SB130047

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB130047-O/U/rc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Janssen, Präsidentin, Ersatzoberrichterin lic. iur. Bertschi und Ersatzoberrichter lic. iur. Muheim sowie der Gerichts- schreiber lic. iur. Hafner Urteil vom 31. Mai 2013 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend Anstiftung zur falschen Zeugenaussage etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom

11. Dezember 2012 (DG120190)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 11. Juni 2012 (Urk. 15) ist diesem Urteil in Kopie beigeheftet. Urteil der Vorinstanz:

1. a) Der Beschuldigte 1 ist schuldig der Anstiftung zum falschen Zeugnis im Sinne von Art. 24 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 307 Abs. 1 StGB.

b) (…)

2. a) Der Beschuldigte 1 wird bestraft mit 9 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 15 Tage durch Haft erstanden sind.

b) (…)

3. a) Der Vollzug der Freiheitsstrafe bezüglich des Beschuldigten 1 wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt.

b) (…)

4. a) Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Strafbefehl der Staatsanwalt- schaft Winterthur / Unterland vom 28. August 2009 über den Beschul- digten 1 ausgefällten bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 90.– wird widerrufen.

b) (…)

5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:

- 3 - Fr. 6'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'500.00 Gebühr Anklagebehörde Fr. 18.00 Auslagen Vorverfahren Beschuldigter 2 Fr. 10'676.90 amtliche Verteidigung Beschuldigter 1 Fr. 4'536.20 amtliche Verteidigung Beschuldigter 2 Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge- nommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden den Beschuldigten auferlegt, soweit sie ihnen einzeln zugeordnet werden können. Im Übrigen werden die Kosten den Beschuldigten je zur Hälfte auferlegt.

7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung beider Beschuldigten werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird mit separaten Beschlüssen entschieden. Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 56 S. 1)

1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Dezember 2012 sei in Bezug auf die Bemessung der Strafe sowie die Wahl der Strafart (Dis- positiv Ziffer 2a) aufzuheben.

2. Der Beschuldigte sei mit einer bedingten Geldstrafe von max. 180 Ta- gessätzen zu je CHF 90.-- zu bestrafen, unter Anrechnung der bereits erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft.

3. Eventualiter sei für den Fall, dass das Obergericht eine höhere Strafe aussprechen sollte, als von der Verteidigung beantragt wird (Antrag Zif- fer 2), auf jeden Fall eine bedingte Geldstrafe auszusprechen.

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4. Unter ausgangsgemässer Regelung der Kostenfolgen.

b) der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich: (schriftlich; Urk. 52) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. ________________________________________ Erwägungen: I. Prozessuales

1. Mit Urteil vom 11. Dezember 2012 sprach das Bezirksgericht Zürich den Be- schuldigten der Anstiftung zum falschen Zeugnis im Sinne von Art. 24 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 307 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit 9 Mo- naten Freiheitsstrafe, unter Anrechnung von 15 Tagen Untersuchungshaft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren aufgeschoben. Ferner wurde der bedingte Vollzug der mit Strafbefehl der Staats- anwaltschaft Winterthur/Unterland vom 28. August 2009 ausgefällten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 90.-- widerrufen (Urk. 47).

2. Gegen das Urteil, das ihm am 11. Dezember 2012 mündlich eröffnet wurde (Prot. I S. 14), liess der Beschuldigte am 12. Dezember 2012 Berufung anmelden (Urk. 36). Das begründete Urteil wurde dem amtlichen Verteidiger des Beschul- digten am 1. Februar 2013 zugestellt (Urk. 46/2). Mit Eingabe vom 20. Februar 2012 reichte der Beschuldigte seine Berufungserklärung ein (Urk. 48). Die Staatsanwaltschaft ergriff kein Rechtsmittel und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 52). Der Mitbeschuldigte B._____ verzichtete auf Berufung.

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3. Der Beschuldigte beschränkte seine Berufung auf die Strafzumessung (Dispo- sitiv-Ziffer 2a). Dementsprechend ist das Urteil der Vorinstanz betreffend den Schuldspruch (Dispositiv-Ziffer 1a) sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziffern 5 bis 7) unangefochten geblieben und in Rechtskraft erwach- sen.

4. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung liessen die Parteien die ein- gangs erwähnten Anträge stellen. Beweisanträge wurden keine gestellt. II. Widerruf

1. Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Win- terthur/Unterland vom 28. August 2009 wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz zu einer Geldstrafe von 30 Tagessät- zen zu Fr. 90.– verurteilt. Die Probezeit wurde auf 2 Jahre angesetzt (Urk. 23). Wie bereits die Vorinstanz festhielt (Urk. 47 S. 23), beging der Beschuldigte die heute zu beurteilende Tat vor dem 23. August 2011, an dem die Zeugeneinver- nahme seines Mittäters stattfand. Er delinquierte somit während laufender Probe- zeit. Es ist daher zu prüfen, ob der bedingte Vollzug der ausgesprochenen Geld- strafe zu widerrufen ist.

2. Dass der Beschuldigte nicht einmal zwei Jahre nach seiner Verurteilung erneut und zudem in deutlich schwerer wiegender Weise straffällig wurde, zeigt – wie be- reits die Vorinstanz, auf deren Erwägungen vorab zu verweisen ist (Urk. 47 S. 28 f.), zutreffend festhielt – eine ausgeprägte Geringschätzung der Rechtsordnung. Ohne spürbare Konsequenzen seines Fehlverhaltens ist folglich ernsthaft zu be- fürchten, dass er sich auch in Zukunft nicht wohl verhalten wird. Die am 28. Au- gust 2009 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 90.-- ist daher zu widerrufen.

- 6 - III. Strafzumessung und Vollzug

1. Die Vorinstanz hat im Ergebnis zutreffende Ausführungen zum Strafrahmen und zu den allgemeinen Strafzumessungsregeln gemacht. Vorab kann auf die entsprechenden Ausführungen in den vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 47 S. 19 f.). Zu präzisieren ist allerdings, dass ein Strafmilderungsgrund vorliegt. Art. 26 StGB bestimmt: Wird die Strafbarkeit durch eine besondere Pflicht des Täters begrün- det oder erhöht, so wird der Teilnehmer, dem diese Pflicht nicht obliegt, milder bestraft. In casu traf den Zeugen B._____ die strafbarkeitsbegründende Sonder- pflicht, in der Einvernahme wahrheitsgemäss auszusagen, nicht aber den Be- schuldigten, der den Zeugen zur Falschaussage angestiftet hatte. Als Extraneus am (echten) Sonderdelikt hat der Beschuldigte nicht selbst die Hemmschwelle zur Falschaussage trotz Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen gemäss Art. 307 StGB überwunden. Sein Verschulden ist daher geringer, die Strafe entsprechend im Sinne von Art. 26 StGB in Verbindung mit Art. 48a StGB zu reduzieren (vgl. auch Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. September 1998, S. 2013). Da keine besonderen Verhältnisse vorliegen, wie sie die aktuelle bundesgerichtliche Rechtsprechung für eine Unterschreitung des or- dentlichen Strafrahmens verlangt, bleibt es indes bei der von der Vorinstanz fest- gelegten Spanne, könnte die Tat mithin nicht sogar mit Busse bestraft werden. Es ist im Weiteren festzuhalten, dass der Schuldspruch der Vorinstanz vom Be- schuldigten anerkannt wurde, ohne dass ein Vorbehalt bezüglich des von der Vo- rinstanz erstellten Sachverhalts, soweit dieser die Strafzumessung betrifft, in der Berufungserklärung angebracht wurde. Im Rahmen der Strafzumessung kann da- her nicht mehr auf die Sachverhaltserstellung durch die Vorinstanz zurückge- kommen werden. Demnach ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte mit di- rektem Vorsatz handelte (Urk. 47 S. 18), und dass B._____ beim ersten Treffen in der C._____ vom Beschuldigten darüber informiert wurde, dass er im Verfahren gegen dessen Bruder einvernommen werden würde und die entsprechende Vor- ladung der Staatsanwaltschaft noch nicht erhalten hatte (Urk. 47 S. 14).

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2. Bezüglich der objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass die Anstiftung zu falscher Zeugenaussage nicht etwa nur darauf abzielte, das Verschulden des tat- verdächtigen Bruders des Beschuldigten (D._____) in einem milderen Licht er- scheinen zu lassen, und schon gar nicht sollte sich die falsche Äusserung bloss auf Tatsachen beziehen, die für die richterliche Entscheidung unerheblich gewe- sen wären (vgl. dazu Art. 307 Abs. 3 StGB); vielmehr sollte der Verwandte durch ein falsches Alibi des aussagenden Arbeitgebers (Bewachungseinsatz in der frag- lichen Nacht) vollständig entlastet werden. Das gelang allerdings deshalb nicht, weil die Staatsanwaltschaft eine Erkundigung bei der angeblichen Auftraggeberin einholte (Urk. 2/8) und der ungeständige Täter auch anderweitig belastet wurde. Bei der betreffenden Tat handelte es sich sodann nicht um ein leichtes Delikt, sondern um einen Raub und damit um ein schweres Verbrechen. Mit zu berück- sichtigen ist weiter, dass die finanziellen Ansprüche des Privatklägers hätten be- einträchtigt werden können. Das objektive Tatverschulden wiegt erheblich. Noch nicht als erheblich, aber auch nicht als gering, ist dagegen die subjektive Tatschwere einzustufen. Der Beschuldigte handelte nicht aus eigennützigen Moti- ven, etwa um einen finanziellen Vorteil zu erzielen. Er wollte vielmehr seinem Bruder helfen. Die Tatsache, dass er einen Verwandten aus der Sache halten wollte, führt jedoch für sich betrachtet nicht zu einer nennenswerten Strafredukti- on, nachdem der Beschuldigte nicht selbst zu Gunsten seines Bruders unwahr aussagte, sondern einen Dritten zur Falschaussage veranlasste; er kann sich da- her nicht auf den Strafmilderungsgrund von Art. 308 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 48a StGB berufen (vgl. dazu auch BGE 118 IV 175). Zu Recht hat die Vo- rinstanz schliesslich bei der Beurteilung des subjektiven Verschuldens darauf hin- gewiesen, dass der Beschuldigte den schliesslich falsch aussagenden Arbeitge- ber soweit ersichtlich nicht aufwändig überzeugen musste, um ihn zur Tat anzu- stiften. Immerhin fällt auch auf, dass der Beschuldigte den Zeugen, nachdem die- ser offensichtlich "kalte Füsse" bekommen und den ersten Vorladungstermin nicht eingehalten hatte, eigenhändig zur daraufhin neu angesetzten Befragung chauf- fierte.

- 8 - Wie bereits eingangs erwähnt, ist die Strafe für den Beschuldigten im Vergleich zu derjenigen des falsch aussagenden B._____ (bei Annahme ansonsten gleicher Strafzumessungsverhältnisse) zu reduzieren, weil der Beschuldigte als Anstifter zur falschen Zeugenaussage Extraneus war, ihn die Sonderpflicht des Zeugen zur wahrheitsgemässen Aussage gemäss Art. 307 StGB nicht traf. Diese sich aus Art. 26 in Verbindung mit Art. 48a StGB ergebende Strafsenkung hat offensichtlich auch die Vorinstanz vorgenommen. Sie hat dabei zwar nicht explizit die genann- ten Bestimmungen angeführt, indes bei der Bemessung der objektiven Tatschwe- re berücksichtigt, dass der Zeuge "unmittelbar vor seiner Zeugenaussage … zur Wahrheit ermahnt und auf die Straffolgen einer wissentlich falschen Aussage hin- gewiesen wurde", wonach er dennoch falsch ausgesagt habe (Urk. 47 S. 24, Ziff. 2.7.1). Allein mit den unterschiedlichen Vorstrafen (B._____ wurde 2005 zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 45 Tagen und 2009 zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen, ebenfalls unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs, verurteilt, während der Berufungskläger einzig eine bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 30 Tagessätzen aus dem Jahre 2009 aufweist) – im Übrigen wa- ren die Strafzumessungselemente praktisch identisch – liesse sich die Differenz von 3 Monaten zwischen den gegen den Beschuldigten (9 Monate) und B._____ (12 Monate) ausgefällten Freiheitsstrafen denn auch nicht erklären. Nichts ändert daran, dass die Vorinstanz das Verschulden beider Beschuldigter als "nicht leicht" erachtet. Hierbei handelt es sich lediglich um eine grobe Kategorisierung, welche durchaus unterschiedliche Einsatzstrafen zulässt (wobei die Vorinstanz diese nicht gesondert aufgeführt hat). Gesamthaft betrachtet ist die Tatschwere unter Berücksichtigung von Art. 26 StGB als nicht leicht einzustufen und erweist sich beim Beschuldigten und Beru- fungskläger eine Einsatzstrafe von 8 Monaten Freiheitsstrafe (zur Sanktionsart vgl. die Erwägungen weiter unten) als angemessen.

3. Die Vorinstanz hat zutreffende Ausführungen zu den persönlichen Verhältnis- sen und zum Vorleben des Beschuldigten gemacht. Auf die entsprechenden Aus- führungen in den vorinstanzlichen Erwägungen kann verwiesen werden (Urk. 47

- 9 - S. 22 f.). Hinzuzufügen ist, dass er plant, wieder als Elektroingenieur zu arbeiten (Prot. II S. 7). Auf die Strafzumessung haben die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten keinen Einfluss.

4. Der Beschuldigte weist eine Vorstrafe aus dem Jahre 2009 wegen rechtswidri- ger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts auf. Die Vorstrafe sowie die Delin- quenz während laufender Probezeit sind leicht straferhöhend zu berücksichtigen. Nachdem der Beschuldigte während der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens die gegen ihn erhobenen Vorwürfe konstant bestritten hatte, akzep- tierte er den Schuldspruch und zeigte sich damit teilgeständig. Er erleichterte da- mit das Berufungsverfahren und zeigte eine gewisse Einsicht und Reue. Sein Teilgeständnis erfolgte allerdings so spät im Verfahren, dass es nicht stark straf- reduzierend gewertet werden kann.

5. Insgesamt betrachtet halten sich die den Beschuldigten belastenden und ent- lastenden Faktoren in etwa die Waage. Die Einsatzstrafe ist daher bei 8 Monaten zu belassen. Angesichts der Schwere des Verschuldens des bereits mit einer Geldstrafe vor- bestraften und in der Probezeit wieder straffällig gewordenen Beschuldigten er- weist sich die Ausfällung einer weiteren Geldstrafe als nicht mehr angemessen. Eine Geldstrafe vermöchte die erforderliche präventive Effizienz nicht zu erbrin- gen. Der Beschuldigte ist daher zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten unter An- rechnung von 15 Tagen erstandener Haft zu verurteilen.

6. Schon allein aufgrund des Verschlechterungsverbotes ist dem Beschuldigten der bedingte Strafvollzug unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren zu ge- währen. Eine Reduktion der Probezeit fällt angesichts der Vorstrafe und des De- linquierens während laufender Probezeit ausser Betracht.

- 10 - IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Erwirkt eine Partei, die ein Rechtsmittel ergriffen hat, einen für sie günstigeren Entscheid, so können ihr die Verfahrenskosten auf- erlegt werden, wenn der angefochtene Entscheid nur unwesentlich abgeändert wird (Art. 428 Ziff.1 und 2 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen weitgehend. Die Strafreduktion ist mit 1 Monat nicht hoch und basiert auf einem erst im Hinblick auf das Berufungsverfahren abgelegten Teilgeständnis. Es wäre stossend, daraus eine bloss teilweise Auflage der im zweitinstanzlichen Verfahren entstandenen Kosten abzuleiten. Dementsprechend sind ihm die Kosten des Be- rufungsverfahrens aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt der Rückzahlungs- pflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO (Art. 138 StPO). Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abtei- lung, vom 11. Dezember 2012 (DG120190) bezüglich des Schuldspruches (Dispositiv-Ziffer 1a) sowie der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Disposi- tiv-Ziffern 5 bis 7) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom

28. August 2009 ausgefällte bedingte Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 90.– wird vollzogen.

2. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit 8 Monaten Freiheitsstrafe, wo- von 15 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind.

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3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt.

4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 5'873.35 amtliche Verteidigung

5. Die Kosten des Berufungsverfahren werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichts- kasse genommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten.

6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B.

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7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 31. Mai 2013 Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Oberrichterin Dr. Janssen lic. iur. Hafner