SB120105

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB120105-O/U/cs Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Vorsitzender, lic. iur. Ruggli und lic. iur. et phil. Glur sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Laufer Urteil vom 29. Juni 2012 in Sachen A._____, Beschuldigter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin betreffend vorsätzliches Fahren in fahrunfähigem Zustand etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom

16. November 2011 (DG110193)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 12. Juli 2011 (Urk. 16) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte ist schuldig

- des vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG,

- der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 2 SVG, Art. 4a VRV und Art. 22a SSV,

- der Hinderung einer Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB,

- der falschen Anschuldigung im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 StGB,

- der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG,

- des Fahrens ohne Führerausweis im Sinne von Art. 95 Ziff. 1 SVG,

- der Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 34 Abs. 2 SVG und Art. 73 Abs. 6 lit. a SSV.

2. Vom Vorwurf der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrun- fähigkeit im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 55 SVG wird der Beschuldigte freigesprochen.

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 9 Monaten Freiheitsstrafe, einer Geldstra- fe von 15 Tagessätzen zu Fr. 60.– sowie einer Busse von Fr. 1'500.–.

- 3 -

4. Der Vollzug der Freiheits- und Geldstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Bus- se ist zu bezahlen.

5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen.

6. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 6. November 2007 ausgefällten Freiheitsstrafe von 10 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren (mit Verfügung der Staatsanwalt- schaft Limmattal / Albis um 1 Jahr und 6 Monate verlängert) wird nicht wider- rufen und der Beschuldigte diesbezüglich verwarnt.

7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 11. Juli 2011 be- schlagnahmten Betäubungsmittel (BM-Lagernummer ...) werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.

8. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. Kosten Kantonspolizei Fr. 2'100.– Gebühr Anklagebehörde Fr. Kanzleikosten Fr. 1'299.25 Auslagen Untersuchung Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge- nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Staatskasse genom- men; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird mit separatem Beschluss entschieden.

- 4 - Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 50 S. 2 ff. i.V.m. Prot. II S. 12 f. sinngemäss)

1. Der Beschuldigte sei schuldig zu sprechen: − des vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG, − der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 2 SVG, Art. 4a VRV und Art. 22a SSV, − der Hinderung einer Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB, − der falschen Anschuldigung im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 StGB, − der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG, − des Fahrens ohne Führerausweis im Sinne von Art. 95 Ziff. 1 aSVG, − der Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 34 Abs. 2 SVG und Art. 73 Abs. 6 lit. a SSV.

2. Der Beschuldigte sei mit einer Geldstrafe von nicht mehr als 180 Ta- gessätzen zu Fr. 30.– und mit einer angemessenen Busse zu bestra- fen.

3. Der Vollzug der Geldstrafe sei aufzuschieben.

4. Die Kosten seien dem Beschuldigten lediglich teilweise aufzuerlegen.

- 5 -

b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl: (Prot. II S. 10) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. __________________________ Erwägungen: I. Prozessuales

1. Am 1. Januar 2011 trat die neue schweizerische Strafprozessordnung (StPO) in Kraft. Da das angefochtene Urteil nach diesem Zeitpunkt gefällt wurde, gilt für das vorliegende Berufungsverfahren neues Recht (Art. 454 Abs. 1 StPO). Verfahrenshandlungen, die vor dem Inkrafttreten der neuen Strafprozessordnung angeordnet oder durchgeführt wurden, behalten ihre Gültigkeit (Art. 448 Abs. 2 StPO).

2. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil vom 16. November 2011 sprach das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, den Beschuldigten grund- sätzlich im Sinne der Anklage schuldig, sprach ihn jedoch vom Vorwurf der Verei- telung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 55 SVG frei. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit 9 Monaten Freiheitsstrafe, einer Geldstrafe von 15 Ta- gessätzen zu Fr. 60.– sowie einer Busse von Fr. 1'500.–. Sowohl die Freiheits- als auch die Geldstrafe wurden unbedingt ausgesprochen. Die Ersatzfreiheitsstra- fe für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse wurde auf 15 Tage festgesetzt. Auf den Widerruf des bedingten Vollzugs der mit Urteil des Bezirksge-

- 6 - richts Horgen vom 6. November 2007 ausgefällten Freiheitsstrafe von 10 Monaten wurde verzichtet und der Beschuldigte diesbezüglich verwarnt (Urk. 30 S. 39 f.).

3. Gegen das gleichentags mündlich eröffnete und im Dispositiv übergebene Urteil (Prot. I S. 11) liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 22. November 2011 fristgerecht die Berufung anmelden (Urk. 26). Das begründete Urteil wurde von der Verteidigung am 15. Februar 2012 entgegengenommen (Urk. 29/1). Mit Ein- gabe vom 15. Februar 2012 liess der Beschuldigte innert der zwanzigtägigen Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO die Berufungserklärung einreichen (Urk. 31). Mit Präsi- dialverfügung vom 23. Februar 2012 wurde der Staatsanwaltschaft eine Frist von 20 Tagen für eine allfällige Anschlussberufung oder einen Nichteintretensantrag angesetzt (Urk. 32). Die Staatsanwaltschaft erhob mit Eingabe vom 8. März 2012 fristgerecht Anschlussberufung (Urk. 34), zog diese aber anlässlich der Beru- fungsverhandlung zurück (Prot. II S. 10).

4. Der mit der Berufungserklärung vom 15. Februar 2012 gestellte Beweisan- trag der Verteidigung, es sei die Mutter des Beschuldigten, B._____, anlässlich der Berufungsverhandlung als Auskunftsperson zum Tathergang zu befragen (Urk. 31 S. 2 f.), wurde von der Verfahrensleitung mit Verfügung vom 22. Juni 2012 abgewiesen (Urk. 41). Der am 22. Juni 2012 gestellte Antrag der Verteidi- gung auf eine Zweiteilung der Hauptverhandlung im Sinne von Art. 342 StPO (Urk. 43) wurde mit Beschluss vom 25. Juni 2012 abgewiesen (Urk. 44).

5. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf- schiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht er- fassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (Niklaus Schmid, Handbuch StPO, Zü- rich/St. Gallen 2009, N 1557). In der Berufungserklärung vom 15. Februar 2012 hatte der Beschuldigte seine Berufung nicht eingeschränkt (Urk. 31). Mit Schreiben an die Staatsanwaltschaft und das Gericht vom 26. Juni 2012 liess er sodann mitteilen, dass sich die Beru- fung nur auf die Strafe und den Vollzug beziehe, und kündigte ein vollumfängli- ches Geständnis an, wobei jedoch unklar blieb, ob er auch die rechtliche Würdi-

- 7 - gung anerkenne (Urk. 46 und 48). Anlässlich der heutigen Verhandlung bestätigte die Verteidigung dies ausdrücklich (Urk. 50 S. 2 ff.; Prot. II S. 10 ff.), was bedeu- tet, dass sich das Berufungsverfahren auf die Strafzumessung und den Vollzug sowie die Kosten- und Entschädigungsregelung beschränkt. Wie vorgängig in Aussicht gestellt (Urk. 47), zog die Staatsanwaltschaft daraufhin ihre Anschluss- berufung zurück (Prot. II S. 10). Es ist somit vorab festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich,

10. Abteilung, vom 16. November 2011 bezüglich Dispositivziffer 1 (Schuld- spruch) sowie bezüglich Dispositivziffer 2 (Freispruch vom Vorwurf der Vereite- lung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit), Dispositivziffer 6 (Verzicht auf den Widerruf des bedingten Vollzugs von 10 Monaten Freiheitsstrafe gemäss Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 6. November 2007; Verwarnung) und Dispositivziffer 7 (Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Betäu- bungsmittel) in Rechtskraft erwachsen ist. II. Strafzumessung

1. Falsche Anschuldigung wird mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bestraft (Art. 303 Ziff. 1 StGB). Fahren in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 SVG und grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG sind mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bedroht, während die Hinderung einer Amtshandlung mit einer Geldstrafe von bis zu 30 Tagessät- zen zu ahnden ist (Art. 286 StGB). Bei den übrigen Delikten handelt es sich um Übertretungen, die mit Busse bedroht sind.

2. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen der Strafzumessung korrekt wie- dergegeben (Urk. 30 S. 26 ff.). Darauf kann verwiesen werden. Da die falsche Anschuldigung das schwerste der mit Freiheitsstrafe bzw. Geldstrafe bedrohten Delikte darstellt, ist bei der Strafzumessung davon auszugehen und eine Einsatz- strafe auszufällen, die anschliessend angemessen zu erhöhen ist.

- 8 - 3.1. In Bezug auf die objektive Tatschwere der falschen Anschuldigung hat die Vorinstanz zutreffend festgehalten, dass der Beschuldigte seine Mutter gleich mehrerer Delikte bezichtigt hat (Urk. 30 S. 29). Seine Aussagen bewirkten, dass in der Folge ein Strafverfahren gegen B._____ eingeleitet wurde, lässt sich den Akten doch entnehmen, dass diese am 4. Oktober 2010 als Beschuldigte einver- nommen wurde (Urk. 10/4 S. 2). Es ist zwar einzuräumen, dass das konkrete Vorgehen des Beschuldigten nicht sehr raffiniert war. Die Hartnäckigkeit, mit wel- cher er an seiner Sachdarstellung festhielt, obwohl verschiedene anderslautende Angaben vorlagen, zeugt hingegen von einer gewissen Dreistigkeit. Der Beschul- digte scheute sich nicht, zum Zweck seiner eigenen Entlastung von den grund- sätzlich gerechtfertigten Vorwürfen der Anklage die staatlichen Organe zu miss- brauchen und mutwillig unnötige Amtshandlungen zu veranlassen. Bei der falschen Anschuldigung ist neben dem ungehinderten Gang der Rechts- pflege auch die Ehre des fälschlicherweise Angeschuldigten geschützt. Diesbe- züglich gilt es zu berücksichtigen, dass sich B._____ als Lenkerin des Fahrzeugs des Beschuldigten ausgegeben und sich damit selbst des strafbaren Verhaltens bezichtigt hat, das ihr vom Beschuldigten zur Last gelegt worden ist (Urk. 10/4 S. 2 ff.). Laut dem Beschuldigten habe B._____ vorgeschlagen, er solle sagen, sie sei gefahren (Urk. 10/1 S. 7; Urk. 21 S. 5). Zu seinen Gunsten ist somit von einer Einwilligung der verletzten Person auszugehen, was zwar keine rechtferti- gende Wirkung zu entfalten vermag, jedoch das Verschulden des Beschuldigten geringer erscheinen lässt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.43/2001 / 6S.216/2001 vom 31. Mai 2001, E. 9a). 3.2. Die Verteidigung brachte heute vor, der Beschuldigte sei nicht geflüchtet, weil er sich vor einer Strafe gefürchtet habe, sondern weil er Panik gehabt habe, er könne ansonsten die Fahrprüfung nicht ablegen und sein Ziel, als Chauffeur zu arbeiten, nicht erreichen (Prot. II S. 10 und 12). Mit der Vorinstanz ist somit in subjektiver Hinsicht davon auszugehen, dass sich der Beschuldigte durch die fal- sche Anschuldigung der Strafverfolgung und der zu erwartenden straf- bzw. aus- serstrafrechtlichen Konsequenzen entziehen wollte.

- 9 - Der Beschuldigte wurde anlässlich seiner Einvernahme vom 21. September 2010 ausdrücklich auf Art. 303 StGB und darauf hingewiesen, dass ein Festhalten an seinen Aussagen zur Einleitung einer Strafuntersuchung gegen seine Mutter füh- ren könnte (Urk. 10/1 S. 2). Es ist zwar anzumerken, dass der Beschuldigte ein strafbares Verhalten seiner Mutter in der Folge mit Nichtwissen in Abrede stellte (vgl. Urk.10/1 S. 3 f. und S. 6; Urk. 21 S. 7 und S. 8 f.). Er bezichtigte seine Mutter somit nicht unmittelbar einer Straftat. Aufgrund seiner früheren Aussagen - insbesondere der detaillierten Schilderung dieser Fahrt in der polizeilichen Befragung vom 30. Januar 2010 (Urk. 3 S. 2 f. A. 8 ff.) - musste ihm aber bewusst sein, dass er seine Mutter dadurch der Gefahr einer Strafverfolgung aussetzte. Es ist somit von einer Even- tualabsicht auszugehen, was den Tatbestand ebenfalls erfüllt, jedoch verschul- densmässig weniger stark ins Gewicht fällt (BGE 80 IV 120). Wenn die Vorinstanz das Tatverschulden des Beschuldigten im Rahmen des Tat- bestandes der falschen Anschuldigung insgesamt als noch leicht einstuft (Urk. 30 S. 30), so ist dies nicht zu beanstanden. Diesem Verschulden entspricht eine Ein- satzstrafe von 90 Tagessätzen. 4.1. In Bezug auf die grobe Verletzung der Verkehrsregeln ist zu berücksichti- gen, dass die Fluchtfahrt des Beschuldigten durch den auf 30 km/h beschränkten Streckenabschnitt der C._____strasse äusserst gefährlich war. Der Beschuldigte versuchte mit dem von ihm gelenkten Fahrzeug einer Polizeistreife zu entkommen und beschleunigte das Fahrzeug soweit erstellt auf rund das doppelte der maxi- mal statthaften Geschwindigkeit. Der Beschuldigte war nicht nur innerorts, son- dern in einer Tempo 30 Zone unterwegs, in welcher besonders vorsichtig und rücksichtsvoll gefahren werden muss (vgl. Art. 22a SSV). Wie bereits die Vo- rinstanz festgehalten hat, ist die C._____strasse in diesem Streckenabschnitt un- übersichtlich und weist zahlreiche Einmündungen und Kurven auf (Urk. 5 S. 5; Urk. 30 S. 30), weshalb es angesichts des überhöhten Tempos leicht zu einer fol- genschweren Kollision mit Fussgängern oder Fahrzeugen hätte kommen können, zumal es zum Zeitpunkt des Vorfalls bereits dunkel war und keine guten Ver- kehrsverhältnisse herrschten (Urk. 1 S. 6). Angesichts der unverantwortlichen

- 10 - Fahrt des Beschuldigten, die in bewohntem Gebiet stattfand, ist es alleine dem Zufall zu verdanken, dass sich keine Unfälle mit schwereren Folgen ereigneten. Das objektive Verschulden kann somit nicht mehr als leicht bewertet werden. Wie bereits erwähnt ist davon auszugehen, dass sich der Beschuldigte abzusetzen versuchte, weil er von der Polizei bei einem Gesetzesverstoss (Fahren ohne Füh- rerausweis) erwischt wurde. Er fuhr vorsätzlich mit stark überhöhter Geschwindig- keit und nahm zumindest in Kauf, mit doppeltem Tempo als erlaubt zu fahren. 4.2. Betreffend das Fahren in fahrunfähigem Zustand ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte bei Dunkelheit mit entsprechend schlechten Sichtverhält- nissen unterwegs war. Gemäss Polizeirapport herrschten zudem keine guten Verkehrsverhältnisse (Urk. 1 S. 6). Auch wenn es sich lediglich um eine relativ kurze Strecke handelte, setzte der Beschuldigte mit seinem Verhalten nicht nur sich selbst, sondern auch die übrigen Verkehrsteilnehmer einer Gefährdung aus. Für die Fahrt bestand keinerlei Notwendigkeit oder Dringlichkeit (vgl. Urk. 49 S. 6). Die Vorinstanz hat das damit verbundene Verschulden des Beschuldigten zurecht als nicht mehr leicht qualifiziert (Urk. 30 S. 31). 4.3. Betreffend Hinderung einer Amtshandlung ist in Bezug auf das objektive Verschulden festzuhalten, dass der Beschuldigte durch seine Fluchtfahrt vor einer durch Blaulicht und Signalhorn angekündigten Polizeikontrolle ein nicht unerhebli- ches Mass an krimineller Energie und Rücksichtslosigkeit offenbarte. Der Vo- rinstanz ist darin zu folgen, dass der Beweggrund für das Verhalten des Beschul- digten darin zu finden ist, dass er keinen Führerausweis besass und mithin dies- bezüglich bereits einschlägig vorbestraft war und sich folglich vor den entspre- chenden Konsequenzen fürchtete (Urk. 30 S. 31). Insofern handelte er mit direk- tem Vorsatz. Sein Tatmotiv ist nachvollziehbar, wenn auch nicht entschuldbar. Im Rahmen des Tatbestandes der Hinderung einer Amtshandlung ist das Verhalten des Beschuldigten als nicht mehr leicht zu beurteilen. 4.4. Die Einsatzstrafe ist aufgrund dieser weiteren Delikte zu erhöhen, wobei vor allem die grobe Verkehrsregelverletzung ins Gewicht fällt. Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips führt das zu einer Verdoppelung der oben genannten Einsatzstrafe.

- 11 - 5.1. Die Vorinstanz hat den Werdegang und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten zutreffend wiedergegeben (Urk. 30 S. 32); diese Ausführungen sind an dieser Stelle nicht zu wiederholen. 5.2. Der Beschuldigte wies im Zeitpunkt der Tatbegehung bereits drei Vorstrafen auf (Urk. 39). Die erste dieser Eintragungen (veranlasst durch die Jugendanwalt- schaft Horgen am 10. Mai 2005) betrifft Widerhandlungen gegen die Strassenver- kehrsordnung und ist damit einschlägiger Natur. Weiter fällt in Betracht, dass der Beschuldigte während der mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 6. Novem- ber 2007 angesetzten Probezeit delinquierte (vgl. dazu ausführlicher unten III.1). 5.3. Unter dem Aspekt des Nachtatverhaltens ist dem Beschuldigten zu Gute zu halten, dass er sich anlässlich der Berufungsverhandlung vollumfänglich gestän- dig gezeigt hat (Urk. 49 S. 6 ff.). Eine massgebende, strafzumessungsrelevante Anrechnung des Geständnisses steht heute hingegen nicht zur Diskussion, da das Geständnis zu einem sehr späten Zeitpunkt erfolgte und das Verfahren nicht verkürzt und - angesichts der umfassenden und überzeugenden Beweiswürdi- gung der Vorinstanz - auch nicht wesentlich vereinfacht hat. Überzeugend de- monstrierte Reue und Einsicht kann der Beschuldigte zudem nicht für sich bean- spruchen. Vielmehr versuchte er noch anlässlich der Berufungsverhandlung, sein Verschulden zu relativieren (Urk. 49 S. 6 ff.). Unter den genannten Umständen ist das Geständnis des Beschuldigten lediglich leicht strafmindernd zu berücksichti- gen. 5.4. Die Verteidigung machte anlässlich der Berufungsverhandlung geltend, es sei strafmindernd zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte sich seit der Tatbe- gehung tadellos verhalten habe. Zu Gunsten des Beschuldigten seien zudem sei- ne stabilen persönlichen Verhältnisse zu werten. Der Beschuldigte lebe mittlerwei- le in einer gefestigten Beziehung und wolle bald heiraten. Er gehe einer geregel- ten Arbeit nach und habe gute Arbeitszeugnisse (Urk. 50 S. 5 f.; Prot. II S. 11). Für die Strafzumessung ist grundsätzlich auch das Verhalten des Täters nach der Tat von Bedeutung, soweit dieses Rückschlüsse auf den Täter und seine Einstel- lung zur Tat zulässt. Zeigt das Nachtatverhalten des Täters auf, dass dieser die

- 12 - nötigen Lehren gezogen und durch einen anderen Lebenswandel weiteren Straf- taten vorgebeugt hat, ist die Strafe daher zu mindern, wobei sie jedoch dem Ver- schulden angemessen bleiben muss (Urteil des Bundesgerichts 6S.348/2004 vom

20. Januar 2005, E. 4.1). Ein korrektes, deliktfreies Verhalten nach der Tat, insbe- sondere zwischen dem Abschluss der Strafuntersuchung und der Urteilsfällung, ist demgegenüber grundsätzlich vorauszusetzen, handelt es sich dabei doch um ein Verhalten, das der Staat von allen Einwohnern verlangt. Ein Wohlverhalten in diesem Sinne ist demnach keine besondere Leistung, welche zu einer Strafmin- derung führen müsste. 5.5. Während sich die persönlichen Verhältnisse und der Werdegang des Be- schuldigten strafzumessungsneutral verhalten, sind die Vorstrafen des Beschul- digten und die Delinquenz während laufender Probezeit erheblich straferhöhend zu berücksichtigen. Das Geständnis des Beschuldigen ist - wie bereits dargelegt - nur leicht strafmindernd zu veranschlagen. 6.1. Zusammenfassend erscheint unter Berücksichtigung des Tatverschuldens und der persönlichen Faktoren eine Strafe von 240 Tagessätzen bzw. acht Mona- ten Freiheitsstrafe angemessen. Wie die Vorinstanz richtig erkannte, liegt dieses Strafmass in einem Bereich, in dem von Gesetzes wegen sowohl eine Geld- als auch eine Freiheitsstrafe möglich wäre, wobei im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit die Geldstrafe als grundsätzlich mildere Sanktion im Vorder- grund steht. Bei der Wahl der Strafart sind namentlich die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 82 E. 4.1). Die Vorinstanz verwies in diesem Zusammenhang auf die Vorstrafen des Be- schuldigten, namentlich auf die unbedingte Geldstrafe vom 21. Dezember 2009. Es habe lediglich etwas mehr als einen Monat gedauert, bevor der Beschuldigte einmal mehr straffällig geworden sei und die heute zu beurteilenden Taten be- gangen habe. Nachdem auch diese unbedingte Strafe den Beschuldigten nicht von neuer Delinquenz abgehalten habe, erscheine es gerechtfertigt, eine Frei- heitsstrafe auszufällen, schloss die Vorinstanz (Urk. 30 S. 34).

- 13 - Dabei liess die Vorinstanz jedoch ausser Acht, dass der betreffende Strafbefehl dem Beschuldigten erst am 18. Februar 2010 und damit nach dem Vorfall vom

29. Januar 2010 eröffnet wurde (Urk. 39). Es trifft zwar zu, dass die Falschan- schuldigung, wegen der er heute ebenfalls verurteilt wird, später geschah, doch stand diese mit dem bereits laufenden Strafverfahren im Zusammenhang, so dass daraus nicht allzu viel über die Warnwirkung jenes unbedingten Strafbefehls ab- geleitet werden kann. Weder die Vorstrafen des Beschuldigten noch die Delikte, die den Grund für die Bestrafung des Beschuldigten bilden, lassen die Ausfällung einer Freiheitsstrafe im Hinblick auf den Strafzweck erforderlich erscheinen. Der Beschuldigte ist daher mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Den vor dem Hinter- grund der Vorstrafen des Beschuldigten bestehenden spezialpräventiven Beden- ken ist im Rahmen des Entscheides über den Vollzug Rechnung zu tragen. 6.2. Ausgangspunkt für die Tagessatzberechnung ist das Einkommen, welches dem Täter durchschnittlich an einem Tag zufliesst. Dabei bleibt belanglos, aus welcher Quelle dieses Einkommen stammt. Abzuziehen ist, was gesetzlich ge- schuldet ist oder dem Täter wirtschaftlich nicht zufliesst, so etwa die laufenden Steuern, obligatorische Versicherungsbeiträge sowie Unterhalts- und Unterstüt- zungsbeiträge, soweit der Verurteilte diesen tatsächlich nachkommt. Nicht zu be- rücksichtigen sind Schulden sowie Ausgaben für die Grundbedürfnisse wie bei- spielsweise die Wohnkosten. Solchen Positionen kann im Rahmen der Berück- sichtigung des Existenzminimums mit einem pauschalen Abzug Rechnung getra- gen werden (BGE 134 IV 60 E. 6.). Der Beschuldigte arbeitet bei der D._____ AG und verdient durchschnittlich Fr. 4'000.– bis Fr. 4'700.– im Monat. Gemäss den Angaben des Beschuldigten läuft derzeit eine Lohnpfändung gegen ihn, wobei ihm das Existenzminimum aus- bezahlt werde. Die Lohnpfändung dauere noch zwei bis drei Monate. Die Kran- kenkassenprämie betrage Fr. 380.–. Zur Steuerbelastung konnte der Beschuldig- te keine Angaben machen (Urk. 49 S. 2 ff.). Der Beschuldigte verfügt über kein Vermögen (Urk. 21 S. 2 f.). Angesichts der dargelegten finanziellen Verhältnisse sowie unter Berücksichti- gung, dass der Beschuldigte demnächst wieder über seinen vollen Lohn verfügen

- 14 - wird, erweist sich der von der Vorinstanz festgesetzte Tagessatz in der Höhe von Fr. 60.– als angemessen.

7. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten für die einfache Verletzung der Verkehrsregeln, das Fahren ohne Führerausweis und die Übertretung des Betäu- bungsmittelgesetzes mit einer Busse von Fr. 1'500.– und hat die Ersatzfreiheits- strafe auf 15 Tage festgesetzt. Geht man von der oben festgesetzten Tagessatz- höhe von Fr. 60.– aus, wie es die Rechtsprechung vorsieht (BGE 134 IV 60 E. 7.3.3), ergibt sich eine Ersatzfreiheitsstrafe von 25 Tagen, was dem Verschulden des Beschuldigten nicht mehr angemessen erscheint. Die Busse ist daher auf Fr. 900.– zu reduzieren, was einer Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen bei einem Tagessatz von Fr. 60.– entspricht.

8. Zusammenfassend ist der Beschuldigte somit mit einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 60.– sowie mit einer Busse von Fr. 900.– zu bestrafen. Be- zahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Er- satzfreiheitsstrafe von 15 Tagen. III. Vollzug

1. Der Beschuldigte wurde zum ersten Mal verurteilt mit Erziehungsverfügung der Jugendanwaltschaft des Bezirkes Horgen vom 10. Mai 2005 wegen Entwen- dung zum Gebrauch, Fahrens ohne Führerausweis, grober Verletzung der Ver- kehrsregeln, einfacher Verletzung der Verkehrsregeln und mehrfacher Übertre- tung des Betäubungsmittelgesetzes. Er wurde bestraft mit einer Einschliessung von 10 Tagen, wobei der Vollzug der Strafe aufgeschoben und die Probezeit auf 1 Jahr festgesetzt wurde (Urk. 39; Beizugsakten 2004/840). Trotz dieses laufenden Strafverfahrens - der Beschuldigte wurde im September 2004 in jenem Verfahren ein erstes Mal befragt - wurde der Beschuldigte bereits im Dezember 2004 wieder straffällig. Das strafbare Verhalten dauerte in der Folge an und wurde auch wäh- rend der von der Jugendanwaltschaft des Bezirkes Horgen mit Erziehungsverfü- gung vom 10. Mai 2005 angesetzten Probezeit fortgesetzt (Urk. 39; Beizugsakten DG070036). Mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 6. November 2007 wurde

- 15 - der Beschuldigte deshalb wegen bandenmässigen Diebstahls bzw. des Versuchs hierzu, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruch, Miss- brauchs von Ausweisen und Schildern sowie mehrfacher Übertretung des Betäu- bungsmittelgesetzes verurteilt. Die mit Erziehungsverfügung der Jugendanwalt- schaft Horgen vom 10. Mai 2005 ausgefällte bedingte Einschliessung von 10 Ta- gen wurde widerrufen und der Beschuldigte unter Einbezug der widerrufenen Strafe mit einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten sowie einer Busse von Fr. 500.– bestraft. Dem Beschuldigten wurde erneut der bedingte Strafvollzug, diesmal un- ter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren, gewährt (Urk. 39; Beizugsakten DG070036). Weder der drohende Vollzug einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten noch die vom Beschuldigten in jenem Verfahren erlittene Untersuchungshaft von 42 Tagen vermochten den Beschuldigten jedoch nachhaltig zu beeindrucken, wurde er doch erneut während laufender Probezeit straffällig. Mit Strafbefehl der Staatsanwalt- schaft Limmattal/Albis vom 21. Dezember 2009 wurde der Beschuldigte deshalb zu einer unbedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 110.– verurteilt, wo- bei die mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 6. November 2007 angesetzte Probezeit um eineinhalb Jahre verlängert wurde. Dieser Entscheid wurde dem Beschuldigten am 18. Februar 2010 eröffnet (Urk. 39). Bereits am 29. Januar 2010 beging der Beschuldigte die Mehrheit der heute zu beurteilenden Delikte, womit er während der mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 6. November 2007 angesetzten Probezeit handelte. Im Verlauf der dadurch ausgelösten Strafuntersuchung machte er sich schliesslich der falschen Anschul- digung schuldig, welche ebenfalls Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bil- det. Offensichtlich vermochten weder die mit Strafbefehl vom 21. Dezember 2009 unbedingt ausgesprochene Geldstrafe noch der drohende Vollzug der mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 6. November 2007 bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 10 Monaten noch das vorliegende Strafverfahren beim Be- schuldigten eine nachhaltige Wirkung zu hinterlassen.

2. Da der Beschuldigte am 6. November 2007 und damit weniger als fünf Jahre vor den Taten, wegen derer er sich heute vor Gericht zu verantworten hat, zu ei-

- 16 - ner Freiheitsstrafe von 10 Monaten verurteilt wurde, setzt die Gewährung des be- dingten Strafvollzugs "besonders" günstige Umstände voraus (Art. 42 Abs. 2 StGB). Die einleitende Darstellung zeigt, dass der Beschuldigte für sein junges Alter zahl- reiche Vorstrafen aufweist. Eine Wirkung davon ist nicht feststellbar. Die mehrfa- che Straffälligkeit in der Probezeit und die darin zum Ausdruck kommende fehlen- de Einsicht sind bei der Prognosebildung ebenfalls klar negativ zu bewerten. Es muss ernsthaft befürchtet werden, dass der Beschuldigte sein Verhalten nicht än- dern und in gleichem Masse weiter delinquieren wird. Angesichts des strafrecht- lich relevanten Vorlebens des Beschuldigten kann nicht vom Vorliegen besonders günstiger Umstände gesprochen werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschuldigte beruflich integriert ist und in geordneten Verhältnissen lebt, wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (Urk. 30 S. 37). Die Vo- rinstanz hat dem Beschuldigten die Gewährung des bedingten Strafvollzugs damit zu Recht verweigert und den Vollzug der ausgefällten Strafe angeordnet (Urk. 30 S. 36 f.). Dieser Entscheid ist zu bestätigen.

3. Da die Staatsanwaltschaft ihre Anschlussberufung zurückgezogen hat (Prot. II S. 10), hat es beim Verzicht auf den Widerruf der vom Bezirksgericht Horgen bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von 10 Monaten und der ersatz- weisen Aussprechung einer Verwarnung durch die Vorinstanz sein Bewenden (vgl. oben I.4). IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die erstinstanzliche Kostenregelung (Dispositivziffern 8 und 9) zu bestätigen, zumal der erstinstanzliche Freispruch vom Vorwurf der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähig- keit insgesamt nur unwesentlich ins Gewicht fällt.

2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO).

- 17 - Der Beschuldigte erreicht im Berufungsverfahren eine leichte Reduktion der Stra- fe und deren Umwandlung in eine Geldstrafe, wobei es sich jedoch um einen wohlwollenden Ermessensentscheid handelt. Er unterliegt sodann mit seinem An- trag auf Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Bei diesem Verfahrensausgang erscheint es angemessen, die Kosten des Berufungsverfahrens zu 3/4 dem Be- schuldigten aufzuerlegen und zu 1/4 auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kos- ten für die amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren sind auf die Gerichtskas- se zu nehmen, wobei eine Rückforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehal- ten bleibt. Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abtei- lung, vom 16. November 2011 bezüglich Dispositivziffer 1 (Schuldspruch) sowie bezüglich Dispositivziffer 2 (Freispruch vom Vorwurf der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit), Dispositivziffer 6 (Verzicht auf den Widerruf des bedingten Vollzugs von 10 Monaten Frei- heitsstrafe gemäss Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 6. November 2007; Verwarnung) und Dispositivziffer 7 (Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Betäubungsmittel) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit einer Geldstrafe von 240 Ta- gessätzen zu Fr. 60.– und mit einer Busse von Fr. 900.–.

2. Der Vollzug der Geldstrafe wird nicht aufgeschoben.

3. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen.

- 18 -

4. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 8 und 9) wird bestätigt.

5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 9'909.00 amtliche Verteidigung

6. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten zu 3/4 auf- erlegt und im Übrigen auf die Gerichtskasse genommen. Der entsprechende Anteil des Beschuldigten an den Kosten der amtlichen Verteidigung wird auf die Gerichtskasse genommen. Eine Rückforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

8. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

- 19 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 29. Juni 2012 Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer lic. iur. Laufer