SB120395

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr. SB120395-O/U/cs Mitwirkend: die Oberrichter lic.iur. Spiess, Präsident, Dr. Bussmann und lic.iur. Burger sowie der Gerichtsschreiber lic.iur. Hafner Urteil vom 21. Dezember 2012 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung, vom

21. Juni 2012 (DG120023)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 15. März 2012 (Urk. 16) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 4 aBetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 45 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 313 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'000.– Gebühr für die Strafuntersuchung Fr. 1'245.– Auslagen Vorverfahren Fr. 31'218.80 Kosten Kantonspolizei Fr. amtliche Verteidigungskosten (ausstehend) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

4. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtli- chen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden. Die Dolmetscher- kosten der Telefonkontrolle von Fr. 31'218.80 werden auf die Gerichtskasse genommen.

- 3 - Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 48 S. 1)

1. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom

21. Juni 2012 hinsichtlich Dispositivziffern 1, 3, 4, 5 und 6 in Rechts- kraft erwachsen ist;

2. Der Beschuldigte sei - unter Anrechnung der bereits erstandenen Haft - mit einer Freiheitsstrafe von maximal 36 Monaten zu bestrafen;

3. Es sei dem Beschuldigten gemäss den nachfolgenden Erwägungen der teilbedingte Strafvollzug zu gewähren;

4. Der Beschuldigte sei umgehend aus dem Strafvollzug zu entlassen;

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, seien auf die Staatskasse zu nehmen.

b) Der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland: (schriftlich; Urk. 44) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. ______________________________

- 4 - Erwägungen: I. Prozessuales

1. Das Bezirksgericht Bülach, II. Abteilung, sprach den Beschuldigten mit Urteil vom 21. Juni 2012 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel- gesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 4 aBetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG schuldig und bestrafte ihn mit 45 Monaten Freiheitsstrafe. Ausgangsgemäss wurden die Verfahrenskosten dem Beschuldigten auferlegt (Urk. 38 S. 19). Gegen dieses Urteil, das ihm gleichentags mündlich eröffnet wurde (Prot. I S. 14), meldete der Beschuldigte am 22. Juni 2012 rechtzeitig Berufung an (Urk. 32). Nach Erhalt des begründeten Urteils am 20. August 2012 (Urk. 35) reichte er am

5. September 2012 fristgerecht seine schriftliche Berufungserklärung ein (Urk. 40). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Anschlussberufung und bean- tragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 44). Beweisanträge wur- den keine gestellt.

2. Gemäss Art. 402 in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechtskraft des an- gefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Nachdem die Urteils- dispositivziffern 1 (Schuldspruch) sowie 3 und 4 (Kostendispositiv) nicht ange- fochten worden sind und diesbezüglich keine Anschlussberufung erhoben wurde, ist mittels Beschluss festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil in diesem Um- fang in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung liessen die Parteien die ein- gangs erwähnten Anträge stellen.

- 5 - II. Strafzumessung

1. Die Vorinstanz hat den Strafrahmen korrekt festgelegt und die Grundsätze, nach welchen eine Strafe im Allgemeinen und bei Betäubungsmitteldelikten im Besonderen zuzumessen ist, richtig zusammengefasst (Urk. 38 S. 9 ff.). Innerhalb des gesetzlichen Rahmens ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters festzusetzen. Zu berücksichtigen sind dabei auch das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben. Das Verschulden wird nach der Schwere der Rechtsgutverletzung, nach der Verwerflichkeit der Tathandlungen, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den gegebenen Umständen in der Lage war, rechtskonform zu handeln (Art. 47 Abs. 1 und 2 StGB). Bei Betäubungsmitteldelikten hängt das Ausmass des Verschuldens nicht nur von der Menge und Art der Drogen, sondern insbesondere auch von der Art und Wei- se der Tatbegehung, den Beweggründen des Täters und seinem Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren ab (BGE 118 IV 343 E. 2c). Die Betäubungsmittel- menge ist zwar ein wichtiger Strafzumessungsfaktor, indes nicht von vorrangiger Bedeutung (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc; BGer 6B_558/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3.2; BGer 6B_352/2012 vom 1. November 2012 E. 3.1). Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zur Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen, es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist das Ge- richt an das gesetzliche Höchstmass der Strafe gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Verbrechen gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und Abs. 4 aBetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG werden mit Freiheitsstrafe von einem bis zu 20 Jahren bestraft, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann. Strafmilderungsgründe sind vorliegend keine ersichtlich. Eine Strafschärfung kommt nicht mehr in Frage, da das Gericht an das gesetzliche Höchstmass der Strafart, vorliegend 20 Jahre Freiheitsstrafe, gebunden ist. Eine Öffnung des

- 6 - Strafrahmens nach oben ist daher - wie dies die Vorinstanz korrekt festhält (Urk. 38 S. 10) - nicht möglich. Die Vorinstanz erwähnt, dass der Beschuldigte auch gegen "Art. 305bis StGB verstossen habe" (Urk. 38 S. 10). Dabei muss es sich um ein Versehen handeln. Ein Geldwäschereivorwurf ist nicht Gegenstand der Anklage.

2. Zur objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte mit dem Anbieten, Inverkehrbringen bzw. Abgeben von 500 Gramm, 400 Gramm sowie 200 Gramm Kokaingemisch mit einem geschätzten Reinheitsgrad von je 50% (Anklageziffern 1.1 bis 1.3) die Schwelle zum schweren Fall - diese liegt für Koka- in bei 18 Gramm (BGE 109 IV 143 E. 3b) - jeweils massiv überschritt. Auch als er 1,0095 Kilogramm Kokaingemisch mit einem Reinheitsgrad von 66% (Anklagezif- fer 1.4) in die Schweiz einführte, überschritt er die Schwelle zum schweren Fall um das Zigfache. Insgesamt handelte er mit rund 1,216 Kilogramm reinem Kokain und schuf damit ein grosses Gefährdungspotential für die Gesundheit vieler Men- schen. Der Einwand der Verteidigung, es sei aufgrund der Betäubungsmittelstatis- tik der Gruppe Forensische Chemie der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin zugunsten des Beschuldigten von einem tieferen Reinheitsgehalt auszugehen (Urk. 48 S. 9), verfängt nicht. Die von der Verteidigung angeführten tieferen Werte beziehen sich auf Freebase, nicht auf das vorliegend sichergestell- te Kokain-Hydrochlorid (HCl). Die von der Vorinstanz verwendeten Statistiken wa- ren demnach korrekt. Zudem war der Beschuldigte zwischen Mitte November 2010 und Mitte August 2011 - d.h. innert neun Monaten - an insgesamt vier grös- seren Drogengeschäften beteiligt, was von einer erheblichen kriminellen Energie zeugt. Der Beschuldigte war zwar nicht der eigentliche Organisator dieser Dro- gengeschäfte, allerdings fungierte er auch nicht als blosser Kurier und stand somit

- wie dies die Vorinstanz richtig festhält (Urk. 38 S. 15) - zumindest auf einer mitt- leren Hierarchiestufe. Die objektive Tatschwere ist daher insgesamt als erheblich zu bewerten. Subjektiv fällt ins Gewicht, dass der Beschuldigte, der selber nicht drogenabhän- gig ist, vorsätzlich und aus rein finanziellen Motiven handelte (Urk. 11/10 S. 43; Urk. 11/11 S. 2 ff.). Die subjektive Tatschwere ist daher als schwer zu bewerten.

- 7 - Aufgrund der Tatkomponente erweist sich eine hypothetische Einsatzstrafe von rund 54 Monaten als angemessen.

3. Bezüglich der persönlichen Verhältnisse kann vornehmlich auf die Ausfüh- rungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 38 S. 16). Auf das Strafmass haben die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten keine Auswirkungen. Die einschlägige Vorstrafe des Beschuldigten in B._____ aus dem Jahr 2007 (Drogenhandel ohne schweren Schaden für die Gesundheit; 3 Jahre Gefängnis bedingt. Vgl. Urk. 9/3 sowie Urk. 11/11 S. 8) ist - entgegen der Ansicht der Vo- rinstanz (Urk. 38 S. 17) - nicht bloss leicht, sondern deutlich straferhöhend zu be- rücksichtigen. Zudem delinquierte er während laufender Probezeit. Wie bereits die Vorinstanz korrekt ausführte (Urk. 38 S. 17 f.), ist das Geständnis des Beschuldigten sodann in mittlerem Grad strafmindernd zu berücksichtigen. Ein umfassendes Geständnis legte er erst ab, als er mit den Untersuchungser- gebnissen konfrontiert wurde bzw. sich der erdrückenden Beweislage bewusst wurde (Urk. 11/5 S. 4 ff.; Urk. 11/6 S. 2 ff.). Zu Gute zu halten ist dem Beschuldig- ten auch eine leichte Strafempfindlichkeit aufgrund seiner gesundheitlichen Situa- tion, da er aufgrund einer Augenverletzung immer weniger sieht (Urk. 47 S. 5). Weitere Strafzumessungsgründe liegen nicht vor. Aufgrund der Täterkomponente (deutliche Straferhöhung aufgrund der einschlägi- gen Vorstrafe; geringfügige Strafminderung aufgrund des Geständnisses sowie der leichten Strafempfindlichkeit) wäre die Einsatzstrafe leicht zu erhöhen.

4. Die Gesamtwürdigung der wesentlichen Strafzumessungsgründe führt zum Schluss, dass die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe zu tief ausgefal- len ist. Aufgrund des Verschlechterungsverbots kann diese im vorliegenden Ver- fahren jedoch nicht erhöht werden. Das Urteil der Vorinstanz ist somit zu bestätigen, soweit es angefochten wurde, und der Beschuldigte ist zu einer Freiheitsstrafe von 45 Monaten zu verurteilen.

- 8 - Der Anrechnung von 494 Tagen Haft (Untersuchungshaft und vorzeitiger Straf- vollzug bis und mit heute) steht nichts entgegen. III. Strafvollzug Da die Dauer der heute ausgefällten Strafe mehr als 36 Monate beträgt, ist die Gewährung des bedingten sowie des teilbedingten Vollzugs bereits aus objekti- ven Gründen ausgeschlossen (Art. 42 Abs. 1 sowie Art. 43 Abs. 1 StGB). IV. Kosten Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschuldigten die Kosten des Be- rufungsverfahrens aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind, un- ter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO, auf die Gerichtskasse zu nehmen. Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abtei- lung, vom 21. Juni 2012 (DG120023) bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch) sowie 3 und 4 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte wird bestraft mit 45 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 494 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.

- 9 -

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'600.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 4'104.60 amtliche Verteidigung

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtli- chen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genom- men. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten.

4. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − die Bundesanwaltschaft und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden.

- 10 - Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 21. Dezember 2012 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Oberrichter lic.iur. Spiess lic.iur. Hafner