SB120265

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB120265-O/U/eh Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. M. Langmeier, Präsident, Oberrichterin lic. iur. L. Chitvanni und Oberrichter lic. iur. Ch. Prinz sowie die Gerichts- schreiberin lic. iur. S. Hürlimann Winterhalter Urteil vom 18. Dezember 2012 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. U. Weder, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend Freiheitsberaubung etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom

24. Januar 2012 (GG110040)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom

1. November 2011 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 18). Entscheid der Vorinstanz: (Urk. 36 S. 27 ff.) "Es wird erkannt:

1. Die beschuldigte Person ist schuldig

- der Freiheitsberaubung im Sinne von Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB;

- des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB;

- der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 lit. a und d BetmG.

2. Die beschuldigte Person wird bestraft mit 12 Monaten Freiheitsstrafe (wovon bis und mit heute 73 Tage durch Haft erstanden sind) sowie mit einer Busse von Fr. 1'000.–.

3. Bezahlt die beschuldigte Person die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen.

4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse zu bezahlen.

5. Die sichergestellten und im Polizeiposten B._____ der Kantonspolizei Zürich gelager- ten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien (Lagernummer ...) werden ein- gezogen und der Kantonspolizei Zürich zur Vernichtung überlassen.

6. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 1'800.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'000.00 Gebühr Anklagebehörde; Fr. 1'031.80 Auslagen Vorverfahren; Die Kosten werden der beschuldigten Person auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Staatskasse genommen; vor- behalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird separat entschieden.

7. (Mitteilung)

8. (Rechtsmittel)"

- 3 - Berufungsanträge: (Prot. II S. 4 f.)

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (schriftlich und mündlich; Urk. 38 S. 2 und Urk. 59 S. 1). Ziff. 1 Dispositiv: Die beschuldigte Person sei des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB nicht schuldig und diesbezüglich freizusprechen. Ziff. 2 Dispositiv: Die beschuldigte Person sei mit einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten (abzüglich 73 Tage erstandener Haft) zu bestrafen. Evtl.: Die beschuldigte Person sei mit einer Geldstrafe von 270 Tagessätzen à Fr. 50.– zu bestrafen. Die Geldstrafe sei nicht aufzuschieben. Ziff. 4 Dispositiv: Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei aufzuschieben und die Probezeit sei auf 3 Jahre festzusetzen.

b) Der Staatsanwaltschaft: (schriftlich und mündlich; Urk. 42) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. Erwägungen: I.Verfahrensgang und Umfang der Berufung

1. Verfahrensgang 1.1. Mit Urteil vom 24. Januar 2012 sprach das Einzelgericht in Strafsachen am Bezirksgericht Horgen den Beschuldigten der Freiheitsberaubung im Sinne von Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von

- 4 - Art. 19a Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 lit. a und d BetmG schuldig und bestrafte ihn – unter Anrechnung von 73 Tagen Haft – mit einer unbedingten Frei- heitsstrafe von 12 Monaten und einer Busse von Fr. 1'000.-- und setzte die Er- satzfreiheitsstrafe im Falle der Nichtbezahlung der Busse auf 10 Tage fest (Dis- positiv-Ziffer 1-4). Weiter ordnete das Gericht die Einziehung und Vernichtung der Betäubungsmittel und -utensilien an. Die festgesetzten Kosten auferlegte es dem Beschuldigten, während es die Kosten der amtlichen Verteidigung – unter Vorbe- halt der Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO – auf die Staatskasse nahm (Dispositiv-Ziffer 6). 1.2. Mit Eingabe vom 25. Januar 2012 liess der Beschuldigte Berufung anmelden (vgl. Urk. 26). Am 11. Juni 2012 erstattete die Verteidigung die Berufungs- erklärung (vgl. Urk. 38), mit welcher sie die Berufung auf den Schuldpunkt wegen Raufhandels, auf das Strafmass und den Vollzug der Freiheitsstrafe beschränkte. Demgegenüber beantragte die Staatsanwaltschaft die Bestätigung des vor- instanzlichen Urteils (vgl. Urk. 42). 1.3. In der Folge wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung vorgeladen (vgl. Urk. 51). 1.4. Die Berufungsverhandlung fand zufolge Sachzusammenhangs mit derjeni- gen im Berufungsverfahren SB120097 am 6. Dezember 2012 statt, an welcher – nebst den Parteien des anderen Verfahrens – der Beschuldigte, sein Verteidiger und der Staatsanwalt teilnahmen (Prot. II S. 4).

2. Umfang der Berufung 2.1. Gestützt auf die oben zitierte Berufungserklärung sind folgende Punkte des vorinstanzlichen Urteils nicht angefochten und daher in Rechtskraft erwachsen: Die Schuldsprüche wegen Freiheitsberaubung im Sinne von Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 lit. a und d BetmG (Dispositiv-Ziffer 1, Abs. 1 und 3), die Sanktion für die Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Busse von Fr. 1'000.--, Dispositiv-Ziffer 2 am Ende und Dispositiv-Ziffer 4, 2.

- 5 - Satz) und die im Zusammenhang mit der Busse stehende Festsetzung der Er- satzfreiheitsstrafe (Dispositiv-Ziffer 3) sowie die Anordnungen betreffend die Ein- ziehung (Dispositiv-Ziffer 5), die Kostenfestsetzung und -auflage sowie die Rege- lung betreffend die Kosten der amtlichen Verteidigung (Dispositiv-Ziffer 6). Dies ist vorweg festzustellen. 2.2. Demgegenüber stehen die übrigen Dispositiv-Ziffern, d.h. Ziff. 1 Abs. 2 (Schuldpunkt betreffend Raufhandel), Ziff. 2 (ausser Busse) und Ziff. 4 (Strafvoll- zug) zur Disposition. II. Ausgangslage

3. Zum Anklagevorwurf betreffend Raufhandel (Anklagepunkt II.) 3.1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, sich an einem Raufhandel beteiligt zu haben, der den Tod einer Person bzw. die Körperverletzung verschiedener Per- sonen zur Folge hatte (vgl. Urk. 18 S. 3). 3.2. Konkret wird dem Beschuldigten die Teilnahme an der am 15. Februar 2010 stattgefundenen tätlichen Auseinandersetzung zwischen den Gebrüdern C._____- D._____-H._____ und E._____ einerseits und dem Beschuldigten und dessen Bruder andererseits vorgeworfen, welche in der Wohnung F._____ in der Liegen- schaft ...-Strasse ... in ... ihren Anfang nahm, wo der Beschuldigte und dessen Bruder G._____ gefesselt hatten, und in den Kellerräumlichkeiten derselben Lie- genschaft fortgesetzt wurde, sowie in deren Verlauf der Bruder des Beschuldigten und der Beschuldigte durch Schläge mit Armierungseisen auf den Kopf Verlet- zungen erlitten, der Bruder des Beschuldigten in der Folge gar tödlich verletzt wurde und D._____ eine Verletzung an einem Oberschenkel erlitt (vgl. Urk. 18 S. 3).

4. Entscheid der Vorinstanz Die Vorinstanz gelangte in ihrem Entscheid zu Schluss, der Beschuldigte, der den äusseren Tatablauf eingestanden habe, habe sich vorsätzlich aktiv an der tätli- chen Auseinandersetzung beteiligt, anlässlich welcher u.a. sein Bruder tödlich

- 6 - verletzt worden sei und er habe sich daher des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB schuldig gemacht.

5. Einwände der Verteidigung 5.1. Vor Vorinstanz machte die Verteidigung zusammengefasst geltend, es fehle vor allem am Vorsatz des Beschuldigten, aber auch bezüglich des objektiven Tat- bestandes bestünden noch viele offene Fragen. Die Personen, die ins Zimmer gewollt hätten, seien dem Beschuldigten nicht bekannt gewesen. C._____ sei unmittelbar nach seinem Eintritt ins Zimmer mit einem Schraubenzieher auf den Beschuldigten losgegangen, worauf der Beschuldigte C._____ gepackt, ihn zu Boden geworfen und seinen Schraubenzieher weggeworfen habe. In dieser ers- ten Phase des Geschehens habe der Beschuldigte keinen Raufhandel begehen wollen, sondern sich vielmehr gegen einen Angriff verteidigt und sich auf Abwehr beschränkt. Es sei nicht nachgewiesen, dass in der ersten Phase C._____ oder sonst jemand verletzt worden sei. Dann habe der Beschuldigte seinem Bruder helfen wollen, wozu er indessen nicht mehr gekommen sei, weil er sofort mit ei- nem Armierungseisen niedergeschlagen worden sei. An Auseinandersetzungen habe er sich danach nicht mehr beteiligt. Raufhandel sei daher weder objektiv noch subjektiv gegeben und der Beschuldigte sei diesbezüglich freizusprechen (vgl. Prot. I S. 6). 5.2. Anlässlich der Berufungsverhandlung wiederholte die Verteidigung im Wesentlichen, der objektive Tatbestand des Raufhandels sei nicht gegeben. Die Beteiligung an einem Raufhandel müsse von einer gewissen Intensität sein, die das Kriterium der Tätlichkeit erfülle. Das Gerangel zwischen C._____ und A._____ habe diese Intensität nicht erreicht, sondern sei eben ein Gerangel ge- wesen. Nachdem der Beschuldigte C._____ entwaffnet habe, habe er nach sei- nem Bruder sehen wollen, wozu er aber nicht gekommen sei, da er beim Verlas- sen der Wohnung von H._____ brutal mit zwei Schlägen mit einem Armierungsei- sen auf die Stirn und den Hinterkopf so zugerichtet worden sei, dass er Sterne gesehen habe und sehr benommen gewesen sei. Auch der subjektive Tatbestand sei nicht erfüllt. Der massgebliche Sachverhalt müsse in zwei Sequenzen einge-

- 7 - teilt werden, nämlich eine bis zum Zeitpunkt des Verlassens der Wohnung durch A._____ und eine danach (Urk. 59 S. 1 f.). III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung

1. Sachverhalt 5.3. Die Vorinstanz hielt in ihrem Entscheid zutreffend fest, dass der Beschuldig- te den in der Anklageschrift geschilderten Sachverhalt in Bezug auf den äusseren Tatablauf eingestanden hat (vgl. Urk. 36 S. 6), was im Übrigen auch die Verteidi- gung so sieht (vgl. Prot. I S. 6). 5.4. Ausgehend von den vom Beschuldigten deponierten Aussagen über das Geschehen steht fest, dass es am 15. Februar 2010 in der Liegenschaft ...- Strasse ... in ... zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen ihm und seinem Bruder einerseits sowie den drei Brüdern C._____-D._____-H._____ und E._____ andererseits kam. Zum Geschehen gab der Beschuldigte in der Untersuchung und vor Vorinstanz nämlich an, nachdem es an der Türe geklopft hätte, habe er nachgeschaut in der Meinung, der Bruder von G._____ sei eingetroffen. Als er die Türe geöffnet und vier mit Messer, Schlagstöcken und Schraubenzieher bewaff- nete Personen wahrgenommen habe, habe er die Türe wieder zudrücken wollen, was ihm nicht gelungen sei. So seien diese vier Personen in die Wohnung ge- stürmt, wobei eine (C._____) auf ihn zugekommen sei und ihn in die Wohnung gedrückt habe. Die anderen hätten seinen Bruder aus der Wohnung gezogen. Er habe C._____ runter gedrückt und ihm den Schraubenzieher, den er hinter sei- nem Rücken gesehen habe, weggenommen und in die Wohnung weggeworfen (vgl. HD Urk. 2/5 S. 12 f., vgl. auch Urk. 86 S. 7: Einvernahme des Beschuldigten als Privatkläger im separaten Verfahren SB120097). Seine Auseinandersetzung mit C._____ beschrieb er an der Hauptverhandlung wie folgt: "Wir hielten uns. Es ging hin und her. Wir haben uns gegenseitig gestossen und ich habe ihn dann auf den Boden geworfen" (vgl. Urk. 22A S. 8). Danach habe er die Wohnung verlas- sen und seinem Bruder zu Hilfe eilen wollen, wozu es aber nicht mehr gekommen sei, da er einen Schlag auf den Kopf erhalten habe (vgl. HD Urk. 2/3, HD Urk. 2/5

- 8 - S. 12 f., Urk. 22A S. 7 f.). In diesem Sinne sagte der Beschuldigte auch an der Berufungsverhandlung aus (Urk. 57 S. 5 ff.). 5.5. Aufgrund der Akten steht sodann fest bzw. wird von keinem der involvierten Beteiligten in Abrede gestellt, dass in der Zwischenzeit zwischen dem Bruder des Beschuldigten und den weiteren Personen die Auseinandersetzung in den Keller- räumlichkeiten bzw. im Treppenhaus der Liegenschaft ihren Fortgang nahm, in deren Verlauf der Bruder des Beschuldigten mit einem Messer tödlich verletzt wurde und D._____ eine Verletzung an einem Oberschenkel erlitt. Sowohl der Beschuldigte als auch sein Bruder bekamen im Verlauf der Auseinandersetzung zudem Schläge mit Armierungseisen auf den Kopf, wodurch sie beide Verletzun- gen erlitten. 5.6. Damit ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der eingeklagte Sach- verhalt erstellt ist (vgl. Urk. 36 S. 6 f.).

6. Rechtliche Würdigung 6.1. Die Anklagebehörde würdigt das Verhalten des Beschuldigten in rechtlicher Hinsicht als Raufhandel im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB (vgl. Urk. 18 S. 3 und 5). Der Beschuldigte seinerseits liess geltend machen, ein Raufhandel sei weder objektiv noch subjektiv gegeben. Das Vorgehen von C._____ sei ein Angriff gewesen (vgl. Prot. I S. 6). 6.2. Der Raufhandel gemäss Art. 133 StGB ist eine tätliche Auseinandersetzung, an der mindestens drei Personen beteiligt sind und an welcher sich jede Seite aktiv am Streit beteiligt, wobei auch Abwehrhandlungen eine Beteiligung dar- stellen können. Die erforderliche Wechselseitigkeit der Auseinandersetzung kann dabei auch erfüllt sein, wenn eine Seite bloss tätlich wird, um einen Angriff abzu- wehren (vgl. BSK Strafrecht II - Aebersold, 2. Auflage, Basel 2007, N 6 zu Art. 133 StGB, vgl. auch Donatsch, Strafrecht III, 9. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008, § 4 Ziff. 5.11 S. 65 f.). Zu erwähnen ist sodann Art. 133 Abs. 2 StGB, welcher im Rahmen des Tatbe- standes des Raufhandels eine Strafbefreiung für denjenigen vorsieht, der aus-

- 9 - schliesslich abwehrt oder die Streitenden scheidet. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid BGE 131 IV 150 ff. (= Pra 95 [2006] Nr. 83) eine Differenzie- rung der straflosen Beteiligungsfälle vorgenommen und festgehalten, dass eine Person, die sich rein passiv verhalte, nur abwehre und überhaupt keinen Schlag austeile, nicht nur straflos bleibe, sondern sich gar nicht am Streit beteilige. Beteilige sie sich aber aktiv am Streit, allerdings nur mit dem Ziel, sich oder andere zu verteidigen oder Streitende zu trennen, liege auf jeden Fall ein Rauf- handel vor, der für die betreffende Person aber allenfalls straffrei sein könne. Keine straflose Beteiligung wiederum liegt vor, wenn eine weitergehende Ein- mischung in das Geschehen stattfindet (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes 6S.349/2005 vom 27. Oktober 2005). 6.3. Zum objektiven Tatbestand ist folgendes auszuführen: 1.1.1. Vorliegend steht mit der Vorinstanz fest, dass an der zur Diskussion stehenden Auseinandersetzung mindestens sechs Personen beteiligt waren, sodass die für einen Raufhandel erforderliche Anzahl Personen gegeben war. 1.1.2. Weiter erwog die Vorinstanz zu Recht, aus den Aussagen des Beschuldig- ten gehe hervor, dass sich die Beteiligten wechselseitig angingen, zumal er und C._____ sich gegenseitig hielten und miteinander rangen (vgl. Urk. 36 S. 8 unter Hinweis auf die entsprechenden Urkunden). Nachdem der Beschuldigte selber ausführte bzw. ausführen liess, er habe C._____ zu Boden geworfen (vgl. Urk. Urk. 2/5 S. 13, Urk. 22A S. 8, Prot. I S. 6, Urk. 57 S. 5) bzw. er sei mit C._____ "am Fighten" gewesen (vgl. Urk. 5/6 im separaten Verfahren SB120097), ist die Wechselseitigkeit der tätlichen Auseinandersetzung, welche bereits bei der Aus- führung einzelner Schläge oder Stösse anzunehmen ist (vgl. Donatsch, Strafrecht III, 9. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008, § 4 Ziff. 5.11 S. 65) - mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 36 S. 8) -, fraglos zu bejahen. 1.1.3. Die Darstellung des Beschuldigten schliesst aber auch die Annahme aus, es habe sich aus Sicht des Beschuldigten um einen Angriff gehandelt, er habe dabei bloss Abwehrhandlungen vorgenommen und nicht selbst aktiv angegriffen, wie dies die Verteidigung geltend machte (vgl. Prot. I S. 6, Urk. 57 S. 7). Denn der

- 10 - Angriff gemäss Art. 134 StGB wird als eine einseitige körperliche Einwirkung auf eine oder mehrere Personen definiert, bei welcher die angegriffene Seite ent- weder völlig passiv bleibt oder sich nur defensiv zu schützen versucht (vgl. BSK Strafrecht II - Aebersold, 2. Auflage, Basel 2007, N 5 und 6 zu Art. 134 StGB). Vorliegend legte der Beschuldigte nicht nur dar, mit C._____ gerungen und ihn zu Boden geworfen zu haben, sondern auch, dass er C._____, als jener am Boden war, den Schraubenzieher abnahm, den er hinter seinem Rücken in seinem Ho- senbund trug (vgl. Urk. 2/5 S. 13, Urk. 86 S. 7 im separaten Verfahren SB120097). Damit steht aber auch fest, dass C._____, als er in die Wohnung trat, nicht etwa mit dem Schraubenzieher in der Hand auf den Beschuldigten zuging. Gleichzeitig machen seine Aussagen aber auch seine aktive Beteiligung an der tätlichen Auseinandersetzung sehr deutlich. Indem der Beschuldigte mit C._____ gerungen hat, nahm er den Kampf an, zumal er gemäss seinen Aussagen in der Berufungsverhandlung zwar einen Gedanken an eine mögliche Flucht durch ein Fenster oder über den Balkon hatte, diesen aber verwarf und sich so bewusst ge- gen eine Flucht entschied. 1.1.4. Zu Recht erwog die Vorinstanz sodann, dass die tätliche Auseinanderset- zung letztlich massgeblich dadurch ausgelöst wurde, dass der Beschuldigte zu- sammen mit seinem Bruder G._____ in dessen Wohnung festhielt und malträtier- te, was das Einschreiten der Gebrüder C._____-D._____-H._____ und von E._____, die die laute Auseinandersetzung in der Wohnung F._____ wahrge- nommen hatten, veranlasste. Bei dieser Ausgangslage kann sich der Beschuldig- te daher ohnehin nicht darauf berufen, er habe danach den - durch ihn mitprovo- zierten - Streit nur abgewehrt (vgl. Vorinstanz Urk. 36 S. 8 f. unter Hinweis auf BSK Strafrecht II - Aebersold, 2. Auflage, Basel 2007, N 10 zu Art. 133 StGB). 1.1.5. Damit ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der objektive Tatbestand des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB erfüllt ist. 6.4. Eine Bestrafung wegen Raufhandel gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB setzt zudem voraus, dass die Auseinandersetzung den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen zur Folge hat (vgl. dazu Vorinstanz Urk. 36 S. 9 unter Hinweis auf die massgebliche Literatur).

- 11 - 1.1.6. Vorliegend steht fest, dass die Auseinandersetzung nicht nur zum Tod des Bruders des Beschuldigten, sondern auch zur Körperverletzung von weiteren Beteiligten führte, nämlich des Beschuldigten selbst, der mit einem Armierungs- eisen auf den Kopf geschlagen wurde und von D._____, der eine Stichverletzung am Oberschenkel erlitt. 1.1.7. Die Vorinstanz hat sich ausführlich mit dem Standpunkt der Verteidigung auseinandergesetzt, der massgebliche Sachverhalt müsse in zwei Sequenzen unterteilt werden, nämlich in eine erste Sequenz, welche bis zu jenem Zeitpunkt angedauert habe, in welchem der Beschuldigte die Wohnung von G._____ habe verlassen wollen, wozu es nicht mehr gekommen sei, da er von hinten einen Schlag mit einem Armierungseisen auf den Kopf erhalten habe und in eine zweiten Sequenz ab dem Zeitpunkt dieses Schlages. Die Verteidigung hatte in diesem Zusammenhang geltend gemacht, in der ersten Sequenz habe der Beschuldigte insofern keinen Raufhandel begangen, als es in diesem Abschnitt des Geschehensverlaufs an der objektiven Bedingung der Strafbarkeit fehle, da es während dieser ersten Phase keine Verletzten gegeben habe (vgl. Prot. I S. 6). In der zweiten Phase, so die Verteidigung weiter, als der Bruder des Beschuldig- ten tödlich verletzt worden sei, habe sich der Beschuldigte nicht mehr am Rauf- handel beteiligt, sondern die Polizei gerufen. 1.1.8. Die Vorinstanz entkräftete diese Argumentation der Verteidigung zu Recht aus mehreren Gründen. Sie wies insbesondere zutreffend darauf hin, dass der Beschuldigte in der ersten Sequenz, nachdem er selbst am Schluss dieser Phase durch den Schlag mit einem Armierungseisen am Kopf getroffen wurde, eine einfache Körperverletzung erlitt, womit sehr wohl die objektive Strafbarkeits- bedingung erfüllt ist. Weiter wies die Vorinstanz auf die bundesgerichtliche Recht- sprechung hin, wonach sich auch derjenige nach Art. 133 Abs. 1 StGB strafbar macht, der vor dem Eintritt einer Verletzung aus dem Raufhandel ausscheidet, sofern während der Fortführung des Raufhandels eine Person verletzt wird, weshalb unerheblich ist, ob sich der Beschuldigte im Zeitpunkt der Verletzung eines Menschen noch am Raufhandel beteiligte oder nicht. Diese vorinstanzlichen Erwägungen sind vollumfänglich zutreffend und zu übernehmen. Ergänzend ist

- 12 - beizufügen, dass vorliegend die unmittelbare Abfolge der Vorkommnisse es ohnehin gebietet, das Tatgeschehen als Einheit zu betrachten (vgl. dazu BGE 137 IV 1 E. 4.3.1). Dass der Bruder des Beschuldigten letztlich bei dieser Auseinan- dersetzung tödlich verletzt wurde, steht offensichtlich fest, weshalb die von dieser Strafnorm geforderte objektive Strafbarkeitsbedingung ohnehin erfüllt ist. 6.5. In subjektiver Hinsicht ist folgendes festzuhalten: 1.1.9. Der Vorsatz betreffend Raufhandel muss sich nur auf die objektiven Tat- bestandsmerkmale, nicht aber auf die Todes- oder Körperverletzungsfolge beziehen. Es genügt, wenn der Täter damit rechnet, dass sich mehr als zwei Personen an der tätlichen Auseinandersetzung beteiligen. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sog. innere Tatsachen und ist damit Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob gestützt auf die festgestellten Tatsachen Fahrlässig- keit, Eventualvorsatz oder direkter Vorsatz gegeben ist (vgl. BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 unter Hinweis auf BGE 133 IV 9 E. 4.1.). 1.1.10. Die Verteidigung stellt in Abrede, der Beschuldigte habe mit Bezug auf den Raufhandel mit Vorsatz gehandelt und machte geltend, er habe bloss seinen Bruder und sich selbst verteidigen wollen (vgl. Prot. I S. 6; vgl. Urk. 59 S. 2). 1.1.11. Dazu erwog die Vorinstanz, der Beschuldigte habe zugegeben, er und C._____ hätten sich gegenseitig geschlagen und schliesslich habe er C._____ auch zu Boden geworfen (vgl. HD Urk. 2/9 S. 2, HD Urk. 22A S. 7 f.). Danach habe er zu seinem Bruder gewollt, um diesem zu helfen, da er gesehen habe, wie die Gegner zu dritt auf ihn losgegangen seien (vgl. HD Urk. 2/5 S. 13, Urk. 22A S. 8). Im Gegensatz dazu stellte der Beschuldigte in seiner Konfronta- tionseinvernahme anlässlich der Hauptverhandlung im separaten Verfahren SB120097 in Abrede, C._____ geschlagen zu haben (vgl. Urk. 86 S. 7 im separa- ten Verfahren: "Nein, er hat mich nicht geschlagen. Ich schlug ihn ja auch nicht. Wir haben uns nur gehalten."). Berücksichtigt man seine wiederholt getätigten Aussagen, wonach er mit C._____ gerungen und ihn dann zu Boden gedrückt habe, so erscheint seine Bestreitung, dass sie einander geschlagen hätten, nicht von Relevanz. Immerhin sprach er auch anlässlich der Konfrontationseinver-

- 13 - nahme mit H._____ vom 28. April 2010 (vgl. Urk. 5/6 im separaten Verfahren SB120097) davon, er sei mit C._____ "am Fighten" gewesen (vgl. S. 3), bestätig- te also damit, mit letzterem in einen Kampf verwickelt gewesen zu sein. Weiter gab er an, sein Bruder und D._____ seien draussen vermutlich auch in einem Kampf gewesen (a.a.O.), welche Annahme sich geradezu aufdrängte, nachdem er gesehen hatte, wie "die anderen" seinen Bruder aus der Wohnung gezogen hatten (vgl. Urk. 2/5 S. 12). Damit ist aber auch die These der Verteidigung, der Beschuldigte habe bloss seinen Bruder und sich selbst verteidigen wollen (Prot. I S. 6) widerlegt und gleichzeitig belegt, dass er die tätliche Auseinandersetzung mit C._____ wollte (vgl. dazu auch vorstehende Erw. 2.3.3. a.E.) und auch darum wusste, dass mindestens drei Personen daran beteiligt waren. Damit steht aber auch mit der Vorinstanz fest, dass er sich während des Kampfes mit C._____ vorsätzlich am Raufhandel beteiligte, womit auch der subjektive Tat- bestand des Art. 133 Abs. 1 StGB erfüllt ist. 6.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte sich des Rauf- handels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB strafbar gemacht hat und er dies- bezüglich schuldig zu sprechen ist. IV. Sanktion

1. Anträge der Verteidigung 6.7. Die Verteidigung beantragte vor Vorinstanz und im Berufungsverfahren die Bestrafung des Beschuldigten mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 9 Monaten (abzüglich 73 Tage erstandener Haft), eventualiter mit einer unbedingten Geld- strafe von 270 Tagen à Fr. 50.-- (vgl. Urk. 36 S. 2 unter Hinweis auf Prot. I S. 5 ff.; Urk. 38 S. 2; Urk. 59 S. 1 und Prot. II S. 4 f.).

7. Strafrahmen und Grundsätze der Strafzumessung 7.1. Ausgangspunkt für die Festlegung der tat- und täterangemessenen Strafe ist gemäss Bundesgericht der ordentliche Strafrahmen des schwersten zur Debatte stehenden Deliktes, hier die Freiheitsberaubung nach Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Dieser Strafrahmen besagt, welche Strafe für eine (grundsätzlich vollendete) Tat

- 14 - angemessen ist, die sich nicht durch Besonderheiten – namentlich auf Seiten des Täters – auszeichnet. Hier zeigt sich auch, ob eine Strafe innerhalb des ordent- lichen Strafrahmens nicht mehr als angemessen und dem Rechtsempfinden zu- widerlaufend erscheint. Dies lässt sich erst am Schluss einer Strafzumessung entscheiden, wenn die Tat- und Täterkomponenten umfassend gewürdigt sind. In Abweichung vom Gesetzeswortlaut von Art. 49 Abs. 1 StGB geht das Bundes- gericht in seiner Rechtsprechung deshalb seit mehreren Jahren auch bei mehrfa- cher Tatbegehung und/oder Deliktsmehrheit stets vom ordentlichen Strafrahmen aus, falls nicht aussergewöhnliche Umstände ein Unter- oder Überschreiten die- ses Rahmens rechtfertigen (BGE vom 5. Februar 2007, 6S.73/2006; BGE 136 IV 55). Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 36 S. 13) beträgt vorlie- gend der Strafrahmen deshalb Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Die separat ausgefällte Busse von Fr. 1'000.-- für die Übertretung des Betäu- bungsmittelgesetzes ist samt Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen bereits in Rechtskraft erwachsen und hier nicht weiter zu diskutieren. 7.2. Bei der Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach aktuel- ler bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. In einem zweiten Schritt hat das Gericht diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei es ebenfalls den jeweiligen Umständen Rech- nung zu tragen hat. Dabei sind namentlich das Verhältnis der einzelnen Taten un- tereinander, ihr Zusammenhang, ihre grössere oder geringere Selbständigkeit sowie die Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und Bege- hungsweisen zu berücksichtigen. Der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts wird dabei geringer zu veranschlagen sein, wenn die Delikte zeitlich, sachlich und situativ in einem engen Zusammenhang stehen (Urteile des Bundesgerichtes 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010; 6B_579/2008 vom 27.12.2008 E. 4.2.2, 6B_297/ 2009 vom 14. August 2009 E. 3.3.1 und 6B_865/2009 vom 25.3.2010 E. 1.2.2, mit Hinweis auf Jürg-Beat Ackermann, Basler Kommentar Strafrecht I, 2. Aufl. 2007, Art. 49 N 46 f.; vgl. auch BGE 127 IV 101 E. 2b; 116 IV 300 E. 2b/aa zu Art. 68 Ziff. 1 aStGB). Die Strafzumessung muss dabei nachvollziehbar und in abschätz-

- 15 - baren Teilschritten dargelegt sein (Urteil des Bundesgerichtes 6S.378/2002 vom

11. Februar 2003 E. 3.2). 7.3. Hinsichtlich der Strafzumessungsregeln ist im Übrigen auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen, mit welchen sie auch fest hielt, dass zwischen der Tat- und der Täterkomponente zu unterscheiden ist (Urk. 36 S. 13 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).

8. Strafzumessung im konkreten Fall 8.1. Zur Freiheitsberaubung 1.1.1. Zur Tatkomponente und dort zur objektiven Tatschwere hat die Vorinstanz erwogen, die Initiative für die Begehung einer Freiheitsberaubung an G._____ sei zwar vom verstorbenen Bruder des Beschuldigten ausgegangen, doch habe die- ser an der Ausführung selbst tatkräftig mitgewirkt und so massgeblich zum Tater- folg beigetragen. Insbesondere habe er nach seinen eigenen Aussagen das Opfer mehrmals geschlagen und anschliessend mit einem Play-Station-Kabel gefesselt, um vom Opfer Geld erhältlich zu machen (vgl. Urk. 36 S. 14 unter Verweis auf die Aussagen). Ein derartiges Vorgehen zur Erhältlichmachung von Geld, welches ebenfalls durch eine kriminelle Handlung erlangt worden war – worüber der Be- schuldigte informiert gewesen sei – zeige seine kriminelle Energie auf. Anlässlich der Freiheitsberaubung an G._____ habe der (später verstorbene) Bruder des Beschuldigten das Opfer zudem mit einem Küchenmesser bedroht und dieses gewürgt, was der Beschuldigte zumindest gebilligt habe (vgl. Urk. 36 S. 14 f.). Diese Ausführungen sind zutreffend und zu übernehmen. Wenn die Vorinstanz das objektive Tatverschulden als schwer bewertete (vgl. Urk. 36 S. 14), so ist dies aufgrund des weiten Strafrahmens der anzuwendenden Strafbestimmung indes- sen zu relativieren (ein schweres Tatverschulden würde zu einer Einsatzstrafe von über drei Jahren führen) und richtigerweise von einem noch nicht erheblichen Verschulden auszugehen. 1.1.2. Zur subjektiven Tatschwere hat die Vorinstanz zutreffend erwogen, der Be- schuldigte habe vorsätzlich gehandelt und unter anderem des Geldes wegen,

- 16 - somit die Tat aus einem verwerflichen Beweggrund heraus begangen. Zwar ist dem Beschuldigten zuzugestehen, dass er durch seinen Bruder zu deliktischem Tun schritt. Zu Recht erwog die Vorinstanz in diesem Zusammenhang indessen weiter, das vom Verteidiger vorgebrachte Argument, der Beschuldigte habe nur seinem älteren Bruder helfen wollen, zu welchem er traditionsgemäss respektvoll aufschaue, sei nicht überzeugend, zumal er als 25-jähriger und ansonsten eigen- ständiger Mensch (eigene Wohnung, eigener Verdienst) durchaus fähig gewesen sei, zwischen Recht und Unrecht zu unterscheiden und entsprechend auch Vor- haben eines Familienmitglieds kritisch zu hinterfragen (Urk. 36 S. 16 f.). Nachdem der Beschuldigte bereits im Alter von 6 Jahren mit seiner Familie in die Schweiz kam und hier sämtliche Schulen durchlief, kann er aus der … Kultur [im Staat I._____] nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zutreffend versagte daher die Vo- rinstanz dem entschuldigenden Argument der Verteidigung, in der … Kultur [im Staat I._____] gälten die älteren Geschwister als Respektpersonen, die für eine Entlastung des Beschuldigten massgebliche Relevanz. Zu guter Letzt wies die Vorinstanz auch darauf hin, dass eine Berufung auf einen Kulturkonflikt ihm schon deshalb versagt werden muss, weil sein deliktisches Verhalten auch in seinem Herkunftsland nicht toleriert wird. Die subjektive Tatschwere lässt das objektive Verschulden daher nicht in einem minderen Licht erscheinen. Die hypothetische Einsatzstrafe nach der Beurteilung der Tatkomponente – wel- che festzusetzen die Vorinstanz unterlassen hat (Urteile des Bundesgerichts 6B_865/2009 vom 25. März 2010 E.1.6.; vgl. 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E.3.3.4. n.p. in BGE 137 IV 57; 6B_2/2011 vom 29. April 2011 E.4.2.3.) und was hier nachzuholen ist – ist auf 12 Monate anzusetzen. 8.2. Zum Raufhandel 1.1.3. Die Vorinstanz erwog, der Verletzungserfolg des Raufhandels, nämlich u.a. der Tod des Bruders des Beschuldigten, sei bei der Strafzumessung nicht zu werten, denn der Tatbestand des Raufhandels schütze die blosse Gefährdung der Rechtsgüter Leben und Gesundheit aller am Raufhandel Beteiligten (vgl. Urk. 36 S. 15 unter Hinweis auf die Literatur). In objektiver Hinsicht sei die vom Raufhan- del ausgehende Gefährdung als hoch einzustufen, zumal mindestens sechs

- 17 - Personen aufeinander los gegangen seien, woran sich der Beschuldigte selber aktiv beteiligt habe, was zu übernehmen ist. In subjektiver Hinsicht handelte der Beschuldigte mit direktem Vorsatz. Insgesamt erscheint das Verschulden damit, auch wenn es entgegen der Vorinstanz nicht als schwer (Urk. 36 S. 15) bewertet werden kann, nicht als geringfügig. 1.1.4. Die Strafe für das Delikt mit der schwersten Strafdrohung (Freiheits- beraubung) wäre damit in Abgeltung des Raufhandels angemessen zu erhöhen. Eine solche Erhöhung dieser Strafe kommt indessen hier - wie noch zu zeigen sein wird - aufgrund des Verschlechterungsverbotes (Art. 361 Abs. 2 StPO) nicht in Betracht. 8.3. Zur Täterkomponente 1.1.5. Diesbezüglich hat die Vorinstanz den Werdegang und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten angeführt, worauf verwiesen werden kann (Urk. 36 S. 17 f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde aktualisierend aus- geführt, der Beschuldigte sei seit dem tt. November 2012 mit J._____ verheiratet. Er wohne seit dem 15. August 2012 zusammen mit seiner Ehefrau an der …- Strasse … in … und arbeite nach wie vor für die K._____ bei der … AG als Elekt- romonteur. Ab dem 13. Januar 2013 erhalte er einen festen Anstellungsvertrag. Er werde neu Fr. 4'800.– brutto monatlich verdienen, was einem Monatslohn von netto circa Fr. 4'200.– bis Fr. 4'300.– entspreche. Er zahle nach wie vor Schulden ab. Alkohol und Drogen konsumiere er nicht mehr, er rauche nur noch Zigaretten. Er habe mit dem Delinquieren aufgehört. (Urk. 57 S. 2 ff.). Die persönlichen Ver- hältnisse des Beschuldigten wirken sich bei der Strafzumessung neutral aus. 1.1.6. Bereits die Vorinstanz hielt fest, dass der Beschuldigte mehrfach vorbestraft ist: So wurde er seit dem Jahr 2003 mehrfach wegen Betäubungsmittel- und Strassenverkehrsdelikten, wegen Vermögensdelikten (Diebstahl, Hehlerei), Delik- ten gegen die Freiheit (Nötigung), strafbaren Handlungen gegen die öffentliche Gewalt (Hinderung einer Amtshandlung) und gegen die Rechtspflege (falsche An- schuldigung) sowie Vergehen gegen das Waffengesetz verurteilt (vgl. Urk. 37). Der Beschuldigte wurde dabei entweder mit Freiheitsstrafen, Geldstrafen o-

- 18 - der/und Bussen bestraft sowie zu gemeinnütziger Arbeit verpflichtet. Die jeweils bedingt ausgesprochenen Strafen wurden später zufolge erneuter Delinquenz al- lesamt vollziehbar erklärt. Im Jahre 2006 verbüsste er deshalb diverse Freiheits- strafen. Selbst die ihm angesetzte zweijährige Probezeit nach Gewährung der bedingten Entlassung musste um 1 Jahr verlängert werden. Diese neun Vorstra- fen fallen stark straferhöhend ins Gewicht. 1.1.7. Die Vorinstanz attestierte dem Beschuldigten, sich während der Strafunter- suchung grundsätzlich kooperativ verhalten zu haben (Urk. 36 S. 18), was zu übernehmen ist. Der Beschuldigte hat sodann – allerdings erst im Laufe der Un- tersuchung – den eingeklagten Sachverhalt eingestanden, was in leichtem Masse strafmindernd zu berücksichtigen ist. Wenn die Vorinstanz sodann mit Bezug auf die Tatfolgen aufführte, dass der Tod des älteren Bruders den Beschuldigten sehr betroffen gemacht und er unter diesem Verlust gelitten habe, und weiter erwähn- te, der Beschuldigte habe sich beim Raufhandel selbst Verletzungen zugezogen (vgl. Urk. 36 S. 19), so ist dies zutreffend. Diese Umstände haben sich daher spürbar entlastend auszuwirken. Demgegenüber liegt beim Beschuldigten, der jung und gesund ist, keine besondere und damit keine relevante Strafempfindlich- keit vor (so auch Vorinstanz in Urk. 36 S. 20). 1.1.8. Die obenerwähnten strafmindernden Faktoren (kooperatives Verhalten und Geständnis sowie Tatfolgen) vermögen den starken Straferhöhungsgrund der Vorstrafen indes nicht aufzuwiegen, weshalb eine deutliche Straferhöhung der genannten hypothetischen Einsatzstrafe vorzunehmen ist. 8.4. Zusammenfassend wäre insgesamt und unter Würdigung aller massge- benden Strafzumessungsfaktoren (festgesetzte Einsatzstrafe von 12 Monaten nach Beurteilung der Tatkomponente für die Freiheitsberaubung, zuzüglich mode- rate Erhöhung für den Raufhandel, zuzüglich deutliche Straferhöhung nach Beur- teilung der Täterkomponente) an sich eine höhere Strafe als die vorinstanzlich Ausgesprochene angemessen. Aufgrund des Verbots der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) kommt eine Strafe von mehr als 12 Monaten jedoch nicht in Frage.

- 19 -

9. Strafart 9.1. Bei diesem Strafmass (12 Monate) ist zu entscheiden, ob eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe auszusprechen ist. 9.2. Im Strafbereich von 6 bis 12 Monaten kommen nebeneinander Geldstrafe und Freiheitsstrafe in Betracht (Art. 34 Abs. 1 und Art. 40 Satz 1 StGB). Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgt, dass bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft (Wiprächtiger in BSK Strafrecht I, 2. A., Basel 2007, N 24 zu Art. 47 StGB). Auf- grund des Verhältnismässigkeitsprinzips steht dabei die Geldstrafe als gegenüber der Freiheitsstrafe weniger eingriffsintensive Sanktion im Vordergrund. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium aber die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 82 E. 4.1; BGE 134 IV 97 E. 4.4.2; vgl. auch Entscheide des Bundes-gerichtes 6B_721/2009 vom

18. Februar 2010 E. 4., 6B_218/2010 vom 8. Juni 2010 E. 3.2., 6B_449/2011 vom

12. September 2011 E. 3.6.1). 9.3. Der Beschuldigte erwirkte bei seinen vergangenen neun Verurteilungen ver- schiedenartige Sanktionen. So wurden neben Freiheitsstrafen auch Geldstrafen und Bussen sowie gemeinnützige Arbeit ausgesprochen. Diesen Sanktionen ist offenbar nicht die erwünschte nachhaltige Wirkung zuteil geworden. Weder die Verbüssung der Freiheitsstrafen, noch die verschiedenen unbedingten Geldstra- fen, welche für den Beschuldigten in Anbetracht seiner finanziellen Verhältnisse keinen Bagatellcharakter gehabt haben dürften, vermochten den Beschuldigten zu beeindrucken. Unter diesen Umständen erscheint es als angemessen, den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe zu belegen. Im Übrigen ist nicht zu erwar- ten, dass die aktuelle Lebenssituation des Beschuldigten durch die Sanktion der Freiheitsstrafe merklich verändert würde (vgl. auch nachfolgend zum Vollzug, Ziff. V).

- 20 - 9.4. Zusammenfassend erscheint es somit als zweckmässig, eine Freiheitsstrafe von 12 Monaten auszusprechen. Der Anrechnung der erlittenen Haft steht nichts entgegen (vgl. Ausführungen der Vorinstanz in Urk. 36 S. 23). V. Vollzug

1. Allgemeine Grundsätze 9.5. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Ver- brechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). In subjektiver Hinsicht hat das Gericht für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Bei der Prüfung, ob der Ver- urteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Es genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose (Botschaft 1998, S. 2049). Die Gewährung des Strafaufschubes setzt mit anderen Worten nicht die positive Erwartung voraus, der Täter werde sich be- währen, sondern es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei un- günstiger Prognose abgewichen werden darf (Botschaft 1998, S. 2049; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 5 Rz. 38 S. 139; BGE 6B_7/2009 E. 2.1. mit Verweis auf BGE 134 IV 1 E. 4.2.1. und 4.2.2.).

10. Antrag der Verteidigung 10.1. Die Verteidigung beantragt für den Fall, dass eine Freiheitsstrafe ausgefällt wird, die Gewährung des bedingten Strafvollzugs. 1.1.1. Diesbezüglich führte sie aus, seit dem Tod seines Bruders habe sich etwas geändert in der Einstellung des Beschuldigten. Dessen Tod habe ihn radikal

- 21 - getroffen, zumal er sich auf eine Art daran mitschuldig fühle. Auch die Tatsache, dass er beim zu beurteilenden Vorfall erheblich verletzt worden sei, habe zusam- men mit dem Entzug des Führerausweises einen grossen Wandel beim Beschul- digten bewirkt. Er habe im Hinblick auf die Wiedererlangung des Fahrausweises auch mit dem Kiffen aufgehört. Er sei verheiratet, habe eine Wohnung, ein Eltern- haus, welches ihn unterstütze, und eine Arbeitsstelle. Weiter beabsichtige er die Lehrabschlussprüfung zu absolvieren. Dies alles stelle nach einem derartigen Delitksregister eine besonders günstige Perspektive dar. Es sei jedenfalls nicht hilfreich, wenn eine unbedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen würde. Sodann sei zu berücksichtigen, dass er bereits fast ein halbes Jahr in Untersuchungshaft verbracht habe (vgl. Prot. I S. 7; Urk. 59 S. 2).

11. Entscheid der Vorinstanz 11.1. Die Vorinstanz hat zur Vollzugsfrage im angefochtenen Urteil erwogen, der Beschuldigte sei mehrfach vorbestraft und ihm sei der bedingte Vollzug einer Freiheitsstrafe auch schon mehrfach gewährt worden. Selbst der Vollzug einer Freiheitsstrafe in der Strafanstalt L._____ habe ihn offenbar nicht von weiterem Delinquieren abhalten können (vgl. Urk. 36 S. 22). In Anbetracht der zahlreichen Vorstrafen sei offensichtlich, dass es sich bei den vorliegend zu beurteilenden Ta- ten nicht bloss um eine einmalige Entgleisung gehandelt habe. Aus dem Strafre- gisterauszug sei ersichtlich, dass er sich in der Vergangenheit nicht bewährt habe und dass die von ihm verübten Delikte tendenziell zunehmend schwerer gewor- den seien. Die ihm mehrfach gewährten Chancen, sich zu bewähren, habe er nicht genutzt (vgl. Urk. 36 S. 22). 11.2. Weiter erwog die Vorinstanz, dem Beschuldigten sei zwar zugute zu halten, dass er für sein weiteres Leben Pläne habe, wie beispielsweise das Nachholen der Lehrabschlussprüfung oder die Familiengründung. Diese Pläne seien aller- dings noch sehr diffus und würden zudem durch den Vollzug der Freiheitsstrafe von 12 Monaten, die er in Halbgefangenschaft gemäss Art. 77 b StGB verbüssen könnte, nicht vereitelt. Seine Zukunftspläne stünden dem Vollzug der Freiheits- strafe somit nicht entgegen (vgl. Urk. 36 S. 22 f.).

- 22 - 11.3. In Abwägung sämtlicher Umstände sei zusammenfassend festzuhalten, dass dem Beschuldigten keine günstige Prognose im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB gestellt werden könne, weshalb die Freiheitsstrafe von 12 Monaten zu voll- ziehen sei (vgl. Urk. 36 S. 23).

12. Beurteilung 12.1. Der heute 27-jährige Beschuldigte weist in der Tat eine beeindruckende Lis- te von Straftaten auf, die er in der Vergangenheit mit Regelmässigkeit begangen hat und für welche er teilweise empfindlich bestraft wurde. Zwar ist der Beschul- digte gemäss Strafregisterauszug in den letzten fünf Jahren vor der Tat weder zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten, noch zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt worden, weshalb kein Fall von Art. 42 Abs. 2 StGB vorliegt und damit keine besonders günstige Prognose erforderlich ist. Sämtliche Strafen, d.h. auch die ursprünglich aufgeschobenen, musste er in- dessen aufgrund erneuter Delinquenz verbüssen. Dies scheint ihn mit der Vo- rinstanz nicht nachhaltig beeindruckt und beeinflusst zu haben. Die heute zu beur- teilenden Taten beging der Beschuldigte nicht einmal zwei Monate nach seiner letzten Verurteilung (vgl. Urk. 37). Anlässlich der Hauptverhandlung vor Vo- rinstanz und an der Berufungsverhandlung beteuerte der Beschuldigte, er habe sich seit der Verbüssung der Freiheitsstrafen in L._____ im Jahre 2006 um eini- ges gebessert (vgl. Urk. 22A S. 3; Urk,. 57 S. 4). Tatsache ist aber, dass er nach dieser Verbüssung noch weitere 5 Mal wegen verschiedenster Delikte verurteilt wurde. Auf den Vorhalt, er habe dann noch mehr Delikte begangen, antwortete er, "solche Dinge passieren eben" oder er sei immer "zur falschen Zeit am falschen Ort" gewesen (vgl. Urk. 22A S. 3; Urk. 57 S. 4), was deutlich zeigt, dass er die er- neute Delinquenz nach wie vor bagatellisiert und was die Annahme verbietet, die Folgen des Vorfalls (Tod des Bruders und eigene Verletzung) hätten bei ihm ein Umdenken bewirkt. Aber auch aufgrund der Tatsache, dass er noch im Septem- ber 2010, mithin etliche Monate nach dem Vorfall, der zum Tod seines Bruders führte, Betäubungsmittel (zum Eigenkonsum) in seinem Besitz hatte, kann nicht gesagt werden, der tragische Ausgang des hier zur beurteilenden Vorfalls vom

- 23 -

15. Februar 2010 habe die entscheidende Wende im Leben des Beschuldigten bedeutet. 12.2. Wenn die Vorinstanz erwogen hat, die Zukunftspläne des Beschuldigten seien sehr diffus, so ist dem auch heute noch zuzustimmen. Zwar hat er inzwischen geheiratet und wohnt mit seiner Ehefrau zusammen, hinsichtlich dem Ablegen einer Lehrabschlussprüfung hat er jedoch keine konkreten Bemühungen unternommen (vgl. Urk. 22 A S. 3 f.; Urk. 57 S. 5). Weiter kann nicht gesagt wer- den, die heute im Übrigen geordneten Verhältnisse (Arbeitsstelle) würden Gewähr für sein künftiges Wohlverhalten bieten, denn der Beschuldigte ist nach eigener Darstellung seit Jahren im Arbeitsprozess integriert, welcher Umstand ihn indes- sen nicht von der weiteren Delinquenz abhielt. 12.3. Insgesamt hat der Beschuldigte entgegen seinen Beteuerungen aus seinen zahlreichen früheren Verurteilungen und auch Strafverbüssungen offensichtlich die notwendigen Lehren nicht zu ziehen vermocht. Es ist ihm heute ausdrücklich eine schlechte Legalprognose zu stellen. Mit der Vorinstanz ist zudem anzufügen, dass er durch den Strafvollzug auch nicht aus seinen geordneten Verhältnissen gerissen würde, zumal er die Freiheitsstrafe wohl in Halbgefangenschaft verbüs- sen können wird (Art. 77b StGB). Die heute auszufällende Freiheitsstrafe ist zu vollziehen. VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen vollumfänglich, weshalb ihm die Kosten des Berufungsver- fahrens aufzuerlegen sind. Davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (Art. 426 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte ist jedoch verpflichtet, die vom Staat entrichtete Entschädigung zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse er- lauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

- 24 - Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Horgen, Einzel- gericht, vom 24. Januar 2012 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt:

1. Die beschuldigte Person ist schuldig

- der Freiheitsberaubung im Sinne von Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB;

- (…)

- der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 lit. a und d BetmG.

2. Die beschuldigte Person wird bestraft (…) mit einer Busse von Fr. 1'000.–.

3. Bezahlt die beschuldigte Person die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen.

4. (…). Die Busse ist zu bezahlen.

5. Die sichergestellten und im Polizeiposten B._____ der Kantonspolizei Zürich gelager- ten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien (Lagernummer …) werden ein- gezogen und der Kantonspolizei Zürich zur Vernichtung überlassen.

6. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 1'800.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'000.00 Gebühr Anklagebehörde; Fr. 1'031.80 Auslagen Vorverfahren; Die Kosten werden der beschuldigten Person auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Staatskasse genommen; vor- behalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird separat entschieden.

7. (Mitteilung)

8. (Rechtsmittel)

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

- 25 - Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte ist zudem schuldig des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB.

2. Der Beschuldigte wird zudem bestraft mit 12 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 73 Tage durch Haft erstanden sind.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.

4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.- - ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'546.70 amtliche Verteidigung

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

6. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung all- fälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich

- 26 - − die KOST Zürich mittels Formular „Löschung des DNA-Profils und Ver- nichtung des ED-Materials“ zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A

7. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 18. Dezember 2012 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. M. Langmeier lic. iur. S. Hürlimann Winterhalter