Wegfall einer entsprechenden Bestrafung mit einer Reduktion der durch die Vorinstanz ausgesprochenen Freiheitsstrafe um 1 Monat Rechnung zu tragen, weshalb es mit einer Freiheitsstrafe von 41 Monaten bzw. 3 Jahren und 5 Monaten als Gesamtstrafe sein Bewenden hat.

- 23 - 2.13. Weitere strafmindernd zu berücksichtigende Umstände liegen nicht vor. So hat bereits die Vorinstanz zurecht das Vorliegen einer von der amtlichen Verteidigung vorgebrachten besonderen Strafempfindlichkeit beim Beschuldigten mit zutreffender Begründung verworfen (Urk. 66, S. 44). Auch die im Berufungs- verfahren gestützt auf andere Gründe geltend gemachte Strafminderung wegen besonderer Strafempfindlichkeit u.a. wegen der Berufstätigkeit des Beschuldigten und seiner familiären Verhältnisse vermag dies nicht zu ändern. 2.13.1. Zwar sind bei der Festsetzung der Strafe deren Folgen für den Ver- urteilten und dessen soziales Umfeld zu berücksichtigen. Zu berücksichtigen ist die „Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters“ (Art. 47 Abs. 1 a.E. StGB). Da jedoch jede Strafe Folgen für den Täter hat, sind von vornherein nur solche zu be- rücksichtigen, welche den Täter überdurchschnittlich treffen. In Art. 49 Abs. 3 des Vorentwurfs der Expertenkommission zum Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs hiess es noch, dass der Richter eine geringere Strafe aussprechen könne, wenn die der Schuld angemessene Strafe den Täter unverhältnismässig hart treffe (BBl. 1999, S. 2061). Rechnung zu tragen ist bei der Strafzumessung auch belasten- den Folgen, welche die Straftat für den Verurteilten hat oder noch haben wird. Die Gesamtheit aller den Täter belastenden Straftatfolgen muss dem Unrechts- und Schuldgewicht der Tat entsprechen (HÄRRI, Folgenberücksichtigung bei der Straf- zumessung, in: ZStrR 1998, S. 216). 2.13.2. Beim Beschuldigten ist indessen keine besondere Strafempfindlich- keit zu erkennen. Es liegt keine Konstellation mit aussergewöhnlichen Umständen vor, welche heute irgendeine besondere Strafempfindlichkeit – aus persönli- chen/familiären oder beruflichen Gründen – erkennen liesse. Wie das Bundesge- richt überdies festhielt, stellt selbst die Verbüssung einer langjährigen Freiheits- strafe für jeden in ein familiäres oder soziales Umfeld eingebetteten Angeklagten eine gewisse Härte dar; trotzdem darf sie nur zurückhaltend und nur bei ausser- gewöhnlichen Umständen berücksichtigt werden (BASLER KOMMENTAR, a.a.O., Art. 47 N 150 ff.). 2.14. Demzufolge ist der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 5 Monaten als Gesamtstrafe zu bestrafen. Die Festlegung einer Freiheitsstra- fe von 3 Jahren oder weniger, welche dem Beschuldigten die Möglichkeit eines

- 24 - teilbedingten Strafvollzugs eröffnen würde, wäre seinem Tatverschulden nicht an- gemessen (BGE 134 IV 17). 2.15. Der Anrechnung von 85 Tagen erstandener Haft an die Freiheitsstrafe steht nichts entgegen (Art. 51 StGB). III. Vollzug Bei dieser Strafhöhe kommt die Gewährung eines teilbedingten Strafvoll- zugs schon aus objektiven Gründen nicht in Betracht (Art. 43 Abs. 1 StGB). IV. Genugtuung Für die von der amtlichen Verteidigung gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO beantragte Genugtuung wegen besonders schwerer Verletzung der persön- lichen Verhältnisse des Beschuldigten wegen zu Unrecht erlittener Untersu- chungshaft (Urk. 56, S. 11 f.; Urk. 67, S. 2 und 10) bleibt bei diesem Verfahrens- ausgang kein Raum, weshalb dieser Antrag abzuweisen ist. V. Kostenfolgen

1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Mass- gabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt im Berufungsverfahren mit seinen Anträgen wei- testgehend. Ausgangsgemäss sind ihm daher die Kosten des Berufungsverfah- rens aufzuerlegen.

2. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind unter Vorbehalt des Rück- forderungsrechts des Staates auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 135 Abs. 4 StPO). Das urteilende Gericht legt die Entschädigung am Ende des Verfahrens im

- 25 - Urteil fest (Art. 135 Abs. 2 StPO; Urteil des Bundesgerichts vom 29. April 2013, 6B_611/2012, Erw. 5.3. ff., zur Publikation vorgesehen). Entsprechend ist der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, für das Berufungsverfahren mit Fr. 4'190.40 (inkl. MWSt) aus der Gerichtskasse zu entschädigen (vgl. Urk. 75) und der Beschuldigte ist zu verpflichten, diese An- waltsentschädigung der Staatskasse zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaft- lichen Verhältnisse erlauben. Das Gericht beschliesst:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 12. November 2012 bezüglich der Dispositivziffern 1 teilweise (Schuld- spruch wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG und mehrfacher Übertretung des BetmG), 2 (Freispruch betreffend Drohung und Sachbeschädigung), 3 teilweise (Busse), 4 teilweise (Vollzug der Bus- se), 5 (Ersatzfreiheitsstrafe), 6 (Nichteintreten auf das Schadenersatzbegeh- ren), 8 – 10 (Einziehungen bzw. Herausgabe) und 11 – 12 (Kostendispositiv) sowie der gleichentags ergangene Beschluss (teilweise Verfahrenseinstel- lung betreffend Übertretung des BetmG) in Rechtskraft erwachsen sind.

2. Das Verfahren betreffend den Vorwurf der Sachentziehung wird eingestellt.

3. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

4. Rechtsmittel: Gegen Ziffer 2 dieses Entscheids kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

- 26 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Das Gericht erkennt:

1. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 3 Jah- ren und 5 Monaten, wovon 85 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind.

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 4'190.40 amtliche Verteidigung

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. Der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, wird für das Beru- fungsverfahren mit Fr. 4'190.40 (inkl. MWSt) aus der Gerichtskasse ent- schädigt. Der Beschuldigte wird verpflichtet, diese Anwaltsentschädigung der Staatskasse zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhält- nisse erlauben.

4. Das Genugtuungsbegehren des Beschuldigten wird abgewiesen.

5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste hernach in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl − das Bundesamt für Polizei

- 27 - sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfäl- liger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A

6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsge- setzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 2. Juli 2013 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Oberrichter lic. iur. Ruggli Dr. Bischoff