SB110645

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB110645-O/U/jv Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, und lic. iur. R. Naef, Ersatzoberrichterin lic. iur. C. Brenn sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Semadeni Urteil vom 12. Januar 2012 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. R. Jäger, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend gewerbsmässiger Betrug und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht, vom 27. Mai 2011 (DG100109)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 25. Novem- ber 2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 37). Entscheid der Vorinstanz: (Urk. 74 S. 21 f.) „Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte ist schuldig des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 StGB.

2. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 11. November 2009 ausgefällte bedingte Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.– wird widerru- fen.

3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe mit 12 Monaten Frei- heitsstrafe als Gesamtstrafe, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staats- anwaltschaft Winterthur / Unterland vom 11. November 2009 bestraft, wovon 3 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind.

4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 6 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (6 Monate, abzüglich 3 Tage, die durch Untersuchungshaft erstanden sind), wird die Freiheitsstrafe vollzogen.

5. Für die Dauer der Probezeit wird eine Bewährungshilfe angeordnet.

6. Der Beschuldigte wird verpflichtet, den nachfolgenden Geschädigten bzw. Privatklä- gern folgende Beträge zu bezahlen:

- B._____ Schadenersatz von Fr. 200.–;

- C._____ Schadenersatz von Fr. 250.–;

- D._____ Schadenersatz von Fr. 300.–;

- E._____ Schadenersatz von Fr. 70.–;

- F._____ Schadenersatz von Fr. 390.–;

- G._____ Schadenersatz von Fr. 450.–;

- 3 -

- H._____ Schadenersatz von Fr. 380.–;

- I._____ Schadenersatz von Fr. 130.–,

- J._____ Schadenersatz von Fr. 200.–. Die Genugtuungsforderungen von J._____ und D._____ werden abgewiesen.

7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'800.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 152.20 Auslagen Untersuchung Fr. 660.00 Kosten KAPO Fr. 43.15 Publikationen Fr. 7'717.20 amtl. Verteidigungskosten Fr. 10'372.55 Total

8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, diejenigen der amt- lichen Verteidigung indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

9. (Mitteilung)

10. (Rechtsmittel)“ Berufungsanträge: (Prot. II S. 4 f.)

a) der Verteidigung des Beschuldigten: (schriftlich und mündlich; Urk. 99 S. 1)

1. Der erstinstanzliche Schuldspruch sei zu bestätigen.

2. Der Widerruf des bedingten Vollzugs der mit Strafbefehl der Staatsan- waltschaft Winterthur/Unterland vom 11. November 2009 ausgefällten Geldstrafe von 90 Tagessätzen à CHF 30.00 sei zu bestätigen.

- 4 -

3. Der Berufungskläger sei unter Anrechnung der Untersuchungshaft von drei Tagen mit einer Freiheitsstrafe von vier Monaten als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 9. November 2011 zu be- strafen. Der Vollzug der Zusatzstrafe sei unter Ansetzung einer Probe- zeit von vier Jahren aufzuschieben. Für die Dauer der Probezeit sei Bewährungshilfe anzuordnen.

4. Im Übrigen sei das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen.

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.

b) Der Staatsanwaltschaft: (schriftlich; Urk. 83) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils Erwägungen:

1. Prozessgeschichte und Prozessuales 1.1. Mit dem eingangs im Dispositiv zitierten Urteil vom 27. Mai 2011 wurde der Beschuldigte A._____ vom Einzelgericht am Bezirksgericht Winterthur des ge- werbsmässigen Betrugs schuldig gesprochen und – unter Einbezug einer widerrufenen bedingten Geldstrafe – mit einer Gesamtstrafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe bestraft. Der Vollzug der Strafe wurde im Umfang von 6 Monaten aufgeschoben, wobei für die Dauer der Probezeit eine Bewährungshilfe angeord- net wurde. Ausserdem wurde der Beschuldigte zur Bezahlung diverser Schaden- ersatzforderungen verpflichtet (Urk. 74 S. 21 ff.). Ein Antrag des Beschuldigten um einstweilige Sistierung des Verfahrens wurde vorgängig abgewiesen (Urk. 74 S. 21), worauf nicht weiter einzugehen ist. Nachdem der erstinstanzliche Entscheid nach dem 1. Januar 2011 ergangen ist, gelten – trotz Einleitung und Führung der Strafuntersuchung unter altem Recht – vorliegend die neuen

- 5 - Bestimmungen der schweizerischen Strafprozessordnung (Art. 448 und 454 Abs. 1 StPO) sowie des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG). 1.2. Gegen das dem Beschuldigten mündlich eröffnete und im Dispositiv überge- bene Urteil (Prot. I S. 15) meldete der Verteidiger am 31. Mai 2011 Berufung an (Urk. 65). Nach Zustellung des begründeten Urteils am 5. September 2011 (Urk. 71/2) reichte er am 26. September 2011 fristgerecht die Berufungserklärung ein (Urk. 76). Nach Eingang der Akten am Obergericht wurde den Parteien die Berufungserklärung des Beschuldigten zugestellt unter Hinweis auf die Möglich- keit einer Anschlussberufung oder eines Nichteintretensantrags (Urk. 81). Während die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 1. November 2011 Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils beantragte (Urk. 83), reichte die Verteidigung am

4. November 2011 fristgerecht das einverlangte sog. Datenerfassungsblatt ein unter Hinweis darauf, dass weitere Unterlagen zu den finanziellen Verhältnissen des Beschuldigten nicht vorhanden seien (Urk. 85; Urk. 86). Am 30. November 2011 teilte die Staatsanwaltschaft auf Anfrage hin mit, dass ein weiteres gegen den Beschuldigten wegen gleicher Delikte geführtes Strafverfahren mit Urteil vom

9. November 2011 des Bezirksgerichts Zürich erledigt worden sei (Urk. 88, 92, 91/1). Dementsprechend wurden diese Akten (Prozess-Nr. GG110217) zum vor- liegenden Verfahren beigezogen und der Verteidigung zur Kenntnis gebracht (Urk. 96/1-55, Urk. 97). 1.3. Die Verteidigung hat die vorliegende Berufung explizit auf den Strafpunkt gemäss Ziff. 3-5 des vorinstanzlichen Dispositivs beschränkt; im Übrigen wird Be- stätigung des erstinstanzlichen Urteils beantragt (Urk. 76 S. 2; Urk. 99; Prot. II S. 4 ff.). Somit ist im Sinne von Art. 404 Abs. 1 StPO vorab festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil bezüglich des Schuldpunkts (Ziff. 1), bezüglich der Zivilfor- derungen der Privatkläger (Ziff. 6) sowie bezüglich der Kostenregelung (Ziff. 7 und

8) bereits in Rechtskraft erwachsen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO). Auf diese Punkte ist im Folgenden daher nicht mehr weiter einzugehen. Was den Widerruf der am

11. November 2009 bedingt ausgefällten Geldstrafe betrifft (Ziff. 2), so wurde die- ser von der Verteidigung zwar nicht angefochten (Urk. 76 S. 2; Urk. 99 S. 2;

- 6 - Prot. II S. 6); diese Frage ist indes derart eng mit der auszufällenden Strafe (Fra- ge der Gesamtstrafe) verbunden, dass aufgrund der Konnexität nicht von der Rechtskraft dieses Urteilspunktes ausgegangen werden kann. 1.4. Der Beschuldigte befand sich bis am 14. Dezember 2011 im vorzeitigen Strafvollzug jener Strafe, welche mit Urteil vom 9. November 2011 ausgefällt wor- den ist (Urk. 93/2). Seit seiner Entlassung wohnt er bei der K._____ (Urk. 95; Prot. II S. 5). Zur heutigen Berufungsverhandlung erschien der Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers (Prot. II S. 4).

2. Sanktion 2.1. Der Beschuldigte beging zwischen dem 31. März und 29. August 2009 sieben Betrugshandlungen, indem er über Internetplattformen elektronische Geräte zum Verkauf anbot, über welche er gar nicht verfügte, und den voraus bezahlten Kauf- preis für sich behielt, ohne die Ware zu liefern. Der Deliktsbetrag belief sich auf insgesamt ca. Fr. 1'500.--. Dafür wurde er mit Strafbefehl vom 11. November 2009 wegen gewerbsmässigen Betrugs zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und einer Busse von Fr. 1'000.-- bestraft (Urk. 13/3 sowie beigez. Akten in Urk. 96/1-55). Die vorliegend zu beurteilenden, in einschlägiger Manier begangenen zehn Delik- te verübte der Beschuldigte in der Zeit vom 16. Juli 2009 bis 27. Januar 2010, mithin teilweise vor und teilweise nach dem oben erwähnten Strafbefehl. Der De- liktsbetrag beläuft sich auf ca. Fr. 2’800.-- (Urk. 37). Die Vorinstanz (das Bezirks- gericht Winterthur) bestrafte den Beschuldigte am 27. Mai 2011 mit einer Ge- samtstrafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 6 Monate unbedingt verhängt wurden (Urk. 74). Vom 22. April 2010 bis 27. Januar 2011 – mithin vor und nach der eben erwähn- ten vorinstanzlichen Verurteilung – beging der Beschuldigte weitere siebzehn ein- schlägige Delikte mit einem Deliktsbetrag von rund Fr. 5'000.--. Dafür wurde er mit dem seit 2. Dezember 2011 rechtskräftigen Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom

- 7 -

9. November 2011 zu zehn Monaten unbedingter Freiheitsstrafe verurteilt (Urk. 93/1 sowie beigez. Akten in Urk. 96/1-55). Das Bezirksgericht hat dabei zu Recht keine Zusatzstrafe zum Urteil der Vorinstanz vom 27. Mai 2011 ausgefällt, weil dieses nicht in Rechtskraft erwuchs. Die Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB setzt nämlich voraus, dass die erste Verurteilung in Rechtskraft erwachsen ist, weil nur ein rechtskräftiges Urteil eine hinreichend feste Grundlage für eine Zusatzstrafe bildet (BGE 127 IV 109, BGE 102 IV 243). Da der Beschuldigte vollumfänglich geständig war, liegt das Urteil vom 9. November 2011 nur in un- begründeter Form vor (Urk. 96/50). 2.2. Die Vorinstanz fällte eine teilweise Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 11. No- vember 2009 aus und beurteilte das Verschulden des Beschuldigten unter Mitbe- rücksichtigung seiner ersten Straftaten (Urk. 74 S. 10 ff.). Gemäss aktueller bun- desgerichtlicher Rechtsprechung ist indes keine Zusatzstrafe auszusprechen, sondern vielmehr eine eigenständige Strafe zu bilden, wenn Vorstrafe und neu auszufällende Strafe nicht gleichartig sind. Eine Asperation zugunsten des Be- schuldigten erfolgt demnach nicht (BGE 137 IV 57 E.4.3.1.). Somit wäre die durch die Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe als (teilweise) Zusatzstrafe zu einer Geldstrafe nicht mehr möglich. 2.3. Die Vorinstanz hat weiter – mit zutreffender Begründung, auf welche ver- wiesen werden kann (Urk. 74 S. 12f.; Art. 82 Abs. 4 StPO) – den Widerruf des bedingten Strafvollzugs der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/ Unterland vom 11. November 2009 ausgefällten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.-- angeordnet. Dies ist unbestritten geblieben und bedarf keiner weiteren Erläuterungen (vgl. Urk. 76 S. 3, Urk. 99 S. 1, Prot. I S. 6; Urk. 96/40 S. 2). Mithin ist der entsprechende Widerruf anzuordnen. Allerdings gelangte die Vorinstanz danach gestützt auf BGE 134 IV 241 zum Schluss, es sei mit der neu auszu- fällenden Freiheitsstrafe eine Gesamtstrafe im Sinne von Art. 46 Abs. 1 StGB zu bilden, wobei sie zur errechneten „Grundstrafe“ von 9 Monaten Freiheitsstrafe 3 Monate (entsprechend 90 Tagessätzen Geldstrafe) hinzuzählte (Urk. 74 S. 13 und S. 16). Gestützt auf die neueste Bundesgerichtspraxis ist dies indes nicht mehr zulässig. In Entscheid Nr. 6B_46/2011 vom 27. September 2011 hielt das

- 8 - Bundesgericht fest, dass das sogenannte Asperationsprinzip nur greifen könne, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden: „Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Das Gericht kann somit nur eine Gesamtfreiheitsstrafe ausfällen, wenn es im konkreten Fall für jede einzelne Tat eine Freiheitsstrafe ausfällen würde. Bei analoger Anwendung dieser Grundsätze im Verfahren nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB ist die Änderung der Vorstrafe – insbesondere zulasten des Beschuldigten – ausgeschlossen. Insge- samt widerspricht es der ratio legis der Bestimmung, eine (rechtskräftige) Vorstrafe zu- lasten des Verurteilten zu ändern. Das Verfahren nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB ist somit nicht anwendbar, um eine Vorstrafe in eine schwerere Sanktion umzuwandeln.“ Somit kann die widerrufene Geldstrafe nicht – im Rahmen einer Gesamtstrafe – in eine Freiheitsstrafe umgewandelt werden, sondern ist zu bezahlen. Demgemäss wäre, falls heute wiederum eine Freiheitsstrafe ausgefällt würde, bei deren Höhe zwingend zu beachten, dass die 3 Monate entsprechende Geldstrafe abzuziehen wäre und damit höchstens 9 Monate Freiheitsstrafe in Betracht kämen, um nicht gegen das Verschlechterungsverbot im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO zu verstossen. Damit wäre auch das Ausfällen einer teilbedingten Strafe im Sinne von Art. 43 Abs. 1 StPO – wie durch die Vorinstanz – verunmöglicht, zumal eine solche erst bei Strafen über einem Jahr zulässig ist. 2.4. Somit ist – entgegen der Vorinstanz – weder eine teilweise Zusatzstrafe noch eine Gesamtstrafe zu der am 11. November 2009 verhängten Geldstrafe zu bil- den. Hingegen liegt nun neu die rechtskräftige Verurteilung des Beschuldigten vom 9. November 2011 vor. Sämtliche der heute zu beurteilenden Taten hat er vor dieser letzten Verurteilung begangen, weshalb sich die Frage stellt, ob heute dazu eine (reine) Zusatzstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB auszufällen ist. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er we- gen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Hand- lungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Nach dem Sinn dieser Bestimmung

- 9 - soll der Täter durch die Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden (Ackermann, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2. Auflage, Basel 2007, N 54 zu Art. 49 StGB; Schwarzeneger/Hug/Jositsch, Strafrecht II, 8. A., Zürich 2007, S. 109 ff.; BGE 129 IV 115). Es stellt sich somit die Frage, welche Strafe der Rich- ter am 9. November 2011 ausgefällt hätte, wenn er die vorliegenden weiteren zehn einschlägigen Taten ebenfalls mitberücksichtigt hätte. Das Gericht muss bei der Ausfällung einer Zusatzstrafe also eine Gesamtbewertung vornehmen (Ackermann, Basler Kommentar, a.a.O., N 71 zu Art. 49 StGB). Vorliegend be- deutet dies, dass für die Wahl der Strafart von der hypothetischen Gesamtstrafe auszugehen ist. Da der Beschuldigte am 9. November 2011 bereits zu 10 Mona- ten Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, wäre er unter Berücksichtigung der weite- ren Taten wohl mit mehr als 12 Monaten bestraft worden, womit die Grenze von 6 Monaten für gemeinnützige Arbeit (Art. 37 Abs. 1 StGB) bzw. von einem Jahr für Geldstrafe (Art. 34 Abs. 1 StGB) insgesamt überschritten wäre und als Strafart für die Zusatzstrafe auch deshalb nur noch eine Freiheitsstrafe in Frage käme (und nach neuester Bundesgerichtspraxis ohnehin; vgl. BGE 137 IV 57). Auch im Übrigen aber kommt heute nur die Ausfällung einer Freiheitsstrafe in Frage. Nachdem die Verteidigung vorerst eine Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 30.-- (teilweise als Zusatzstrafe) beantragte, stellte sie heute aufgrund des ergangenen Urteils vom 9. November 2011 den Antrag auf eine Freiheitsstrafe von vier Monaten als Zusatzstrafe (Urk. 99 S. 1; Prot. II S. 4 ff.). In der Beru- fungserklärung wurde gerügt, dass die Vorinstanz die Wahl der Sanktionsart mit keinem Wort begründet habe (Urk. 76 S. 3), was zutrifft (vgl. Urk. 74). Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer be- stimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 82 mit Hinwei- sen). Nachdem der Beschuldigte seit Jahren über kein stabiles soziales Umfeld verfügt und keiner beruflichen Tätigkeit nachgeht, steht einer Freiheitsstrafe nichts im Wege. Massgeblich ist jedoch, dass sich der Beschuldigte durch die am

11. November 2009 ausgefällte Geldstrafe in keiner Weise beeindrucken liess, sondern nur gerade ca. zwei Wochen nach Aushändigung des Strafbefehls erneut

- 10 - einschlägig delinquierte (vgl. ND 7) und diese Delinquenz auch während der Probezeit und laufendem Strafverfahren unvermindert fortsetzte. Somit ist heute als wirksamste Sanktion in jedem Fall eine Freiheitsstrafe auszufällen, was – wie erwähnt – zu einer Zusatzstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB führen muss. 2.5. Damit ist unter Beachtung der Verurteilung vom 9. November 2011 zunächst eine gedankliche, mithin hypothetische Gesamtstrafe zu bestimmen und in den Erwägungen zu beziffern, von welcher sodann die Dauer der im rechtskräftigen Entscheid ausgefällten Strafe (hier 10 Monate Freiheitsstrafe) in Abzug zu bringen ist. Die Differenz ist dann die Zusatzstrafe (vgl. u.a. Urteile des Bundesgerichts Nr. 6B_151/2011 sowie Nr. 6S.442/2000, Erw. 2.a mit Hinweisen). Von welchen Kriterien sich das Gericht am 9. November 2011 leiten liess, lässt sich indes nicht feststellen, weil keine Begründung des Urteils verlangt worden ist. Damit sind auch hier hypothetische Überlegungen zugrunde zu legen. Der Beschuldigte machte sich sowohl im vorliegenden wie auch im letzten Straf- verfahren des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB schuldig, was sich auch bei einer gleichzeitigen Beurteilung aller Fälle nicht geändert hätte. Bezüglich des relevanten Strafrahmens sowie der theoretischen Strafzumessungsgrundlagen kann daher zwecks Vermeidung von Wieder- holungen vorab auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 74 S. 13, Art. 82 Abs. 4 StPO). 2.6. Tatkomponenten 2.6.1. Ausgangspunkt für die Strafzumessung ist die objektive Tatschwere. Unter Berücksichtigung der mit Urteil vom 9. November 2011 beurteilten Delikte ist fest- zuhalten, dass der Beschuldigte über einen Zeitraum von rund 1,5 Jahren hinweg (Juli 2009 bis Januar 2011) insgesamt 27 Mal einschlägig delinquierte und dadurch einen Deliktsbetrag von knapp Fr. 8'000.– erzielte. Wenngleich dieses hartnäckige Delinquieren keineswegs zu bagatellisieren ist, liegt im Rahmen aller denkbaren Tathandlungen innerhalb eines gewerbsmässigen Betrugs noch kein erheblicher Fall vor, zumal die einzelnen ertrogenen Barbeträge jeweils nur weni- ge hundert Franken betrugen. Nur leicht zu Gunsten des Beschuldigten ist zu

- 11 - werten, dass es die Geschädigten weitgehend unterliessen, sich mittels Überprü- fung der Adresse oder Telefonnummer des Beschuldigten vor einem Missbrauch zu schützen (Urk. 76, Urk. 63/1 S. 11; Urk. 99 S. 4 f.). Einerseits räumte der Be- schuldigte ein, die Nachfragen der Käufer per e-Mail stets beantwortet zu haben, wie dies auch in der anerkannten Anklageschrift festgehalten wird (Urk. 37 S. 4 unten, Urk. 63/1 S. 8); anderseits basiert diese Art von Geschäften gerade auf gegenseitigem Vertrauen, was dem Beschuldigten ohne weiteres bewusst war. Dass sich die Opfer von ihm hinters Licht führen liessen, kann sich somit nicht massgeblich zu seinen Gunsten auswirken. 2.6.2. Sodann ist die subjektive Tatschwere zu berücksichtigen. Die rein finan- ziellen Motive des Beschuldigten dürfen nicht sowohl bei der Qualifizierung seiner Taten als auch beim Verschulden zu seinen Lasten gewertet werden. Anderseits ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die vom Beschuldigten geltend gemachte Notlage als weitgehend selbstverschuldet erscheint (Urk. 74 S. 15). Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass sich der Beschuldigte in den letzten Jahren hinrei- chend um eine feste Arbeitsstelle, um Arbeitslosengeld oder um Sozialhilfe be- müht hätte. Wenn er geltend macht, er habe wegen fehlendem Wohnsitz keine Sozialhilfe erhalten und habe so keinen anderen Weg als die Delinquenz mehr gesehen (Urk. 96/40 S. 4), so ist zu bemerken, dass er auch in Phasen delinquier- te, wo er gemäss eigenen Aussagen einen Wohnsitz bei einem Kollegen in L._____ (Urk. 35 S. 3) und bei seinem Bruder hatte. Somit ist auch seine Aussa- ge, er habe nicht auf die Hilfe seiner Verwandten zählen können, zu relativieren (Urk. 99 S. 6). Immerhin ist auch festzuhalten, dass der Beschuldigte offenbar zur Finanzierung seiner Grundbedürfnisse und nicht eines luxuriösen Lebenswandels Straftaten beging. 2.6.3. Die objektive Tatschwere wird durch die subjektiven Elemente weder nach oben noch nach unten relativiert. Hätte der Richter am 9. November 2011 sämtliche Taten zu beurteilen gehabt, wäre eine Einsatzstrafe im Bereich von 12-14 Monaten angemessen gewesen.

- 12 - 2.7. Täterkomponenten 2.7.1. Schliesslich sind auch die tatunabhängigen Faktoren zu beachten, wobei die Vorinstanz die persönlichen und finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten sowie sein Vorleben richtig zusammengefasst hat (Urk. 74 S. 15 ff.). Es kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen darauf verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Neu hat sich im Verfahren, welches zum Urteil vom 9. November 2011 führte, ergeben, dass der Beschuldigte die Realschule nicht abschliessen konnte, weil er hinausgeworfen worden sei. Nach einem Timeoutprogramm in M._____ habe er die 9. Klasse in N._____ abgeschlossen. Er habe immer wieder mal gearbeitet, z.B. in Callcenters, und habe in den Jahren 2007 bis 2011 auch Ersparnisse gehabt (Urk. 96/HD20/2 S. 2f.; dies im Widerspruch zur geltend ge- machten Notlage). Obwohl er ab Januar 2011 in O._____ [Stadt in P._____] über eine schöne Wohnung und eine gut bezahlte Festanstellung verfügt habe (Urk. 63/1 S. 4 und 7), und anlässlich seiner Verhaftung am 25. Mai 2011 immerhin zwei Kreditkarten auf sich trug (Urk. 96/HD 16/4), wollte er nicht mehr nach P._____ [Staat] zurückkehren (a.a.O. S. 3). Sodann will er im Oktober 2010 fast Fr. 8'000.--/Monat auf dem Bau verdient haben, weshalb er dann nicht mehr vom Vater unterstützt worden sei (Urk. 35 S. 4f.); trotzdem will er diese Stelle aufge- geben haben, um nach O._____ zu ziehen und zu schauen, „was dort geht“ (Urk. 63/1 S. 6). Im Widerspruch zu seinen damaligen Aussagen führte er heute an, sein Vater habe ihn mit Fr. 1’000.-- unterstützt, damit er sich den Flug nach O._____ leisten konnte (Urk. 98 S. 9). Nach vorzeitigem Vollzug von zwei Dritteln der am 9. November 2011 verhängten Strafe, wurde der Beschuldigte per 14. De- zember 2011 entlassen (Urk. 93/2). Damals gab er an, er wolle die Matura nach- holen und wäre froh um eine Bewährungshilfe. Heute gab der Beschuldigte ergänzend zu Protokoll, er habe nach dem Raus- schmiss aus der Realschule den Abschluss nachgeholt. Zwischen seinem Ab- schluss und der Arbeit auf dem Bau habe er zwei Monate in einem Callcenter ge- arbeitet. Auf dem Bau habe er nur Fr. 25.-- auf die Stunde erhalten, er sei aber keinen Monat geblieben, die Arbeit dort sei nicht sein Ding gewesen. Wenn er je-

- 13 - weils keine Stelle gehabt habe, sei er zu Temporärbüros. Auf dem RAV sei er nie gewesen. Im Callcenter in O._____ habe er 2'800.-- … [Währung] im Monate ver- dient. Erstmals habe er sich nun beim Sozialamt gemeldet und könne ein Be- schäftigungsprogramm zur Wiedereingliederung absolvieren. Um eine Arbeitsstel- le habe er sich noch nicht bemüht, wolle aber wieder Arbeit in einem Callcenter finden (Urk. 98 S. 2 ff.). Aus dem Werdegang und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten, soweit seine Angaben zutreffen, lassen sich keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ableiten. Wenn die Vorinstanz die schwierige Kindheit des Beschuldig- ten und seine schwierigen persönlichen und finanziellen Verhältnisse strafmin- dernd anrechnet (Urk. 74 S. 16), erscheint dies als zu wohlwollend. Die Tatsache, dass der Beschuldigte keine Berufslehre absolvieren konnte, seine Mutter vor einigen Jahren verstorben ist und er – was heute zudem relativiert wurde (Urk. 99 S. 6 E. 4.3; Urk. 100/2 S. 3) – keinen Kontakt mehr zu seinen Angehörigen pflegt (Urk. 63/1 S. 3-6), unterscheidet ihn nicht wesentlich von anderen Menschen und vermag sich nicht zu seinen Gunsten auszuwirken. Merklich strafmindernd wirkt sich hingegen das vollumfängliche und von Anfang an abgelegte Geständnis des Beschuldigten aus, das die Untersuchung dadurch erleichterte, dass keine Ge- schädigtenbefragungen durchgeführt werden mussten (vgl. Urk. 74 S. 16 oben). Zu einer massiven Straferhöhung führen hingegen die einschlägige Vorstrafe vom

11. November 2009 sowie die neuerliche Delinquenz während laufender Probe- zeit und laufendem Strafverfahren (Urk. 1). Selbst seine dreimalige Verhaftung im Jahre 2010 hielt ihn nicht vor weiteren Delikten ab (Urk. 11/1-18), was ebenfalls deutlich straferhöhend wirkt. 2.7.2. Insgesamt überwiegen die straferhöhenden Komponenten die strafmin- dernden klar, weshalb die Strafe deutlich zu erhöhen ist. 2.8. Fazit In Würdigung aller für die Strafzumessung massgebenden Kriterien erweist sich eine hypothetische Gesamtstrafe im Bereich von 16 Monaten Freiheitsstrafe als

- 14 - angemessen. Bringt man davon die ursprünglich mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 9. November 2011 ausgesprochene Freiheitsstrafe von 10 Monaten in Abzug, so ergibt sich eine Zusatzstrafe von 6 Monaten Freiheitsstrafe. Damit ist heute eine Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abt., vom 9. November 2011 in der Höhe von 6 Monaten Freiheitsstrafe auszufällen. Daran sind 3 Tage erstandene Untersuchungshaft anzurechnen (Art. 51 StGB).

3. Strafvollzug 3.1. Zu den theoretischen Voraussetzungen zur Frage des Strafvollzugs kann vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wer- den (Urk. 74 S. 17; Art. 82 Abs. 4 StPO). In objektiver Hinsicht ist der bedingte Strafvollzug ohne weiteres möglich, da Grundstrafe und Zusatzstrafe zusammen die Grenze von 2 Jahren im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB nicht überschreiten. Grundsätzlich hängt die Art des Vollzugs der Zusatzstrafe nicht von der Grund- strafe ab: Das neue Gericht kann also den bedingten Strafvollzug gewähren oder verweigern, selbst wenn im früheren Urteil anders entschieden wurde. Weicht das Zweitgericht von der Prognose des ersten ab, muss es sich allerdings mit dessen Prognosebegründung näher auseinandersetzen. Massgebend sind jedenfalls grundsätzlich die persönlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Ausfällung der Zu- satzstrafe (Ackermann, Basler Kommentar, a.a.O., N 71 und 72 zu Art. 49 StGB). 3.2. Der Beschuldigte ist zurzeit darum bemüht, seine Verhältnisse in Ordnung zu bringen. Er hat Unterkunft bei der K._____ gefunden und nimmt erstmals die Hilfe des Sozialamtes in Anspruch. Zudem wird er an einem Beschäftigungsprogramm zur Wiedereingliederung teilnehmen (Urk. 100/1). Seine familiäre Situation scheint sich verbessert zu haben; zu seinem Bruder und Vater pflegt er seinen Aussagen zufolge nun regelmässigen Kontakt (Urk. 100/2 S. 3). Dies allein vermöchte zwar noch keine günstige Prognose für die Zukunft zu bewirken. Zu beachten ist aller- dings auch, dass der Beschuldigte seit seinen letzten Delikten erstmals im Straf- vollzug war und zwei Drittel der 10-monatigen Freiheitsstrafe vom 9. November 2011 verbüsst hat. Dies hat ihn offenkundig stark beeindruckt. So gab er heute zu

- 15 - Protokoll, er wisse nun, wie ein Gefängnis von innen aussehe. Er wolle nie mehr dorthin, weshalb er eine Arbeit finden und ein regelmässiges Einkommen erzielen wolle (Urk. 98 S. 7). Unter diesen Umständen lässt sich gerade noch die Annah- me vertreten, er sei dadurch genügend abgeschreckt worden, um in Zukunft nicht mehr straffällig zu werden, sodass ihm noch einmal eine günstige Prognose ge- stellt werden kann. Auch die Vorinstanz ging davon aus, dass der Vollzug der – dort verhängten – 6 Monate Freiheitsstrafe erwarten lasse, dass der Beschuldigte seine Lehren daraus ziehen und sich künftig wohl verhalten würde, weshalb sie eine teilbedingte Strafe für ausreichend erachtete (Urk. 74 S. 18). Mit gleicher Überlegung könnte gesagt werden, das Gericht hätte am 9. November 2011 einen Teil der Strafe aufgeschoben, wenn der Beschuldigte bereits damals mehrere Monate im Strafvollzug verbüsst gehabt hätte. Zwar wäre eine Aufteilung in 10 Monate unbedingte und 6 Monate bedingte Freiheitsstrafe gemäss Art. 43 Abs. 2 StGB damals nicht zulässig gewesen. Indes hat heute zwar das Grundurteil un- angetastet zu bleiben, ist aber anderseits eine neue Gesamtbewertung vorzu- nehmen, sodass dies dem Beschuldigten nicht zum Nachteil gereichen sollte. 3.3. Die heute auszufällende Zusatzstrafe von 6 Monaten ist demnach vollständig aufzuschieben, wobei die Probezeit wie bereits vor Vorinstanz (Urk. 74 S. 18) auf vier Jahre festzusetzen ist (Art. 44 Abs. 1 StGB). Dies wurde denn auch so von der Verteidigung beantragt (Urk. 99 S. 1). Die Vorinstanz hat während der Dauer der Probezeit eine Bewährungshilfe für den Beschuldigten angeordnet. Auf ihre zutreffenden Ausführungen kann verwiesen werden (Urk. 74 S. 18; Art. 82 Abs. 4 StPO). Nachdem der Beschuldigte geltend macht, er habe einzig deshalb delinquiert, weil er keine Arbeit finde und ohne gesetzlichen Wohnsitz keine Sozialhilfe erhalten habe, mithin durch das Netz der Schweizer Sozialinstitutionen gefallen sei (Urk. 96/41. S. 5), ist ihm eine Bewährungshilfe zur Seite zu stellen, um ihn bei diesen Bemühungen zu unterstützen. Dies entspricht auch dem Antrag der Verteidigung und dem heute geltend gemachten Willen des Beschuldigten (Urk. 99 S. 1; Urk. 98 S. 8).

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4. Kosten Im Berufungsverfahren obsiegt der Beschuldigte mit seinen Anträgen beinahe vollumfänglich, weshalb die Kosten einschliesslich diejenigen der amtlichen Ver- teidigung auf die Staatskasse zu nehmen sind (Art. 428 Abs. 1 StPO). Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Winterthur vom 27. Mai 2011 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte ist schuldig des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 StGB. 2.-5. (…)

6. Der Beschuldigte wird verpflichtet, den nachfolgenden Geschädigten bzw. Privatklä- gern folgende Beträge zu bezahlen: − B._____ Schadenersatz von Fr. 200.–; − C._____ Schadenersatz von Fr. 250.–; − D._____ Schadenersatz von Fr. 300.–; − E._____ Schadenersatz von Fr. 70.–; − F._____ Schadenersatz von Fr. 390.–; − G._____ Schadenersatz von Fr. 450.–; − H._____ Schadenersatz von Fr. 380.–; − I._____ Schadenersatz von Fr. 130.–, − J._____ Schadenersatz von Fr. 200.–. Die Genugtuungsforderungen von J._____ und D._____ werden abgewiesen.

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7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'800.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 152.20 Auslagen Untersuchung Fr. 660.00 Kosten KAPO Fr. 43.15 Publikationen Fr. 7'717.20 amtl. Verteidigungskosten (Prot. I S. 16) Fr. 10'372.55 Total

8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, diejenigen der amt- lichen Verteidigung indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.“

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte wird bestraft mit 6 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 3 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind, als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 9. November 2011.

2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt.

3. Für die Dauer der Probezeit wird eine Bewährungshilfe angeordnet.

4. Der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom

11. November 2009 gewährte bedingte Vollzug für die Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.– wird widerrufen.

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.

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6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste (Geschäfts-Nr.: …) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und Formular B − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten

7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

- 19 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 12. Januar 2012 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. P. Marti lic. iur. C. Semadeni