SB110566

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB110566-O/U/eh Mitwirkend: Oberrichter Dr. iur. F. Bollinger, Präsident, Oberrichterin lic. iur. L. Chitvanni und Ersatzoberrichterin lic. iur. C. Brenn sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Baumgartner Urteil vom 20. März 2012 in Sachen A._____, Beschuldigter und I. Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwältin lic. iur. F. Stadelmann, Anklägerin und II. Berufungsklägerin (Rückzug) sowie Anschlussberufungsklägerin (Rückzug) betreffend Schändung etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom

14. April 2011 (DG100102)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 13. Oktober 2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 30). Urteil und Beschluss der Vorinstanz: (Urk. 63) Es wird erkannt:

1. Das Verfahren betreffend Waffengesetz wird eingestellt.

2. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig

- der Schändung im Sinne von Art. 191 StGB, sowie

- der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG. Bezüglich Anklageziffer 1.3. (sexuelle Handlungen auf dem Sofa) ist der Beschuldigte nicht schuldig und wird von diesem Vorwurf freigesprochen.

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 10 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 148 Tage durch Haft erstanden sind) sowie mit einer Busse von Fr. 600.–.

4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.

5. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen.

6. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber Privatklägerin B._____ aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadenersatzanspruches wird die Pri- vatklägerin auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

- 3 -

7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B._____ Fr. 5'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 7. März 2010 als Genugtuung zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren abgewiesen.

8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'267.50 Kosten KAPO Fr. 3'179.95 Auslagen Untersuchung, inkl. Kosten früherer amtl. Vert. Fr. 7'447.45 Fr. 7'881.80 amtl. Verteidigungskosten (Verf. vom 21.04.2011, Urk. 48) Fr. Kosten Geschädigtenvertretung (ausstehend) Fr. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. Verlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Urteils, ermässigt sich die Gerichtsgebühr auf zwei Drittel.

9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unent- geltlichen Geschädigtenvertretung werden auf die Gerichtskasse genommen, wobei ein nachträglicher Rückgriff des Staates auf den Beschuldigten nach Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt.

10. (Mitteilungen)

11. (Rechtsmittel) Es wird beschlossen:

1. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom

9. August 2010 beschlagnahmte Gegenstände (Sachkautionsnummer ...) werden eingezogen und der Kantonspolizei Zürich zur Vernichtung überlassen:

- 1 Wurfstern 3-zackig in schwarzem Etui

- 1 Butterfly Messer, silberfarben, mit abgebrochener Klinge

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2. (Mitteilungen)

3. (Rechtsmittel) Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten, (Urk. 87):

1. Es sei festzustellen, dass der Beschluss des Bezirksgerichts Winterthur vom

14. April 2011 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:

1. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom

9. August 2010 beschlagnahmten Gegenstände (Sachkautionsnummer ...) werden eingezogen und der Kantonspolizei Zürich zur Vernichtung überlassen:

- 1 Wurfstern 3-zackig in schwarzem Etui

- 1 Butterfly Messer, silberfarben, mit abgebrochener Klinge

2. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom

14. April 2011 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:

1. Das Verfahren betreffend Waffengesetz wird eingestellt.

2. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig

- …

- der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG. Bezüglich Anklageziffer 1.3. (sexuelle Handlungen auf dem Sofa) ist der Beschuldigte nicht schuldig und wird von diesem Vorwurf freigesprochen.

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3. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der Schändung im Sinne von Art. 191 StGB freizusprechen (Ziff. 2 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur);

4. Der Beschuldigte sei mit einer Busse von CHF 600.-- zu bestrafen;

5. Die Busse sei zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so sei an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von sechs Tagen zu treten;

6. Der Beschuldigte sei für die erlittene Untersuchungshaft und die besonders schwere Verletzung der persönlichen Verhältnisse angemessen zu ent- schädigen;

7. In Abänderung von Ziff. 9 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 14. April 2011 seien die Kosten der Untersuchung, des gerichtlichen Verfahrens sowie der amtlichen Verteidigung auf die Staats- kasse zu nehmen.

b) Der Staatsanwaltschaft: (schriftlich, Urk. 84) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

c) Der Vertreterin der Privatklägerin (Urk. 85): Für den Fall der Bestätigung des Schuldspruches sei auch die der Geschä- digten von der Vorinstanz mit Urteil vom 14. April 2011 zugesprochene Genugtuungssumme von Fr. 5'000.-- nebst Zins zu 5% seit 7. März 2010 (Ziff. 7) sowie die grundsätzliche Verpflichtung zur Leistung von Schaden- ersatz (Ziff. 6) zu bestätigen.

- 6 - Erwägungen: I. Verfahrensgang und Prozessuales

1. Verfahrensgang 1.1. Mit Urteil vom 14. April 2011 sprach das Bezirksgericht Winterthur den Beschuldigten der Schändung im Sinne von Art. 191 StGB (Anklageziffer 1.2) sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig. Weiter erkannte die Vorinstanz den Beschuldigten der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetztes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig (Anklageziffer 3). Betreffend den Vorwurf der Schändung hinsichtlich Anklageziffer 1.3 wurde der Beschuldigte freigesprochen. Das Verfahren betreffend die Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Anklage- ziffer 2) stellte die Vorinstanz ein. Der Beschuldigte wurde mit einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten und mit einer Busse von Fr. 600.-- bestraft. Der Vollzug der Frei- heitsstrafe wurde nicht aufgeschoben. Weiter stellte die Vorinstanz die Schaden- ersatzpflicht des Beschuldigten gegenüber der Privatklägerin B._____ fest. Zur Feststellung des Umfanges des Schadenersatzanspruches verwies das Gericht die Privatklägerin auf den Weg des Zivilprozesses. Zudem wurde der Beschuldig- te zur Bezahlung einer Genugtuung von Fr. 5'000.-- zuzüglich 5% Zins ab dem

7. März 2010 an die Privatklägerin B._____ verpflichtet. Schliesslich wurden dem Beschuldigten die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Ge- schädigtenvertretung wurden auf die Gerichtskasse genommen, wobei das Rück- griffsrecht des Staates auf den Beschuldigten vorbehalten wurde. Gleichzeitig be- schloss das Gericht die Einziehung der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich beschlagnahmten Gegenstände, nämlich eines Wurfsterns sowie eines Butterfly Messers, zur Vernichtung durch die Kantonspolizei Zürich. Das Urteil und der Beschluss wurden dem Beschuldigten am

14. April 2011 mündlich eröffnet und gleichentags an die Staatsanwaltschaft sowie die Vertreterin der Privatklägerin versandt (Prot. I S. 17).

- 7 - 1.2. Am 18. April 2011, mithin rechtzeitig, ging am Bezirksgericht Winterthur die Berufungsanmeldung des Beschuldigten gegen das genannte Urteil ein (Urk. 47). Mit Eingabe vom 19. April 2011 meldete auch die Staatsanwaltschaft Berufung an (Urk. 49). Das schriftlich begründete Urteil nahm der Verteidiger des Beschuldig- ten am 18. August 2011 entgegen. Gleichentags wurden das Urteil und der Beschluss der Vertreterin der Privatklägerin zugestellt. Die Staatsanwaltschaft empfing das Urteil am 22. August 2011 (Urk. 60), woraufhin sie am 7. September 2011 ihre Berufung wieder zurückzog. Mit Eingabe vom 7. September 2011 reichte der Verteidiger die Berufungserklärung ein und stellte gleichzeitig ver- schiedene Beweisanträge (Urk. 66). Mit Eingabe vom 5. Oktober 2011 teilte die Staatsanwaltschaft den Verzicht auf eine Stellungnahme zu den Beweisanträgen mit (Urk. 71). Gleichentags erhob die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung, welche am 6. Oktober 2011 beim hiesigen Gericht einging (Urk. 73). Innerhalb der ihr mit Verfügung vom 21. September 2011 angesetzten Frist teilte die Vertreterin der Privatklägerin mit Schreiben vom 14. Oktober 2011 dem Gericht mit, sie verzichte sowohl auf die Erhebung einer Anschlussberufung als auch auf eine Stellungnahme zu den seitens der Verteidigung gestellten Beweisanträgen. Weiter stellte sie den Antrag, dass dem urteilenden Gericht eine Person des weiblichen Geschlechts angehören soll und dass sie im Falle einer Befragung, von einer Person des weiblichen Geschlechts einvernommen werden will (Urk. 78, Art. 335 Abs. 4 StPO, Art. 153 Abs. 1 StPO). Mit Präsidialverfügung vom

7. November 2011 wurden die Beweisanträge des Beschuldigten abgewiesen. Mit Schreiben vom 31. Januar 2012 zog die Staatsanwaltschaft die von ihr erhobene Anschlussberufung zurück und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 84). II. Prozessuales

1. Berufung und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft 1.1. Die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom

19. April 2011 (Urk. 49) ist als durch Rückzug erledigt abzuschreiben (Urk. 65).

- 8 - 1.2. Die von der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich am 5. Oktober 2011 erhobene Anschlussberufung (Urk. 73) ist ebenso als durch Rückzug erledigt abzuschreiben (Urk. 84).

2. Berufung des Beschuldigten 2.1. In der Berufungserklärung und an der Berufungsverhandlung rügte die Verteidigung den Schuldspruch betreffend den Vorwurf der Schändung nach Art. 191 StGB (Anklageziffer 1.2) und verlangte diesbezüglich einen Freispruch. Des weiteren focht der Verteidiger aufgrund des verlangten Freispruchs die Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten, die Vollzugsregelung, die Verpflichtung zur Bezahlung von Schadenersatz und einer Genugtuung an die Privatklägerin sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen an. Überdies beantragte er für den Beschuldigten eine angemessene Entschädi- gung für die erlittene Untersuchungshaft und die besonders schwere Verletzung der persönlichen Verhältnisse. Weiter beantragte der Verteidiger die Übernahme der Untersuchungs- und Gerichtskosten sowie die Kosten der amtlichen Verteidi- gung durch die Staatskasse (Urk. 66, Urk. 87). 2.2. Im Rahmen seines Plädoyers an der Berufungsverhandlung erneuerte der Verteidiger die Beweisanträge vom 7. September 2011 (Urk. 66) indem er bean- tragte, es sei die Geschädigte B._____ als Auskunftsperson einzuvernehmen. Weiter seien die Herren C._____, D._____, E._____ und F._____ als Zeugen einzuvernehmen (Urk. 87). Überdies reichte der Verteidiger einen Verlaufsbericht des Amtes für Justizvollzug über den bisherigen Massnahmenvollzug des Be- schuldigten sowie einen Kurzbericht der … Psychiatrie G._____, beide datierend vom 15. März 2012, ein (Urk. 88/1-2).

3. Umfang Berufung 3.1. Durch die Berufung des Beschuldigten sind der Schuldspruch betreffend die Schändung (in Ziff. 2), die Strafzumessung (Ziff. 3), die Vollzugsregelung be- treffend die Freiheitsstrafe (Ziff. 4) sowie der Entscheid über die Schadenersatz- pflicht (Ziff. 6), die Verpflichtung zur Bezahlung einer Genugtuung (Ziff. 7) und die Kostenauflage (Ziff. 9) des vorinstanzlichen Urteils angefochten, weshalb

- 9 - diese Punkte im Berufungsverfahren zu überprüfen sind (Art. 404 Abs. 1 StPO). Hingegen blieben die Ziffer 1, teilweise die Ziffer 2 (hinsichtlich der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes und des Freispruchs betreffend Anklageziffer 1.3.), die Ziffer 3 (hinsichtlich der Busse), die Ziffer 5, die Ziffer 8 sowie der Ein- ziehungsbeschluss der ersten Instanz unangefochten, weshalb in diesem Umfang die Rechtskraft eingetreten ist, was festzustellen ist (Art. 402 und Art. 437 Abs. 1 und 2 StPO). 3.2. Die Beweisanträge des Beschuldigten werden im Rahmen der Erwägungen zur Sachverhaltserstellung zu prüfen sein. II. Schuldpunkt

1. Anklagevorwurf 1.1. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich wirft dem Beschuldigten in der Anklageschrift vom 13. Oktober 2010 nach einführenden Erläuterungen zu den Geschehnissen am Sonntag 7. März 2010 in Ziffer 1.2. vor, er habe sich zu der im Toilettenraum auf dem Rücken liegenden und zufolge des vorangegangen Konsums von Kokain und GBL nicht ansprechbaren Geschädigten begeben. Dabei habe er die Toilettentüre von innen verriegelt, um von seinen in der Wohnung anwesenden Kollegen nicht gestört zu werden. In der Folge habe er sich, sexuell erregt, über die Geschädigte gelegt, sie auf Hals und Wangen geküsst und ihr die Hose zumindest an einem Bein heruntergezogen. Zudem habe er - über der Unterhose - an das Gesäss der Geschädigten gegriffen und, nachdem er zumindest an einem Bein die Hose ausgezogen habe, auf der Aussen- und Vorderseite an deren Oberschenkel. Da die Geschädigte nach wie vor am Boden gelegen und nicht ansprechbar gewesen sei, habe sich der Beschuldigte bis zum Samenerguss an seinem Penis gerieben, wobei Samen- flüssigkeit auf die Unterhose der nach wie vor ohne Reaktion am Boden liegenden Geschädigten gelangt sei. In der Folge habe der Beschuldigte mit einem Toiletten- bzw. Haushaltspapier sein Sperma, welches auf die Geschädigte gelangt war abgewischt, worauf diese erwacht sei, jedoch in jenem Zeitpunkt

- 10 - nach wie vor nicht in der Lage gewesen sei zu realisieren, was mit ihr geschehe bzw. was mit ihr geschehen sei. Diese Handlungen habe der Beschuldigte zu seiner eigenen sexuellen Befriedigung vollzogen und die Geschädigte dabei als reines Objekt zur Befriedigung ausgenützt. Die Geschädigte habe dabei, da sie nach wie vor unter dem Einfluss der zuvor freiwillig eingenommenen Drogen stand, diese Handlungen nicht wahrgenommen. Vielmehr habe sie am Boden gelegen, sei nach wie vor nicht ansprechbar gewesen und es sei keine Kommuni- kation mit der Geschädigten möglich gewesen, was der Beschuldigte auch gewusst habe und sich insbesondere auch darin gezeigt habe, dass er sich schliesslich selber befriedigt habe. Es sei der Geschädigten nicht möglich gewesen, sich gegen die Handlungen des Beschuldigten zur Wehr zu setzen oder zumindest ihren Willen kundzutun. Vielmehr sei sie dem Beschuldigten hilflos ausgeliefert gewesen. In Kenntnis dieses Zustandes habe der Beschuldigte dennoch die genannten Handlungen vollzogen.

2. Einführende Erläuterungen 2.1. Die dem Beschuldigten vorgeworfene Schändung betrifft einen Zeitabschnitt des Abends des 7. März 2010, in welchem sich der Beschuldigte mit der Privat- klägerin allein im Toilettenraum seiner Wohnung aufhielt, nachdem es der Privat- klägerin aufgrund des vorangehenden Konsums von Kokain, GBL und Marihuana übel wurde und sie sich deshalb ins Bad begab. Sie wurde zuerst von D._____ ins Badezimmer begleitet. Als dieser das Badezimmer wieder verliess, ging der Beschuldigte hinein. Dieser Vorgang wird in der Anklageschrift im Rahmen der "Vorgeschichte" beschrieben. An jenem 7. März 2010 befanden sich neben der Privatklägerin auch D._____, F._____ sowie E._____ in der Wohnung des Be- schuldigten. Unter den Anwesenden wurden Alkohol und Betäubungsmittel konsumiert, wobei feststeht, dass die Privatklägerin auf eigene Initiative hin Alko- hol, Kokain, GBL und Marihuana konsumierte (HD 2/1, 2/3). Der Beschuldigte trank lediglich Bier und nahm keine Betäubungsmittel ein (HD 3/1). E._____ ver- zichtete gemäss übereinstimmenden Aussagen der verschiedenen Beteiligten ebenfalls auf Betäubungsmittel und trank nur wenig Alkohol. D._____ konsumierte sowohl Alkohol als auch GBL und Marihuana . F._____ konsumierte gemäss seinen Aussagen ebenfalls mindestens Kokain und GBL (HD 5/2 S. 2).

- 11 - Weiter ist aufgrund der übereinstimmenden Aussagen der anwesenden Männer davon auszugehen, dass an jenem Abend verschiedene einvernehmliche sexuel- le Handlungen zwischen der Privatklägerin und den anwesenden D._____ und F._____ stattfanden. 2.2. Vor Vorinstanz war ein zweiter Sachverhaltsteil noch streitig, in welchem dem Beschuldigten ebenfalls der Tatbestand der Schändung vorgeworfen wurde. Jene Handlung fand im Anschluss an die hier zu beurteilende Sequenz im Badezimmer statt. Die Anklage warf dem Beschuldigten vor, nachdem er die Privatklägerin nach dem Erbrechen vom Badezimmer ins Wohnzimmer auf das Sofa begleitet habe, an ihr zur eigenen Befriedigung sexuelle Handlungen vorge- nommen zu haben, als diese sich erneut in einem Zustand der Widerstands- unfähigkeit befunden habe. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten von diesem Vorwurf frei, da die Darstellung in der Anklageschrift, wonach die Privatklägerin in jenem Zeitpunkt widerstandsunfähig gewesen sein soll, was eine der Tat- bestandsvoraussetzungen der Schändung gemäss Art. 191 StGB ist, nicht erstellt werden konnte, was selbstredend zu einem Freispruch des Beschuldigten führte. Dieser Freispruch ist in Rechtskraft erwachsen, wie das bereits eingangs unter Ziffer I. erwähnt worden ist. 2.3. Zu klären bleibt, ob sich der dem Beschuldigten von der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich in der Anklageschrift vom 13. Oktober 2010 unter Ziff. 1.2. vorgeworfene Sachverhalt erstellen lässt.

3. Grundsätze der Beweiswürdigung 3.1. In einem Strafprozess sind an den Beweis von Täterschaft und Schuld grundsätzlich hohe Anforderungen zu stellen. Gemäss der aus Art. 8 und 32 Abs. 1 BV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Maxime 'in dubio pro reo' ist bis zum gesetzlichen Nachweis ihrer Schuld zu vermuten, dass die wegen einer strafbaren Handlung angeklagte Person unschuldig ist (BGE 127 I 40, BGE 120 Ia 31 E. 2b). Angesichts der Unschuldsvermutung, die auch in Art. 10 Abs. 1 der neuen Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) statuiert ist, besteht somit Beweisbedürftigkeit, das heisst, der verfolgende Staat hat dem

- 12 - Beschuldigten alle objektiven und subjektiven Tatbestandselemente nachzu- weisen (dazu u.a. Schmid, Strafprozessrecht, Zürich 2004, 4. A., N 599), woraus folgt, dass der Angeklagte seine Unschuld nicht zu beweisen hat (BGE 127 I 40 f.). 3.2. Stützt sich die Beweisführung auf die Aussagen von Beteiligten, sind die Depositionen frei zu würdigen (vgl. Art. 10 Abs. 2 StPO). Es ist anhand sämtlicher Umstände, die sich aus den Akten und den Verhandlungen ergeben zu unter- suchen, welche Sachdarstellung überzeugend ist, wobei es vorwiegend auf den inneren Gehalt der Aussagen ankommt, verbunden mit der Art und Weise, wie die Angaben erfolgen. Beim Abwägen von Aussagen ist zwischen der Glaubwürdig- keit einer Person und der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben zu unterscheiden. Während erstere die Grundlage dafür liefert, ob einer Person getraut werden kann, ist letztere für die im Prozess massgebende Entscheidung bedeutungsvoll, ob sich der behauptete Sachverhalt zur Hauptsache so zugetragen hat oder nicht (Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess, Zürich 1974, S. 312 ff.). Die allge- meine Glaubwürdigkeit einer Person ergibt sich nebst ihrer prozessualen Stellung auch aus ihrem wirtschaftlichen Interesse am Ausgang des Verfahrens sowie vor allem aus deren persönlichen Beziehungen und Bindungen zu den übrigen Prozessbeteiligten. Bei der Würdigung von Aussagen darf jedoch nicht einfach auf die Persönlichkeit oder allgemeine Glaubwürdigkeit von Aussagenden abge- stellt werden, denn dies lässt nach neueren Erkenntnissen keinen allgemeinen Rückschluss auf die Glaubhaftigkeit von Aussagen zu. Massgebend ist vielmehr die Glaubhaftigkeit der konkreten, im Prozess relevanten Äusserungen. Bei der Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen ist generell auf Strukturbrüche innerhalb einer Aussage, auf Über- oder Untertreibungen, auch auf Widersprüche, vor allem aber auf das Vorhandensein einer hinreichenden Zahl von Realitäts- kriterien und das Fehlen von Lügensignalen zu achten (Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 3. Auflage, München 2007, S. 72 ff., vgl. auch Rolf Bender, Die häufigsten Fehler bei der Beurteilung von Zeugenaussagen, SJZ 81, 1985, S. 53 ff.).

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4. Beweismittel und Beweiswürdigung 4.1. Als Beweismittel stehen im vorliegenden Fall die Aussagen des Beschuldig- ten (HD 3/1-12, Urk. 40/1), der Privatklägerin (HD 2/1, HD 2/3, Urk. 40/3 ) sowie der damals in der Wohnung ebenfalls Anwesenden, nämlich D._____ (HD 4/1 u. HD 4/3-8 [einvernommen als Angeschuldigter]), F._____ (HD 5/1-5 [einvernom- men als Angeschuldigter]) und E._____ (HD 6/1-5 [einvernommen als Angeschul- digter], Urk. 40/5 [Befragung als Zeuge anlässlich der HV]) zur Verfügung. Eben- falls befragt wurde C._____ und zwar am 19.03.2010 und am 18.05.2010 als Auskunftsperson (HD 7/1) sowie am 23.07.2010 als Zeuge (HD 7/4). Weiter um- fassen die Akten einen Untersuchungsbericht des Instituts für Rechtsmedizin (IRM) der Universität Zürich zur ärztlichen Untersuchung der Privatklägerin vom

9. März 2010 (HD 9/1), eine Auswertung und Beweisberechnung von DNA- Spuren vom 27.05.2010 (HD 12/3) sowie einen Laborbericht betreffend Spuren- analysen vom 27.05.2010 (HD 12/4). Überdies wurde eine Fotodokumentation der Wohnung des Beschuldigten, in welcher das zu beurteilende Ereignis stattfand, angefertigt, welche ebenfalls in die Akten aufgenommen wurde (HD 8/1). 4.2. Zur Vielzahl dieser Beweismittel ist anzufügen, dass sich der eigentliche zu erstellende Sachverhalt, wie ihn die Anklage beschreibt, hinter verschlossener Türe im Badezimmer des Beschuldigten abspielte. Die weiteren in der Wohnung anwesenden Personen, konnten somit keine direkten Beobachtungen der dem Beschuldigten vorgeworfenen Handlungen machen. Äusserungen dieser Personen liegen indessen bezüglich der Wahrnehmung von Geräuschen vor, die aus dem Badezimmer drangen sowie zum Zustand der Privatklägerin bevor der Beschuldigte das Badezimmer betrat und nachdem er die Badezimmertür wieder öffnete. Weiter berichteten sie über die Angaben des Beschuldigten darüber, was im Badezimmer vorgefallen sein soll. 4.3. Zur generellen Glaubwürdigkeit des Beschuldigten hielt die Vorinstanz zu Recht fest, dass er als direkt in das vorliegende Strafverfahren Involvierter ein erhebliches und durchaus legitimes Interesse an dessen Ausgang hat und deshalb versucht sein könnte, sich durch seine eigenen Aussagen zu entlasten und die Ereignisse in einem für ihn günstigen Licht darzustellen (Urk. 63 S. 9). Die

- 14 - Aussagen des Beschuldigten – der in seiner prozessualen Position nicht zur Wahrheit verpflichtet ist – sind daher mit Zurückhaltung zu würdigen. 4.4. Die Privatklägerin wurde von der Staatsanwaltschaft am 18.05.2010 noch unter dem alten Prozessrecht als Zeugin und vor Vorinstanz an der Hauptver- handlung vom 07.04.2011 als Auskunftsperson einvernommen. Aufgrund dieser prozessualen Stellungen erfolgten die Ermahnung zur wahrheitsgemässen Aussage bzw. der Hinweis auf die möglichen Straffolgen. Die Tatsache der Androhung von Straffolgen verhilft der Privatklägerin jedoch nicht zu einer gene- rell erhöhten Glaubwürdigkeit, was strafprozessualen Grundsätzen zuwiderlaufen würde. Die Privatklägerin dürfte im vorliegenden Fall ebenfalls ein Interesse am Ausgang des Verfahrens haben, hat sie doch eine Schadenersatz- und Genugtu- ungsforderung gestellt. Ebenfalls stand die Privatklägerin im vorliegenden Verfahren mit mehreren Beteiligten bereits vor dem eingeklagten Vorfall in einer Beziehung, wobei es auch um Drogengeschäfte ging. Mitunter könnte für sie in diesem Verfahren die Frage nach ihrem Ruf bzw. ihrem Ansehen in ihrer Umgebung eine Rolle gespielt haben. Damit sind durchaus Momente auszu- machen, welche ihre Aussagen beeinflusst haben könnten, worauf auch der Ver- teidiger in seinem Plädoyer hinwies (Urk. 87 S. 5). 4.5. Zusammenfassend bestehen sowohl auf Seiten des Beschuldigten als auch der Privatklägerin gewisse Gründe dafür, dass ihre Aussagen zum eigenen Vorteil gefärbt sein könnten. Die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschuldigten und der Privatklägerin ist nachfolgend im Rahmen der Sachverhaltserstellung zu bewerten. 4.6. Zur Glaubwürdigkeit der Aussagen der Beteiligten D._____, F._____ und E._____ ist festzuhalten, dass alle als Angeschuldigte (entsprechend der früheren prozessualen Terminologie) einvernommen wurden, weshalb bei der Beurteilung ihrer Glaubwürdigkeit die gleichen Vorbehalte wie beim Beschuldigten selber an- zubringen sind. Lediglich E._____ wurde von der Vorinstanz noch als Zeuge ein- vernommen (Urk. 40/5). Zusätzlich ist zu erwähnen, dass sich die Beteiligten un- tereinander mehr oder weniger gut kannten, mitunter auch entsprechende Beziehungen Motive für ein bestimmtes Aussageverhalten begründen könnten.

- 15 - Die Aussagen der eingangs genannten Personen sind somit ebenfalls unter Zurückhaltung zu würdigen. 4.7. Nachdem sich die eigentliche Tathandlung lediglich zwischen dem Beschul- digten und der Privatklägerin abgespielt hat, sind vorab deren Aussagen, die im Folgenden noch kurz zusammengefasst wiedergegeben werden (vgl. dazu auch Vorinstanz in Urk. 63 S. 8 und S. 16 f.), zu würdigen: 4.8. Die Privatklägerin führte bei der Befragung der Kantonspolizei Zürich am

9. März 2010 aus, sie sei zusammen mit D._____ in die Wohnung des Beschul- digten gegangen, weil ihr D._____ gesagt habe, dass sich dort ein H._____ (ge- meint F._____) aufhalte, welcher Kokain habe. In der Wohnung angekommen ha- be sie auch Kokain konsumiert. Sie habe auf dem Tisch dann das GBL gesehen und habe davon probieren wollen. H._____ habe ihr ein paar Tropfen in den Smirnoff hineingegeben. Ca. fünf Minuten später sei es ihr schlecht geworden. Der I._____ (gemeint der Beschuldigte) sei mit ihr auf die Toilette gegangen und habe ihr die Haare gehalten währenddem sie erbrochen habe. Da habe sie fest- gestellt, dass sie keine Jeans mehr getragen habe. Die Unterhose habe sie noch getragen. Nach dem Erbrechen habe sie sich auf den Boden im Badezimmer ge- legt, weil es ihr schwindlig und sie sehr müde gewesen sei. Dann sei sie "weg" gewesen. Schliesslich sei sie im WC erwacht, als ihr der I._____ mit nassem Toilettenpapier an den Beinen gerieben habe. Auf Nachfrage führte die Privat- klägerin aus, er habe mit einer Hand den Slip weggehalten und mit nassem Toilettenpapier an ihrer Scheide herumgerieben. Sie habe irgendwie Schmerzen im Genitalbereich verspürt, aber nicht geblutet. Sie glaube, dass jemand mit irgendetwas in ihre Scheide eingedrungen sei. Sie habe Schmerzen im Bauch verspürt und es habe sie im Genitalbereich gebrannt. Sie habe auch das Gefühl, dass sie Sperma geschluckt habe. Sie habe dann versucht aufzustehen, was ihr aufgrund der Müdigkeit aber nicht möglich gewesen sei. Der I._____ habe sie dann ins Wohnzimmer getragen und aufs Sofa gelegt. Zur Ankunft zu Hause führte die Privatklägerin aus, sie habe sich abgeschminkt und geduscht. Danach habe sie D._____ eine SMS geschickt und ihn gefragt, ob sie noch Jungfrau sei.

- 16 - Sie sei total unsicher gewesen, weil sie nicht gewusst habe, was passiert sei (HD 2/1 S. 3-5). 4.9. Anlässlich der Zeugeneinvernahme bei der Staatsanwaltschaft vom

18. Mai 2010 führte die Privatklägerin aus, sie sei nüchtern in die Wohnung des Beschuldigten gegangen und habe Kokain kaufen wollen. Sie habe dann zwei Lines Kokain genommen. Weiter habe sie GBL zusammen mit Smirnoff getrunken und auch noch einen Joint geraucht. F._____ habe ihr das GBL in den Smirnoff getan. Sie sei damit einverstanden gewesen. Sie habe es probieren wollen. Es sei dann etwas bitter gewesen, so habe sie noch mehr Smirnoff ins Glas gegeben, damit es ausgeglichener gewesen sei. Ihr sei dann schlecht geworden und sie habe gemerkt, dass sie erbrechen müsse. Sie habe zu D._____ gesagt, er solle sie auf die Toilette begleiten, was dieser auch gemacht habe. Doch dann sei er einfach wieder gegangen. Auf einmal sei der Beschuldigte bei ihr gewesen. Sie habe dann gemerkt, dass sie erbrechen müsse. Der Be- schuldigte habe ihre Haare gehalten, währenddem sie erbrochen habe. Nach dem Erbrechen sei sie derart müde gewesen, dass sie sich im Badezimmer auf den Boden gelegt habe. Sie sei dann entweder in Ohnmacht gefallen oder einge- schlafen. Als sie wieder erwacht sei, sei sie unten nackt gewesen und der Beschuldigte habe an ihrer Vagina etwas weggewischt. Sowohl Jeans als auch die Unterhosen seien bei den Knien unten gewesen. Sie habe sich immer noch sehr schlapp gefühlt. Sie habe sich dann angezogen und sei aufgestanden, habe aber gemerkt, dass sie nicht mehr gehen könne. So habe sie den Beschuldigten gefragt, ob er sie ins Wohnzimmer aufs Sofa tragen könne, was dieser gemacht habe. Dort sei sie sofort wieder eingeschlafen. Ihr habe nichts weh getan, ihr sei einfach schlecht gewesen. An die Zeit nach dem Erbrechen habe sie fast keine Erinnerung mehr, aber an das Geschehen vorher könne sie sich eigentlich schon noch erinnern. Es sei aber möglich, dass sie gewisse Dinge vergessen oder durcheinander gebracht habe (HD 2/3 S. 2-14). 4.10. Die Privatklägerin wurde an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung als Aus- kunftsperson befragt. Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil bereits darauf hingewie- sen, dass sich die Privatklägerin an die Vorfälle des 7. März 2010 grösstenteils

- 17 - nicht mehr erinnern konnte, im Übrigen ihre früher gemachten Aussagen bestätig- te (Urk. 40/3, Urk. 63 S. 17). 4.11. Die Aussagen der Privatklägerin sind bezüglich der Vorfälle auf der Toilette wenig ergiebig. In Bezug auf die Handlungen des Beschuldigten erinnert sie sich lediglich daran, dass der Beschuldigte das Badezimmer betreten hat, dass er beim Erbrechen ihre Haare hielt und dass er sie später mit nassem Toiletten- papier abgewischt hat. In Bezug auf sexuelle Handlungen belastet sie den Beschuldigten nicht, was folgerichtig erscheint, da sie geltend macht, während der besagten Zeit aufgrund des vorangehenden Alkohol- und Betäubungsmittel- konsums bewusstlos gewesen zu sein oder geschlafen zu haben. Erst beim Aufwachen, als ihre Hosen und Unterhosen unten bei den Knien waren und sie spürte, dass der Beschuldigte sie abwischte, entstand bei ihr offenbar die Über- zeugung, dass an ihr sexuelle Handlungen vorgenommen wurden. Dies bestätigt auch ihr SMS, welches sie von zu Hause aus an D._____ sendete und ihn fragte, was sie mit ihr gemacht hätten und ob sie noch Jungfrau sei (HD 13/3 S. 5). 4.12. Zu den Aussagen des Beschuldigten hat die Vorinstanz korrekt festgehalten, dass diese während der Untersuchung sowie im gerichtlichen Verfahren weitest- gehend deckungsgleich und widerspruchsfrei waren (Urk. 66 S. 10). Es entsteht auch nicht der Eindruck, der Beschuldigte habe beschönigende Aussagen gemacht, vielmehr erscheinen seine Aussagen grundsätzlich als glaubhaft. Zutreffend ist, dass die Aussagen des Beschuldigten, den Aussagen der übrigen Beteiligten bezüglich des Zustands der Privatklägerin im Badezimmer teilweise widersprechen. Entgegen der Vorinstanz kann jedoch nicht zum Vornherein gesagt werden, dass es sich deshalb bei den Aussagen des Beschuldigten, die Privatklägerin sei im Badezimmer ansprechbar gewesen, um eine reine Schutz- behauptung handelt (Urk. 63 S. 10). Auf die Aussagen des Beschuldigten sowie die Aussagen der weiteren in der Wohnung Anwesenden zu den Vorgängen im Badezimmer, insbesondere auch zum Zustand der Privatklägerin in diesem Zeit- abschnitt, ist somit nachfolgend einzugehen. 4.13. In der polizeilichen Befragung vom 11. März 2010 gab der Beschuldigte an, nachdem D._____ aus der Toilette gekommen sei, habe er dort nachgesehen.

- 18 - Die Privatklägerin habe mit halb offenen Hosen am Boden gelegen und sei halb am Schlafen gewesen. Er habe ihr erst auf die Füsse helfen wollen. Sie habe dann irgendetwas gelallt, weshalb er sie liegen gelassen habe. Nach ca. fünf bis zehn Minuten habe er die Privatklägerin hochheben und auf das Sofa tragen wol- len. Dabei sei ihr schlecht geworden. Sie habe dann erbrechen müssen. Er habe ihr die Haare gehalten. Nachdem sie erbrochen habe, habe er sie auf das Sofa getragen. Die Privatklägerin sei in der Toilette nicht ohnmächtig gewesen, sie habe auf seine Fragen geantwortet. Er habe ihr nicht mit nassem Toilettenpapier an der Scheide herumgerieben. Nach Hinweis auf die Aussagen des zu jenem Zeitpunkt ebenfalls Angeschuldigten D._____, er hätte die Privatklägerin im Intim- bereich ausgegriffen, ergänzte der Beschuldigte: Er sei neben der Privatklägerin niedergekniet und habe mit ihr sprechen wollen. Er habe sie am Hals geküsst, sie habe ihn auf die Wange und am Hals geküsst. Da sei er spitz geworden, sei auf- gestanden und habe sich selber befriedigt bis zum Orgasmus in Richtung Toilettenschüssel. Es könne sein, dass dabei auch Sperma neben die Toiletten- schüssel gelangt sei. Er habe aber nicht über der Privatklägerin ejakuliert (HD 3/1). 4.14. In der Hafteinvernahme vom 11. März 2010 führte der Beschuldigte aus, die Privatklägerin habe alles aus freiem Willen gemacht. Es sei richtig, dass sie im Badezimmer am Boden gelegen habe, sie sei aber noch ansprechbar gewesen. Er habe sie geküsst, sei dann ein bisschen spitz geworden und habe sich selber befriedigt. Das sei ins WC gegangen. Er habe die Privatklägerin schon ein wenig angefasst, aber nicht "gefingerlet". Sie habe sich nicht gewehrt. Er habe mit der Privatklägerin keinen Geschlechtsverkehr gehabt. Es stimme nicht, dass er die Privatklägerin mit Toilettenpapier zwischen den Beinen abgeputzt habe (HD 3/2). 4.15. Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 14. April 2010 (HD 3/3) sagte der Beschuldigte, der Privatklägerin sei irgendwann schlecht geworden. D._____ habe sie dann auf die Toilette begleitet. Als dieser rausge- kommen sei, sei er hineingegangen. Die Privatklägerin habe auf dem Rücken am Boden gelegen. Ihr Zustand sei so halbe-halbe gewesen, sie habe dagelegen und

- 19 - etwas gemurmelt. Sie sei ansprechbar gewesen. Auf den Vorhalt der Aussage des damals ebenfalls Angeschuldigten E._____, wonach die Privatklägerin wie eine Tote im Badezimmer gelegen habe, meinte der Beschuldigte, er könne dies nicht bestätigen. Sie habe schon auf dem Boden gelegen und zum Teil die Augen geschlossen gehalten, zum Teil aber auch wieder geöffnet. Er habe nicht richtig mit ihr gesprochen, einfach gefragt, ob es ihr gut gehe. Auf diese Frage habe sie nicht mit gut oder schlecht geantwortet, sondern so etwas wie "aaahhh" gemurmelt. (HD 3/3 S. 8). Er sei dann zu ihr hinunter gegangen. Sie hätten sich gegenseitig auf Wange und Hals geküsst. Er habe die Toilettentüre abge- schlossen, weil sie am Herummachen gewesen seien. Er habe sie dann etwas angefasst und ihre Hose etwas runtergelassen, sie habe dann die Beine etwas angewinkelt und er habe ein Hosenbein ausgezogen. Er habe dann etwas weiter- gemacht und gemerkt, dass sie nicht mehr so bei der Sache gewesen sei. Dann sei er aufgestanden und habe sich selber befriedigt (HD 3/3 S. 9). Beim Küssen habe sie gestöhnt und auch als er sie am Gesäss und an den Beinen angefasst habe (HD 3/3 S. 10) Ab und zu sei sie mit den Beinen an der Heizung angekom- men und habe "autsch" gesagt. Die Privatklägerin habe im Badezimmer nicht mit ihm gesprochen. Als er sich selber befriedigt habe, sei er bei der Türe aufge- standen. Das meiste sei dann ins WC gegangen, es sei aber schon möglich, dass auch etwas auf die Privatklägerin gelangt sei. Er habe sich dann die Hände gewaschen und habe der Privatklägerin geholfen aufzustehen. Dabei sei es ihr schlecht geworden und sie habe sich übergeben müssen. Er habe ihr die Haare gehalten. Anschliessend habe er sie zum Sofa gebracht. Er habe sie stützen müssen, da sie noch nicht wieder normal habe gehen können (HD 3/3 S. 14). 4.16. Im Rahmen der Konfrontationseinvernahme vom 04. Mai 2010 (HD 3/4) führte der Beschuldigte aus, als er zur Privatklägerin auf die Toilette gegangen sei, habe man ihr schon angesehen, dass ihr schlecht gewesen sei. Sie habe jedoch noch gelacht und er habe sich nichts dabei gedacht (HD 3/4 S. 18). Die Privatklägerin habe auf dem Boden gelegen. Er sei zu ihr hinunter gegangen und sie hätten sich geküsst. Sie sei schon zurechnungsfähig gewesen. Sie sei ansprechbar gewesen, aber es sei richtig, dass sie gelallt habe. Auf die Frage,

- 20 - was er unter ansprechbar verstehe, erklärte der Beschuldigte, sie habe reagiert, als er zu ihr hingegangen sei. Sie habe zwar nicht konkret antworten können, aber sie habe reagiert. So habe er es jedenfalls empfunden (HD 3/4 S. 23). 4.17. In der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 05. August 2010 bestätig- te der Beschuldigte seine früheren Angaben (HD 3/10). 4.18. Auch anlässlich der Schlusseinvernahme vom 05. August 2010 bestätigte der Beschuldigte seine bisherigen Angaben und erwähnte gleichbleibend, dass die Privatklägerin im Badezimmer auf ihn reagiert habe. Als er dann gemerkt habe, dass sie nicht mehr „richtig“ wolle, sei er aufgestanden und habe sich selber befriedigt. Es treffe nicht zu, dass alles nur zu seiner eigenen Befriedigung stattgefunden habe. Sie sei nicht reglos gewesen (HD 3/12 S. 5). 4.19. Schliesslich gab der Beschuldigte anlässlich der erstinstanzlichen Haupt- verhandlung zu Protokoll (Urk. 40/1), es sei richtig, dass er zur Privatklägerin ins Badezimmer gegangen sei, nachdem D._____ wieder herausgekommen sei. Es sei auch richtig, dass er die Türe abgeschlossen habe. Er habe nachschauen wol- len, ob es ihr gut gehe. Die Privatklägerin habe schon betrunken gewirkt, sei aber zurechnungsfähig gewesen. Geredet hätten sie nicht gross, aber sie habe ihm Antwort gegeben. Dann habe es sich so ergeben, dass sie etwas herumgemacht hätten. Er habe sie geküsst und ein wenig "gefummelt". Am Anfang habe die Privatklägerin aktiv mitgemacht, danach nicht mehr. Er habe mit ihr herum- gemacht, dann sei es ihr nicht mehr so gut gegangen, woraufhin er sich selbst befriedigt habe. Es sei nicht seine Absicht gewesen auf sie zu spritzen (Urk. 40/1 S. 4). Er habe sich dann abgewaschen und versucht der Privatklägerin aufzu- helfen. Ihr sei dann schlecht geworden. Er habe ihr beim Erbrechen und dann rüber aufs Sofa geholfen (HD 40/1 S. 5). Als die Privatklägerin mit ihm zusammen gewesen sei, habe sie nicht geschlafen. Als er gemerkt habe, dass es ihr nicht mehr so gut gegangen sei, habe er sie in Ruhe gelassen. Sperma habe er nie von der Privatklägerin weggeputzt (HD 40/1 S. 7). 4.20. Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, er sei sich sicher, nichts gemacht zu haben, was die Privatklägerin nicht gewollte habe.

- 21 - Die Privatklägerin sei ansprechbar gewesen, gesprochen habe er aber nicht gross mit ihr. Genauere Angaben zu den Reaktionen konnte der Beschuldigte nicht mehr machen. Die Initiative zu den sexuellen Handlungen hätten beide ergriffen. Sie habe ihn umarmt, ihre Hand an seinen Hals gelegt und ihn geküsst. Dass er sich selber befriedigt habe, habe sie nicht mitbekommen, da sie halb am Schlafen gewesen sei (Urk. 86 S. 4 ff.).

5. Würdigung der Aussagen 5.1. Nachdem die Privatklägerin zu den dem Beschuldigten in Ziffer 1.1. der Anklageschrift vorgeworfenen Tathandlungen keine Angaben machen konnte, beruht der Anklagesachverhalt zu einem grossen Teil auf den eigenen Angaben des Beschuldigten. Dass sich die Privatklägerin an den massgeblichen Zeit- abschnitt nicht zu erinnern vermag, erscheint entgegen der Vermutung der Ver- teidigung, es handle sich dabei lediglich um eine Aussagestrategie, als durchaus glaubhaft (vgl. Urk. 87 S. 6). Denn hätte die Privatklägerin etwas unwahres erzählen wollen, hätte sie wohl eine zu Lasten des Beschuldigten gravierendere Sachdarstellung abgegeben. Der Beschuldigte selber konzedierte namentlich, dass er zu der im Badezimmer auf dem Rücken liegenden Privatklägerin ging und die Badezimmertüre ab- schloss. Weiter gab er an, sich hinunter zur Privatklägerin begeben, sie an Hals und Wangen geküsst zu haben, ihr die Hose an einem Bein heruntergezogen zu haben und sie an Gesäss und Oberschenkeln berührt zu haben und sich schliesslich bis zum Samenerguss selber an seinem Penis gerieben zu haben, wobei Samenflüssigkeit auf die Unterhose der nach wie vor reglos am Boden liegenden Privatklägerin gelangt sei (HD 3/1, HD 3/2, HD 3/3, HD 3/8 S. 2, Urk. 40/1, Urk. 86S. 4 ff.). In diesem Umfang kann der Anklagesachverhalt somit als erstellt gelten. Strittig bleibt die Prämisse der Anklage, der Beschuldigte habe die genannten Handlungen lediglich zu seiner eigenen sexuellen Befriedigung an der am Boden liegenden, nicht ansprechbaren und widerstandsunfähigen Privat- klägerin, welche ihm hilflos ausgeliefert gewesen sei, vorgenommen. 5.2. Der Beschuldigte erklärt gleichbleibend, die Privatklägerin sei ansprechbar gewesen, wobei er selber verschiedentlich angab, die Privatklägerin sei nicht im

- 22 - Stande gewesen, auf seine Frage, ob es ihr gut gehe, zu antworten. Dazu gab er an, sie habe gelallt bzw. sie habe einfach "aaahhh" gesagt bzw. etwas gemurmelt (HD 3/1, HD 3/3). Mitunter geht somit aus den eigenen Aussagen des Beschuldig- ten hervor, dass die Privatklägerin im Badezimmer nicht im Stande war, Worte auszusprechen und dass sie nur lallte bzw. Stöhnlaute von sich gab. Die Privat- klägerin war demnach in jenem Zeitpunkt nicht im Stande, verbal adäquat auf eine Ansprache zu reagieren. Dazu hatte der Beschuldigte auch registriert, dass die Privatklägerin halb am Schlafen war, als er zu ihr ins Badezimmer ging (HD 3/1). Die Privatklägerin war aufgrund des Alkohol- und Betäubungsmittelkonsums jedoch nicht nur im geistigen Bereich stark angeschlagen, sondern auch körper- lich. Sie wurde von einer starken Übelkeit befallen, weshalb sie die Toilette auf- suchte, um sich übergeben zu können. Auch dieser Vorgang war dem Beschul- digten bekannt. Die Übelkeit war derart gross, dass sich die Privatklägerin nicht einmal mehr auf den Beinen halten konnte und sich hinlegen musste. Sie war somit auch in ihrer Bewegungsfähigkeit stark eingeschränkt. Dies offenbarte sich dem Beschuldigten spätestens dann, als er versucht hatte, die Privatklägerin auf- zurichten (HD 3/1). Es kann somit festgehalten werden, dass sich die Privatklägerin in einem derart desolaten Zustand befand, dass es ihr nicht mehr möglich war, ihren Willen kund- zutun. Dass sie teilweise noch minimal auf eine Ansprache reagierte, ändert an dieser Einschätzung nichts. Für diesen schlechten Zustand sprechen auch die glaubhaften Schilderungen von D._____, welcher sich unmittelbar vor dem Beschuldigten bei der Privatklägerin im Badezimmer aufhielt. Er sagte aus, die Privatklägerin sei halb ansprechbar, aber total weggetreten gewesen, sie habe etwas gelallt, er habe aber nichts verstanden (HD 4/1 S. 10) bzw. sie sei komplett benebelt gewesen. Sie habe wie eine Vollleiche auf dem Betonboden gelegen. Er habe versucht sie aufzuwecken. Sie habe immer gegrinst und etwas genuschelt, die Augen aber geschlossen gehalten (HD 4/4 S. 9). Diese Schilderung bestätigt die Aussage des Beschuldigten, wonach die Privatklägerin auf seine Ansprache hin lediglich etwas gemurmelt habe. Auch E._____, welcher als einziger an jenem Abend sozusagen nüchtern war, machte Aussagen, welche die Anklage stützen. Nach dem Eindruck des Zustands der Privatklägerin gefragt, gab er an, diese sei

- 23 - nicht bei Sinnen gewesen. Sie habe wie tot im Badezimmer gelegen (HD 6/1 S. 6). Und weiter: Er habe die Privatklägerin noch kurz gesehen bevor der Beschuldigte ins Bad gegangen sei und habe sie gefragt, wie es ihr gehe. Sie habe keine richtige Antwort gegeben, sondern nur etwas gebrabelt. Er habe das Gefühl gehabt, dass es ihr nicht gut gehe. Er habe den anderen auch gesagt, er glaube sie kratze ab (HD 6/2 S. 4). Diese Schilderungen erscheinen glaubhaft, decken sich mit den Wahrnehmungen von D._____ und schlussendlich auch mit der Tatsache, dass sich die Privatklägerin nicht mehr an das Geschehen erinnern kann. Zweifelsohne befand sich die Privatklägerin in einem Zustand starker Benommenheit. Dass sie noch minimal auf eine Ansprache zu reagieren vermochte oder Stöhngeräusche von sich gab (vgl. Aussage D._____ HD 4/5 S.

26) vermag dieser Feststellung nicht entgegenzuwirken. Mitunter sprechen die von D._____ wahrgenommenen Stöhngeräusche nicht zwingend für ein aktives Verhalten der Privatklägerin, sondern können ebenso gut ihrem schlechten Zustand entsprungen sein. 5.3. Die Verteidigung stellte mit Eingabe vom 7. September 2011 diverse Beweisanträge (vgl. Urk. 66 S. 3 f.), welche mit Präsidialverfügung vom

7. November 2011 abgewiesen wurden (vgl. Urk. 80). Im Rahmen der Berufungs- verhandlung wiederholte die Verteidigung diese Beweisanträge (vgl. Urk. 87 S. 2). 5.3.1. Entgegen der Ansicht der Verteidigung (vgl. Urk. 66 S. 6) gilt das Unmittel- barkeitsprinzip nicht im Rechtsmittelverfahren. So hält Art. 389 StPO fest, dass das Rechtsmittelverfahren auf Beweisen beruht, die im Vorverfahren und im erst- instanzlichen Verfahren abgenommen wurden, woraus folgt, das die Unmittelbar- keit an sich nur für das erstinstanzliche Haupt- nicht aber für das Rechtsmittelver- fahren gilt. Abs. 2 derselben Gesetzesbestimmung sieht denn auch eine Wieder- holung der Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts nur vor, wenn Beweisvorschriften verletzt worden sind (lit.a), wenn die Beweiserhebungen un- vollständig waren (lit. b) und wenn die Akten über die Beweiserhebungen unzu- verlässig erscheinen (lit. c). 5.3.2. Die Verteidigung beantragte in teilweiser Wiederholung ihrer bereits vor Vo- rinstanz gestellten Anträge (vgl. Urk. 32/7) die nochmalige Einvernahme der Pri-

- 24 - vatklägerin B._____ sowie diejenige von C._____, D._____, E._____ und F._____ (vgl. urk. 66 S. 3 f.). Sämtliche Personen wurden unter Beachtung der massgebenden Beweisvorschriften im Rahmen der Untersuchung mehrmals und - mit Ausnahme von C._____ und D._____ - an der Hauptverhandlung vor erster Instanz erneut befragt. 5.3.2.1. Die Privatklägerin wurde am 9. März 2010 durch die Polizei einvernom- men (Urk. 2/1), am 18. Mai 2010 erfolgte ihre Zeugeneinvernahme in Gegenwart aller Angeschuldigten und Verteidiger (Urk. 2/3). Sodann wurde sie anlässlich der Hauptverhandlung als Auskunftsperson einvernommen (Urk. 40/3). Nachdem ihre Befragungen keine Mängel aufweisen und vollständig sind, besteht kein Grund, erneut eine Einvernahme durchzuführen. Die Verteidigung brachte im Berufungs- verfahren auch keine Gründe vor, welche eine erneute Befragung der Geschädig- ten aufdrängen würden. Soweit die Verteidigung verlangt, die Privatklägerin wäre zu verpflichten, zu den Aussagen des beantragten Zeugen C._____ Stellung zu nehmen, ist mit Verweis auf die nachfolgende Ziffer zu bemerken, dass C._____ ohnehin nicht als Zeuge zu befragen ist. 5.3.2.2. Die Vorinstanz hat zum Beweisantrag betreffend Einvernahme von C._____ festgehalten, dass dieser im Rahmen der Untersuchung zweimal polizei- lich und einmal als Zeuge befragt worden sei. Da er beim inkriminierten Vorfall nicht persönlich anwesend gewesen sei, habe er wenig zur Klärung des strittigen Vorfalls beitragen können (vgl. Urk. 36 S. 2). Diesen Erwägungen ist zuzustim- men. C._____, der an jenem Abend nicht anwesend war, der aber die Privatklä- gerin anrief und von ihr verlangte, sie solle die Strafanzeige zurückziehen, wurde grundsätzlich zu seiner Beziehung zur Privatklägerin befragt. C._____ führte damals unter anderem aus, dass die Privatklägerin ihre Sexualität sehr freizügig lebe (vgl. Urk. HD 7/2 S. 2). Bei der Zeugeneinvernahme - die Ver- teidigung verzichtete damals auf eine Teilnahme, an der sie Ergänzungsfragen hätte stellen können (vgl. Urk. HD 7/3) - wurde er zwar oft auf sein Aussageverhalten hingewiesen, namentlich weshalb er die entsprechenden Aus- sagen jeweils nicht schon bei der ersten polizeilichen Einvernahme gemacht habe, im Übrigen aber hauptsächlich zur sexuellen Beziehung zur Privatklägerin

- 25 - und zu ihrem GBL-Konsum befragt (vgl. Urk. HD 7/4 S. 10). Damit wurde er - ent- gegen der Verteidigung - sehr wohl zur Sache befragt. Nachdem dieses Beweis- mittel nicht unvollständig ist, besteht auch kein Grund, ihn erneut zu befragen. 5.3.2.3. Auch D._____ wurde mehrmals einvernommen (vgl. HD 4/1-8). Es wur- den auch Konfrontationseinvernahmen durchgeführt, in welchen Ergänzungsfra- gen gestellt werden konnten (vgl. Urk. HD 4/5 und 4/7). Sowohl zum Zustand der Privatklägerin als auch zu ihrem Stöhnen sagte er bereits wiederholt aus (vgl. u.a. Urk. HD 4/1 S. 4, HD 4/4 S. 14), weswegen auch seine erneute Befragung zu unterbleiben hat. 5.3.2.4. Aber auch E._____ wurde mehrmals einvernommen (vgl. Urk. HD 6/1-5), letztmals anlässlich der Hauptverhandlung (vgl. Urk. 40/5). Dort wurde er direkt gefragt, ob er Geräusche aus dem WC gehört habe, worauf er antworte- te, dass er ein Gestöhne gehört habe. Darauf hingewiesen, dass er bei der Polizei noch ausgesagt habe, B._____ (die Privatklägerin) habe "nei, nei, nei" gesagt, erklärte er, dass er sich daran nicht erinnern könne (vgl. Urk. 40/5 S. 6). Damit wurde auch E._____ zum Thema "Bewusstsein der Privatklägerin" bereits befragt, weshalb eine neue Einvernahme nicht stattzufinden hat. 5.3.2.5. Schliesslich wurde auch F._____ verschiedentlich befragt (vgl. Urk. HD 5/1-5 und 40/2), insbesondere auch zum Thema Geräusche (vgl. Urk. HD 5/2 S. 11). Auch die Vorinstanz hat ihm die Frage gestellt, ob er Geräusche oder Worte aus dem WC gehört habe, worauf er antwortete, dass er sich nicht da- ran erinnern könne (Urk. 40/2 S. 4). Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb er er- neut zu befragen wäre. 5.3.3. Damit ist aber sämtlichen Beweisanträgen der Verteidigung nicht stattzuge- ben. 5.4. Gestützt auf die obigen Ausführungen steht somit fest, dass der Beschuldig- te die in Anklageziffer 1.2. genannten Handlungen - Küssen auf Wange und Hals, Hosen herunterziehen, an Gesäss greifen und streicheln, an Oberschenkel greifen und streicheln sowie Befriedigung bis zum Samenerguss- vollzog, als die Privatklägerin im Badezimmer am Boden lag, nicht ansprechbar war und nicht in

- 26 - der Lage war ihren Willen kundzutun, er die Handlungen mithin zur eigenen sexuellen Befriedigung vornahm. In diesem Umfang kann der Anklagesachverhalt somit als erstellt gelten. Ob der Beschuldigte die Privatklägerin mit einem nassen Toiletten- oder Haushaltpapier abgewischt hat, kann offen bleiben, da dies für den Tatbestand der Schändung nicht wesentlich ist. III. Rechtliche Würdigung

1. Objektiver und subjektiver Tatbestand 1.1. Eine Schändung gemäss Art. 191 StGB begeht, wer eine urteilsunfähige o- der eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht. Die Vorinstanz hat weitere korrekte Ausführungen zu den Tatbestandsvorausset- zungen der Schändung gemäss Art. 191 StGB gemacht, worauf vorab verwiesen werden kann (Urk. 63 S. 19, Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend ist in allgemeiner Hinsicht anzufügen, dass widerstandsunfähig derjenige ist, der nicht im Stande ist, sich gegen ungewollte sexuelle Kontakte zu wehren. Das Ausnützen der Schutzlosigkeit des zum Widerstand nicht fähigen Opfers stellt dabei einen Miss- brauch dar. Schliesslich schliesst nur die vor Eintritt der Widerstandsunfähigkeit gültig erteilte Einwilligung des Opfers in die geschlechtlichen Handlungen den Tatbestand aus (vgl. BSK Strafrecht II - Philipp Maier, N 11 zu Art. 191 StGB, vgl. Urteil des Bundesgerichtes 6S.217/2002 E. 3 vom 3. April 2003 Mit Hin- weisen). Hinzuweisen ist sodann darauf, dass der Inhalt des Begriffs "sexuelle Handlung" immer in Bezug auf den konkreten Tatbestand bestimmt werden soll, zumal möglich ist, dass die gleiche Handlung je nach Schutzbereich des in Frage ste- henden Rechtsgutes bereits als schwerwiegende Verletzung oder aber nur als Beeinträchtigung zu werten ist (vgl. BSK, Strafrecht II - Philipp Maier, N 22 vor Art. 187 StGB). Weiter umfasst der Begriff "sexuelle Handlung" nach Lehre und Rechtsprechung nur solche Verhaltensweisen, die im Hinblick auf das geschützte

- 27 - Rechtsgut erheblich sind (vgl. BSK, Strafrecht II - Philipp Maier, N 23 vor Art. 187 StGB), wobei in Zweifelsfällen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Erheblichkeit nach den Umständen des Einzelfalles und nach den persönlichen Beziehungen der Beteiligten relativ zu bestimmen ist (vgl. a.a.O. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Als sexuelle Handlungen gelten Verhaltensweisen, die nach ihrem äusseren Erscheinungsbild eindeutig sexualbezogen sind (a.a.O. N 24 vor 187 StGB). 1.2. Die Privatklägerin konsumierte am Abend bevor es zu den eingeklagten Handlungen des Beschuldigten kam Alkohol, Kokain, GBL und Marihuana. Dieser Konsum machte sich dahingehend bemerkbar, dass es der Privatklägerin derart übel wurde, dass sie spürte, dass sie erbrechen musste, weshalb sie sich ins Badezimmer begab. Aufgrund des erstellten Sachverhalts konnte sie sich dort nicht mehr auf den Beinen halten und musste sich hinlegen. Sie war nicht ansprechbar und vermochte sich auch nicht mehr zu artikulieren und döste immer wieder ein. Wem es derart übel ist, dass er sich hinlegen muss und wer sich dazu in einem solch benommenen Zustand befindet, dass er statt zu antworten nur etwas lallen bzw. stöhnen kann, der ist zweifelsohne nicht mehr im Stande, einen Willen zu bilden und schon gar nicht, diesen kundzutun. Das Vorliegen der Wider- standsunfähigkeit der Privatklägerin ist somit zu bejahen. Bei diesem Ergebnis ist der Einwand der Verteidigung, wonach der Beschuldigte geltend mache, die Handlungen seien mit der Einwilligung sowie der Zustimmung der Geschädigten erfolgt, nicht aufzunehmen. Dass sie vor dem Vorliegen ihrer Widerstands- unfähigkeit gegenüber dem Beschuldigten das Einverständnis in die von ihm vorgenommenen Handlungen gegeben hätte, welches die Anwendung des Tat- bestands eventuell ausschliessen könnte, geht aus den Akten nicht hervor. Weiter ist das Vorbringen der Verteidigung, aufgrund der Stöhngeräusche sei davon auszugehen, dass die Privatklägerin bei Bewusstsein gewesen sei, nicht weiter von Belang, da das Vorliegen der Widerstandsunfähigkeit keine Bewusstlosigkeit im Sinne eines komatösen Zustands voraussetzt. 1.3. Vor Vorinstanz brachte der Verteidiger vor, es sei zu keinen Berührungen der primären oder der sekundären Geschlechtsorgane gekommen, weshalb keine

- 28 - sexuelle Handlung vorliege und der Tatbestand der Schändung nicht gegeben sei. Dies trifft nicht zu. Die vom Beschuldigten vorgenommenen Handlungen sind nicht isoliert, sondern als Gesamtes zu betrachten. So begab er sich nach eigenen Aussagen zur Privatklägerin um mit ihr "rumzumachen". Die Handlungen des Beschuldigten entsprangen somit klar einem sexuellen Hintergrund. Weiter gab er an, durch Berühren der Privatklägerin erregt gewesen zu sein, was ja schliesslich auch zum Onanieren geführt hatte, wobei bei der Ejakulation Sperma auf die Unterhosen er Privatklägerin gelangte. Damit liegt entgegen den Aus- führungen der Verteidigung durchaus eine sexuelle Handlung vor. 1.4. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der objektive Tatbestand der Schändung erfüllt ist. 1.5. Beim subjektiven Tatbestand ist Vorsatz erforderlich, was bedeutet, dass ein Täter in Kenntnis des Zustands des Opfers gehandelt haben muss. Somit ist zu klären, ob die Widerstandsunfähigkeit der Privatklägerin für den Beschuldigten erkennbar war. Der Beschuldigte hatte zur Kenntnis genommen, dass die Privatklägerin die Toilette aufsuchte, weil ihr übel war und sie davon ausging, erbrechen zu müssen. In diesem Zusammenhang ist nicht entscheidend, ob der Beschuldigte von der GBL-Einnahme der Privatklägerin wusste (Urk. 87 S. 10). Der Beschuldigte traf die Privatklägerin auf dem Boden liegend und dösend im Badezimmer an. Es war somit offensichtlich, dass es ihr miserabel ging. Nachdem dies die übrigen in der Wohnung Anwesenden wahrgenommen hatten, gibt es keinen erdenklichen Grund, weshalb dies für den Beschuldigten nicht erkennbar hätte sein sollen. Immerhin gab er an, nur in Massen Bier getrunken und keine Betäubungsmittel konsumiert zu haben (HD 3/2 S. 3, HD 18/7 S. 3), weshalb kein Hinweis darauf besteht, dass seine Wahrnehmungsfähigkeit hätte eingeschränkt gewesen sein können. Der Zustand der Widerstandsunfähigkeit der Privatklägerin musste somit für den Beschuldigten grundsätzlich ohne Zweifel erkennbar gewesen sein. Mitunter hat der Beschuldigte wahrgenommen, dass die Privatklägerin halb am Schlafen gewesen ist und nicht in der Lage war, seine Fragen zu beantworten. Somit durfte der Beschuldigte nicht leichthin annehmen, die Privatklägerin sei mit

- 29 - seinen Handlungen einverstanden. Auch dann nicht, wenn er der Meinung war, die Privatklägerin verhalte sich in sexueller Hinsicht sehr freizügig. Da er dennoch sexuelle Handlungen an der Privatklägerin vornahm, hat der Beschuldigte die Tatbestandsverwirklichung zumindest in Kauf genommen, womit ihm eine eventualvorsätzliche Tatbegehung anzulasten ist.

2. Fazit 2.1. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Ergebnis der rechtlichen Würdigung der Vorinstanz korrekt ist. Nachdem weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe vorliegen, ist der Beschuldigte der Schändung im Sinne von Art. 191 StGB schuldig zu sprechen. IV. Sanktion

1. Strafrahmen / Strafzumessungskriterien 1.1. Die Vorinstanz benannte in ihrem Entscheid den korrekten Strafrahmen und führte die nötigen theoretischen Strafzumessungskriterien auf (vgl. Urk. 63 S. 21 f., Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend ist beizufügen, dass beim Verschulden zwischen Tat- und Täterkomponente zu unterscheiden ist. Bei der Tatkomponente ist vorerst die objektive Tatschwere als Ausgangskriterium festzulegen und zu bemessen. Es gilt zu prüfen, wie stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut überhaupt beeinträchtigt worden ist. Darunter fallen etwa das Ausmass des Erfolges sowie die Art und Weise des Vorgehens. Bei der Bewertung des subjek- tiven Verschuldens stellt sich die Frage, wie dem Täter die objektive Tatschwere tatsächlich anzurechnen ist.

2. Strafzumessung 2.1. Die Vorinstanz hat die objektive Tatschwere im Hinblick auf das weite Spekt- rum der möglichen Tathandlungen im Rahmen des Tatbestands der Schändung gemäss Art. 191 StGB im geringfügigeren Bereich angesiedelt (Urk. 63 S. 21), welcher Einschätzung zuzustimmen ist. Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere erörtert die Vorinstanz, der Beschuldigte habe aus rein egoistischen Motiven

- 30 - gehandelt, was ebenfalls zutreffend ist. Hingegen kann dem Beschuldigten an dieser Stelle nicht weiter angelastet werden, er habe die Situation schamlos aus- genutzt, obwohl für ihn erkennbar gewesen sei, dass die Privatklägerin wehrlos am Boden gelegen habe. Dieses Verhalten ist bereits tatbestandsimmanent, weshalb es nicht erneut verwertet werden darf. Nachdem dem Beschuldigten (lediglich) eventualvorsätzliches Handeln vorgeworfen werden kann, ist nach Beurteilung der Tatkomponente insgesamt von einem eher leichten Verschulden des Beschuldigten auszugehen. Damit erscheint eine Einsatzstrafe von rund 6 Monaten als angemessen. 2.2. Zur Täterkomponente hat die Vorinstanz den Werdegang und die persönli- chen Verhältnisse aus den anlässlich der Untersuchung und der Hauptverhand- lung gewonnenen Informationen des Beschuldigten korrekt aufgeführt, worauf zu verweisen ist (Urk. 63 S. 21, Art. 82 Abs. 4 StPO). Zu ergänzen ist, dass der Beschuldigte seit dem Jahr 2007 aufgrund von Alkoholproblemen in Therapie war (Urk. 18/7). Mit Urteil vom 23. August 2008 des Bezirksgerichts Winterthur wurde eine Massnahme gemäss Art. 63 StGB angeordnet, welche nach wie vor in Voll- zug ist. Der Beschuldigte ist aktuell bei der Alkoholberatungsstelle in J._____ in Therapie. Zusätzlich besucht er eine Gewaltberatung in K._____, welche ein Ag- gressionsbewältigungstraining beinhaltet (Urk. 88/1). Der Beschuldigte gab an der Berufungsverhandlung an, er brauche diese Therapie im Moment. Er sei sehr emotional und müsse lernen damit richtig umzugehen. Er erhoffe sich von der Therapie, dass er lerne sich besser einzuschätzen (Urk. 86 S. 3). Zu seiner Arbeitssituation führte der Beschuldigte aus, er bemühe sich immer noch um Arbeit. Er habe eine Anstellung bei einer Umzugsfirma in Aussicht. Ob daraus tat- sächlich etwas werde, entscheide sich im April. Wenn das nicht klappe, werde er in Arbeitsprojekte vermittelt. Er habe Schulden in der Höhe von Fr. 20'000.-- bis Fr. 25'000.--. Sein Ziel sei es, diese Schulden noch in diesem Jahr abzubauen (Urk. 86 S. 2, Urk. 88/1). Mit der Vorinstanz ist gestützt auf diese Ausführungen festzustellen, dass beim Beschuldigten keine besondere Strafempfindlichkeit vorliegt und sich aus seinen persönlichen Verhältnissen keine weiteren strafzumessungsrelevanten Umstände

- 31 - ergeben (vgl. Urk. 63 S. 21, Art. 82 Abs. 4 StPO). Hinsichtlich seines Vorlebens fällt besonders ins Gewicht, dass der Beschuldigte fünf Vorstrafen aufweist (Urk. 68). Die Verurteilungen datieren vom …2002, …2004, …2005, ...2008, …2009. Daraus ist ersichtlich, dass es dem Beschuldigten in den vergangenen zehn Jahren nicht gelungen ist, während eines längeren Zeitraums deliktfrei zu leben. Die Vorstrafen wirken sich somit erheblich straferhöhend aus. Hinsichtlich des Nachtatverhaltens des Beschuldigten ist positiv zu werten, dass er die Vor- nahme der sexuellen Handlungen bereits im Anfangsstadium der Untersuchung zugegeben hat. Ebenfalls positiv sind die Therapiebemühungen des Beschuldigten zu berücksichtigen. 2.3. Insgesamt erweist sich gestützt auf diese Ausführungen in Abweichung der vorinstanzlichen Beurteilung eine Sanktion von 8 Monaten als angemessen. Gestützt auf Art. 51 StGB sind an diese Strafe 148 Tage Untersuchungshaft anzurechnen.

3. Strafart 3.1. Bei diesem Strafmass ist zu entscheiden, ob eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe auszusprechen ist (Art. 34 Abs. 1 und Art. 40 Satz 1 StGB). Die Vorinstanz sprach eine Freiheitsstrafe aus (Urk. 63 S. 22). 3.2. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgt, dass bei alternativ zur Verfü- gung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft (Wiprächtiger in BSK Strafrecht I, 2. A., Basel 2007, N 24 zu Art. 47 StGB). Aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips steht dabei die Geld- strafe als gegenüber der Freiheitsstrafe weniger eingriffsintensive Sanktion im Vordergrund. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium aber die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 82 E. 4.1; BGE 134 IV 97 E. 4.4.2; vgl. auch Entscheid des Bundes- gerichtes 6B_721/2009 vom 18. Februar 2010 E. 4.).

- 32 - 3.3. Der Beschuldigte erwirkte bei seinen vergangen Verurteilungen verschie- denartige Sanktionen. So wurden neben Freiheitsstrafen auch Bussen und bei der zuletzt beurteilten Verfehlung eine Geldstrafe ausgesprochen. Diesen Sanktionen ist offenbar nicht die erwünschte nachhaltige Wirkung zuteil geworden. Insbeson- dere die Geldstrafe, welche für den Beschuldigten in Anbetracht seiner finanziel- len Verhältnisse keinen Bagatellcharakter gehabt haben dürfte, vermochte den Beschuldigten nicht zu beeindrucken. Unter diesen Umständen erscheint es als angemessen, den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe zu belegen. Im Übrigen ist nicht zu erwarten, dass die aktuelle Lebenssituation des Beschuldigten, durch die Sanktion der Freiheitsstrafe merklich verändert würde. 3.4. Zusammenfassend erscheint es somit als zweckmässig, eine Freiheitsstrafe von 8 Monaten auszusprechen. V. Vollzug Der Vorinstanz ist hinsichtlich ihrer Erwägungen zum bedingten Vollzug und zur schlechten Bewährungsprognose für den Beschuldigten beizupflichten (Urk. 63 S. 23, Art. 82 Abs. 4 StPO). Zu ergänzen bleibt, dass auch die aktuellen persönli- chen Verhältnisse des Beschuldigten den Schluss nicht zulassen, es lägen besonders günstige Umstände vor, welche eine begründete Aussicht auf Bewäh- rung zuliessen. Die Freiheitsstrafe ist deshalb zu vollziehen. VI. Massnahme

1. Ausgangslage Das Bezirksgerichts Winterthur ordnete mit Urteil vom 23. Januar 2008 über den Beschuldigten eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB (Sucht- behandlung) an. Diese Massnahme ist noch nicht abgeschlossen. Sie wird aktuell durch die J._____er Fachstelle für Alkoholprobleme, und aufgrund der Aggressi- onsproblematik beim Beschuldigten ergänzend durch die Stelle "Konflikt…" in K._____ durchgeführt (Urk. 88/1).

- 33 -

2. Weiterführung der Massnahme 2.1. Begeht der Täter während einer ambulanten Behandlung eine Straftat und zeigt er damit, dass mit dieser Behandlung die Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten voraussichtlich nicht abgewendet werden kann, so wird die erfolglose ambulante Behandlung durch das für die Beurteilung der neuen Tat zuständige Gericht aufgehoben (Art·63a StGB). Gestützt auf diese Bestimmung ist zu entscheiden, ob die über den Beschuldigten angeordnete Massnahme aufzuheben ist. 2.2. Der Verteidiger reichte an der Berufungsverhandlung einen Verlaufsbericht über den bisherigen Massnahmenvollzug des Amts für Justizvollzug vom

15. März 2012 (Urk. 88/1) sowie einen Kurzbericht der … Psychiatrie J._____ vom 15. März 2012 (Urk. 88/2) ein. Aus diesen Berichten geht hervor, dass der therapeutische Prozess beim Beschuldigten positiv verläuft. Der Therapeut L._____ hielt Ende 2011 fest, dass die Fortführung der ambulanten Therapie mit dem Ziel einer stützenden Begleitung in der Alltagsbewältigung, der Kontrolle des Alkoholkonsums und die Weiterführung der Ritalintherapie indiziert seien. Ein Schwerpunkt solle das Aggressionsbewältigungstraining bilden (Urk. 88/1-2). Wei- ter geht aus den Berichten hervor, dass der Beschuldigte nach wie vor für die Therapie motiviert ist. So führte er auch an der Berufungsverhandlung aus, er brauche die Therapie im jetzigen Zeitpunkt noch (Urk. 86 S. 3). 2.3. Bei diesem Stand der Dinge besteht im heutigen Zeitpunkt kein Anlass, die vom Bezirksgericht Winterthur mit Urteil vom 23. Januar 2008 angeordnete Mass- nahme aufzuheben.

3. Antrag Verteidigung Der Verteidiger beantragt für den Fall der Verurteilung des Beschuldigten zu einer unbedingten Freiheitsstrafe, diese zugunsten der ambulanten Massnahme aufzu- schieben (Urk. 87 S. 12). Gestützt auf Art. 10 der Verordnung zum Schweizeri- schen Strafgesetzbuch und zum Militärstrafgesetz (V-StGB-MStG) liegt beim Zusammentreffen einer ambulanten Massnahme mit einer Freiheitsstrafe die Entscheidkompetenz betreffend den Vollzug beim Amt für Justizvollzug. Wie sich

- 34 - der Entscheid des Berufungsgerichts über die Anordnung einer unbedingten Freiheitsstrafe auf die laufende Massnahme auszuwirken hat, ob die Freiheits- strafe mitunter aufzuschieben ist, hat somit nicht die erkennende Kammer zu beurteilen. Auf den Antrag der Verteidigung ist daher mangels Zuständigkeit nicht einzutreten. VII. Zivilansprüche

1. Schadenersatzanspruch 1.1. Gestützt auf Art. 126 Abs. 1 lit. a StPO hat das Gericht über die anhängig gemachte Zivilklage zu entscheiden, wenn es die beschuldigte Person schuldig spricht. Wird die Zivilklage jedoch von der Privatklägerschaft nicht hinreichend begründet oder beziffert, so wird sie auf den Zivilweg verwiesen (Art. 126 Abs. 2 StPO). Die Vorinstanz hat festgehalten, dass der Beschuldigte gegenüber der Privatklägerin aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schaden- ersatzpflichtig ist und verwies die Privatklägerin zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadenersatzanspruches auf den Weg des Zivilprozesses (Urk. 63 S. 24/25.) 1.2. Die Privatklägerin hat im vorliegenden Verfahren betreffend die Zivilforde- rungen einen Bestätigungsantrag gestellt (Urk. 85). Der Verteidiger machte geltend, die Therapie, welche die Privatklägerin in Anspruch nehme, sei auf ihre Drogensucht zurückzuführen und nicht auf das Verhalten des Beschuldigten (Urk. 87 S. 13). Die Klärung, ob die Privatklägerin im Zusammenhang mit der vom Beschuldigten begangenen Straftat einen relevanten Schaden erlitten hat, ist gerade Aufgabe des Zivilverfahrens und kann heute nicht abschliessend ent- schieden werden. Da der Beschuldigte gestützt auf den Schuldspruch für einen allfällig noch zu entstehenden Schaden ersatzpflichtig wird, ist die vorinstanzliche Regelung in Bezug auf den Schadenersatzanspruch zu bestätigen.

- 35 -

2. Genugtuung 2.1. Die Vorinstanz hat die Kriterien für die Bemessung der Genugtuung zutreffend dargestellt, worauf verwiesen werden kann (Urk. 63 S. 24, Art. 82 Abs. 4 StPO). Sie sprach der Privatklägerin eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 5'000.-- zuzüglich 5% Zins ab dem 7. März 2010 zu (Urk. 63 S. 24). Der Verteidiger brachte im Berufungsverfahren vor, die Persönlichkeitsverletzung der Privatklägerin sei als nicht gravierend einzustufen, insbesondere auch wegen des Vorlebens der Privatklägerin. So sei es für sie in der Vergangenheit kein Problem gewesen, sexuelle Handlungen in der Gegenwart von anderen Personen, welche zusahen, vorzunehmen. Die Genugtuung sei somit auf Fr. 1'000.-- zu reduzieren (Urk. 87 S. 13). 2.2. Der Vorinstanz ist zuzustimmen soweit sie feststellt, dass das deliktische Handeln des Beschuldigten geeignet war, die sexuelle und persönliche Entwick- lung der Privatklägerin erheblich zu beeinträchtigen, womit die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuung an die Privatklägerin gegeben sind (Urk. 63 S. 24). Die Vertreterin der Privatklägerin führte vor Vorinstanz aus, die Privatklägerin leide stark daran, dass sie sich nicht an den entsprechenden Vorfall erinnern könne und deshalb nie eine vollständige Gewissheit darüber erlangen werde, welche sexuellen Handlungen an ihr vorgenommen worden seien. Als Grundlage für die Genugtuung hat einzufliessen, dass die Geschädigte dadurch beeinträchtigt worden ist, dass an ihr sexuelle Handlungen vorgenommen wurden, ohne dass sie diese wollte. Fraglos stellt dies ein einschneidendes Ereignis dar. Die psychische Belastung durch die Tatsache der fehlenden Erinnerung hat jedoch unbeachtlich zu bleiben, da der Zustand der Benommen- heit an jenem Abend allein durch die Privatklägerin selbst verursacht worden war. Unter diesem Gesichtspunkt und unter Berücksichtigung des eher leichten Ver- schuldens des Beschuldigten ist die Genugtuungszahlung an die Privatklägerin auf Fr. 2'000.-- zuzüglich 5% Zins ab dem 7. März 2010 festzusetzen. Im Mehr- betrag ist das Genugtuungsbegehren abzuweisen.

- 36 - VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Vorinstanzliches Verfahren 1.1. Der Verteidiger bemängelte die vorinstanzliche Kostenauferlegung und beantragte, dem Beschuldigten seien die Kosten des Untersuchungs- sowie Gerichtsverfahrens zu einem Achtel aufzuerlegen und die übrigen Kosten seien auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass das Verfahren betreffend das Waffengesetz eingestellt und der Beschuldigte vom Vorwurf der Schändung bezüglich Ziffer. 1.3. der Anklageschrift freigesprochen worden sei. Zudem sei das Verfahren gegen vier Beschuldigte geführt worden, weshalb dem Beschuldigten die Untersuchungskosten nur anteilsmässig auferlegt werden könnten (Urk. 87 S. 14). 1.2. Die Vorinstanz auferlegte dem Beschuldigten die Verfahrens- und Untersu- chungskosten vollständig. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unent- geltlichen Geschädigtenvertretung wurden auf die Gerichtskasse genommen (vgl. Urk. 25-27). Dabei ist der Kostenblock in Ziffer 8 des Urteils unübersichtlich dargestellt, indem die Kosten der früheren amtlichen Verteidigung im Betrag der Auslagen für die Untersuchung inkludiert ist. Der Klarheit halber sind die Auslagen für die Untersuchung (Fr. 2'042.05) und diejenigen der früheren amtlichen Vertei- digung (Fr. 1'137.90, HD 17/12) separat aufzuführen, welche Änderung im vor- liegenden Beschluss über die Rechtskraft des vorinstanzlichen Urteils vorzu- nehmen ist. Aus den Akten ist im Weiteren ersichtlich, dass die vorgenommenen Untersuchungshandlungen allesamt notwendig waren und auch ausgewiesen sind. Aus den Kostenblättern geht weiter hervor, dass die Kosten für die jeweili- gen Beschuldigten separat berechnet wurden (vgl. Urk. 31). Die von der Vo- rinstanz dem Beschuldigten auferlegten Kosten der KAPO über Fr. 1'267.50 so- wie die Auslagen für die Untersuchung von Fr. 2'042.05 entsprechen somit den effektiven Kosten, welche dem Beschuldigten zugewiesen werden können. Das vorinstanzliche Urteil ist daher hinsichtlich der Auferlegung der Untersuchungs- kosten an den Beschuldigten zu bestätigen.

- 37 - 1.3. Zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten bleibt zu erwähnen, dass die Einstellung betreffend die Widerhandlung gegen das Waffengesetz ein neben- sächlicher Punkt im Verfahren darstellt, welcher sich hinsichtlich der Kostenfrage kaum auszuwirken vermag. Auch dass der Beschuldigte hinsichtlich eines Teilsachverhalts (Ziff. 1.3 der Anklage, Handlungen auf dem Sofa) freigesprochen wurde, wirkt sich bei der Kostenauflage nicht merklich aus. Jedoch haben sowohl die Einstellung als auch der Teilfreispruch nicht gänzlich unbeachtet zu bleiben. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind somit dem Beschuldigten zu 4/5 aufzuerlegen und zu 1/5 auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426 StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Geschädigten- vertretung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen.

2. Rechtsmittelverfahren 2.1. Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt hinsichtlich des Antrags auf einen Freispruch. Jedoch hat er mit der Berufung eine etwas geringere Strafe und eine Reduktion der Genugtuungs- zahlung erreicht. Es rechtfertigt sich somit, dem Beschuldigten 4/5 der Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Die übrigen Kosten von 1/5 sind, wie die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Geschädigten- vertretung für das Berufungsverfahren (vgl. Art. 426 Abs. 1 StPO), auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei hinsichtlich der Verteidigungskosten und der Kosten für die unentgeltliche Geschädigtenvertretung die Rückzahlungspflicht vorbehalten bleibt (Art. 135 Abs. 4 StPO, Art. 426 Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 135 Abs. 4 StPO). 2.2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.-- festzu- setzen.

- 38 - Es wird beschlossen:

1. Die Berufung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.

2. Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.

3. Es wird festgestellt, dass das Urteil und der Beschluss des Bezirksgerichts Winterthur vom 14. April 2011 wie folgt in Rechtskraft erwachsen sind: Es wird erkannt:

1. Das Verfahren betreffend Waffengesetz wird eingestellt.

2. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig

- …

- der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG. Bezüglich Anklageziffer 1.3. (sexuelle Handlungen auf dem Sofa) ist der Beschuldigte nicht schuldig und wird von diesem Vorwurf freigesprochen.

3. Der Beschuldigte wird bestraft … mit einer Busse von Fr. 600.–.

4. …

5. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen.

6. …

7. …

- 39 -

8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'267.50 Kosten KAPO Fr. 2'042.05 Auslagen Untersuchung, exkl. Kosten früherer amtl. Vert. Fr. 1'137.90 Kosten frühere amtliche Verteidigung (HD 17/12) Fr. 7'447.45 Fr. 7'881.80 amtl. Verteidigungskosten (Verf. vom 21.04.2011, Urk. 48) Fr. Kosten Geschädigtenvertretung (ausstehend) Fr. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. Verlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Urteils, ermässigt sich die Gerichtsgebühr auf zwei Drittel.

9. …

10. (Mitteilungen)

11. (Rechtsmittel) Es wird beschlossen:

1. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom

9. August 2010 beschlagnahmten Gegenstände (Sachkautionsnummer ...) werden eingezogen und der Kantonspolizei Zürich zur Vernichtung überlassen:

- 1 Wurfstern 3-zackig in schwarzem Etui

- 1 Butterfly Messer, silberfarben, mit abgebrochener Klinge

4. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

5. Rechtsmittel: Gegen Ziff. 1 und 2 dieses Entscheides kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung

- 40 - des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der Schändung im Sinne von Art. 191 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 8 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 148 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind.

3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.

4. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 23. Januar 2008 angeord- nete ambulante Massnahme wird nicht aufgehoben.

5. Auf den Antrag des Beschuldigten, es sei der Vollzug der mit heutigem Urteil ausgesprochenen Freiheitsstrafe zugunsten der laufenden ambulanten Massnahme aufzuschieben, wird nicht eingetreten.

6. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber der Privatklägerin B._____ aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schadener- satzpflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Umfanges des Schaden- ersatzanspruches wird die Privatklägerin auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 2'000.-- zuzüglich 5% Zins seit dem 7. März 2010 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren der Privatklägerin abge- wiesen.

- 41 -

8. Die Kosten der Untersuchung werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden zu 4/5 dem Beschuldigten auferlegt und zu 1/5 auf die Gerichtskasse genommen.

9. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. amtliche Verteidigung Fr. unentgeltliche Verbeiständung

10. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu 4/5 dem Beschuldigten auf- erlegt und zu 1/5 auf die Gerichtskasse genommen.

11. Die Kosten der amtlichen Verteidigungen sowie der unentgeltlichen Geschädigtenvertretung für die Untersuchung sowie die beiden Gerichtsver- fahren werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten.

12. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich − die Vertreterin der Privatklägerin B._____ im Doppel für sich und zu- handen der Privatklägerin − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste, zuhanden Frau M._____ sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich − die Vertreterin der Privatklägerin B._____ im Doppel für sich und zu- handen der Privatklägerin − das Bundesamt für Polizei, Zentralstelle Waffen, Nussbaumstr. 29, 3003 Bern und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an

- 42 - − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich, Postfach 8090 Zürich − die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, Neumühlequai 10, Postfach 8090 Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A

13. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 20. März 2012 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter Dr. iur. F. Bollinger lic. iur. C. Baumgartner