SB110552

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB110552-O/U/rc Mitwirkend: die Oberrichter lic.iur. Th. Meyer, Vorsitzender, lic.iur. Burger und Oberrichterin Dr. Janssen sowie die Gerichtsschreiberin lic.iur. Leuthard Urteil vom 10. Januar 2012 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft See/Oberland, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend mehrfachen Diebstahl etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelgericht in Zivil- und Strafsachen, vom 11. Juli 2011 (GG110012)

- 2 - Anklage Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 20. Mai 2011 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. HD 12). Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte ist schuldig − des mehrfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB, − des versuchten Diebstahles im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbin- dung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, − der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB, − des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB.

2. Die mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom

24. Februar 2011 verfügte bedingte Entlassung wird widerrufen und es wird die Rückversetzung in den Vollzug der Reststrafe von 236 Tagen Freiheits- strafe angeordnet.

3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug dieses Strafrestes bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten als Gesamtstrafe, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 25. November 2010, wovon bis zum Antritt des vorzeitigen Strafvollzuges 12 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind.

4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.

5. Die Privatkläger werden mit ihren Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg verwiesen.

- 3 -

6. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 2'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 900.– Gebühr Strafuntersuchung Fr. 840.– Kosten Kantonspolizei

7. Die Kosten werden dem Beschuldigten auferlegt, jedoch zufolge offensichtli- cher Uneinbringlichkeit sofort definitiv abgeschrieben.

8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden sofort definitiv abgeschrie- ben. Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 50 S. 2)

1. Es sei eine stationäre Massnahme im Sinne der Art. 59 Abs. 1 StGB und Art. 60 Abs. 1 StGB anzuordnen.

2. Der im Zeitpunkt des Antritts der Massnahme noch nicht vollzogene Rest der Freiheitsstrafe gemäss den Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Urteils sei zum Zweck der stationären Massnahme aufzuschieben.

b) Der Staatsanwaltschaft See/Oberland: (Urk. 56 und Urk. 42 sinngemäss) Dem Antrag der Verteidigung auf Anordnung einer stationären Massnahme gemäss Art. 59 und 60 StGB sei stattzugeben.

- 4 - Erwägungen: I. Anwendbares Recht Am 1. Januar 2011 trat die neue Schweizerische Strafprozessordnung (StPO) in Kraft. Da das angefochtene Urteil nach diesem Zeitpunkt gefällt wurde, gilt für das vorliegende Berufungsverfahren neues Recht (Art. 454 Abs. 1 StPO). II. Prozessgeschichte und Prozessuales

1. Mit Urteil vom 11. Juli 2011 sprach das Einzelgericht in Strafsachen am Bezirksgericht Hinwil den Beschuldigten des mehrfachen Diebstahls, des ver- suchten Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung und des mehrfachen Hausfriedensbruchs schuldig. Zudem widerrief es die mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 24. Februar 2011 verfügte bedingte Entlas- sung und ordnete die Rückversetzung in den Vollzug der Reststrafe von 236 Ta- gen Freiheitsstrafe an. Unter Einbezug dieses Strafrestes bestrafte es den Be- schuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten als Gesamtstrafe, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 25. November 2010. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde nicht aufgeschoben. Die Privatkläger wur- den mit ihren Schadenersatzforderungen auf den Zivilweg verwiesen. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens wurden dem Beschuldig- ten auferlegt, jedoch zufolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit sofort definitiv ab- geschrieben. Die Kosten der amtlichen Verteidigung wurden ebenfalls abge- schrieben (Urk. 36 S. 9 f.).

2. Gegen diesen Entscheid liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 22. Juli 2011 rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 30, vgl. Urk. 29; Art. 399 Abs. 1 StPO). Mit Eingabe vom 18. August 2011 hat die Verteidigung sodann innert Frist die Be- rufungserklärung eingereicht (Urk. 37, vgl. Urk. 34; Art. 399 Abs. 3 StPO). Die Be- rufung des Beschuldigten beschränkt sich auf die Anordnung einer stationären Massnahme. Alle anderen Teile des Urteils wurden nicht angefochten (Urk. 37

- 5 - S. 2). Die Berufungserklärung wurde den Privatklägern sowie der Staatsanwalt- schaft mit Präsidialverfügung vom 6. September 2011 zugestellt, wobei ihnen Frist angesetzt wurde, um Anschlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Es wurde keine Anschlussberufung erhoben. Die Staatsanwaltschaft erklärte sich in ihrem Schreiben vom 16. September 2011 mit dem Berufungsantrag des Beschuldigten, es sei eine stationäre Massnahme ge- mäss Art. 59 und 60 StGB anzuordnen, einverstanden (Urk. 42). Mit Präsidialver- fügung des Obergerichts vom 28. Oktober 2011 wurde im Einverständnis der Par- teien das schriftliche Verfahren angeordnet. Gleichzeitig wurde dem Beschuldig- ten Frist angesetzt, um die Berufungsbegründung einzureichen (Urk. 46). Letztere ging am 4. November 2011 innert Frist beim Gericht ein (Urk. 50, vgl. Urk. 47). Die Staatsanwaltschaft reichte mit Eingabe vom 15. November 2011 ihre Beru- fungsantwort ein, worin sie darauf verwies, dass sei bereits mit Eingabe vom

16. September 2011 ihr Einverständnis mit der Anordnung einer stationären Mas- snahme erklärt habe (Urk. 56). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (Urk. 55).

3. Die Berufung hat nur im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung (Art. 402 StPO). Das vorinstanzliche Urteil blieb hinsichtlich des Schuldpunkts (Ziff. 1), der Rückversetzung (Ziff. 2), der Strafzumessung (Ziff. 3), der Schaden- ersatzansprüche (Ziff. 5) und des Kostendispositivs (Ziff. 6 und 7) unangefochten. Es ist daher vorab festzustellen, dass das Urteil der Vorinstanz insoweit rechts- kräftig geworden ist. Der unbedingte Vollzug der von der Vorinstanz ausgesprochenen Freiheits- strafe (Ziff. 4) wurde ebenso wenig angefochten. Die Verteidigung beantragt aller- dings, es sei die (unbedingt ausgesprochene) Freiheitsstrafe zugunsten der stati- onären Massnahme aufzuschieben (Urk. 50 S. 2). Vor diesem Hintergrund wäre es missverständlich, Ziffer 4 des vorinstanzlichen Dispositives für rechtskräftig zu erklären, wonach "der Vollzug der Freiheitsstrafe nicht aufgeschoben wird". Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet somit die Frage, ob eine stationären Massnahme anzuordnen und ob diesfalls die von der Vo- rinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe aufzuschieben ist.

- 6 -

4. Der Beschuldigte wurde am 7. April 2011 verhaftet und hernach in Unter- suchungshaft versetzt (Urk. HD 8/2 und Urk. HD 8/6). Am 19. April 2011 wurde ihm der vorzeitige Strafvollzug bewilligt (Urk. HD 8/7). Mit Schreiben vom 12. Au- gust 2011 liess der Beschuldigte durch den Betriebsleiter des Rehabilitationszent- rums C._____ den Antrag auf vorzeitigen Massnahmeantritt stellen (Urk. 36a), welcher ihm mit Präsidialverfügung des Obergerichts vom 28. Oktober 2011 be- willigt wurde (Urk. 45). Mit Verfügung des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 10. November 2011 wurde der Beschuldigte im Rahmen des vorzeiti- gen Massnahmeantritts per 18. November 2011 in das Rehabilitationszentrum C._____ eingewiesen (Urk. 54). III. Massnahme

1. Die Verteidigung stellte den Antrag, es sei eine stationäre Massnahme im Sinne der Art. 59 Abs. 1 StGB und Art. 60 Abs. 1 StGB anzuordnen, und es sei der im Zeitpunkt des Antritts der Massnahme noch nicht vollzogene Rest der Freiheitsstrafe gemäss den Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Urteils zum Zweck der stationären Massnahme aufzuschieben (Urk. 50 S. 2).

2. Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht genügt, um einer gegebenen Rückfallgefahr entgegenzutreten, der Täter behandlungsbe- dürftig ist oder die öffentliche Sicherheit seine Behandlung erfordert und die be- sonderen Voraussetzungen für die betreffende Massnahme erfüllt sind (Art. 56 Abs. 1 StGB). Der mit der Massnahme verbundene Eingriff in die Persönlichkeits- rechte des Täters darf zudem mit Blick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere neuerlicher Straftaten nicht unverhältnismässig sein (Art. 56 Abs. 2 StGB). Das Gericht stützt sich beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme auf eine sachverständige Begutachtung (Art. 56 Abs. 3 StGB). Ist der Täter psychisch schwer gestört oder von Suchtstoffen abhängig, so kann das Gericht eine statio- näre Massnahme anordnen, wenn der Täter ein Verbrechen oder Vergehen be- gangen hat, das mit seiner psychischen Störung oder seiner Sucht in Zusammen-

- 7 - hang steht, und zu erwarten ist, dass damit der Gefahr weiterer Straftaten begeg- net werden kann (Art. 59 Abs. 1 StGB und Art. 60 Abs. 1 StGB). Der Vollzug einer stationären Massnahme nach Art. 59 oder Art. 60 StGB geht einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe vor (Art. 57 Abs. 2 StGB). Der Vollzug der Freiheitsstrafe ist daher stets für die Dauer der stationär durchge- führten Massnahme aufzuschieben.

3. Der Beschuldigte hat sich im vorliegenden Verfahren des mehrfachen, teilweise versuchten Diebstahls, des mehrfachen Hausfriedensbruchs und der mehrfachen Sachbeschädigung schuldig gemacht (Urk. 36 S. 9). Des Weiteren weist der Beschuldigte acht Vorstrafen auf, wovon sechs einschlägig sind (Urk. HD 10/2). Im Zusammenhang mit zwei früheren Strafverfahren gegen den Beschuldig- ten wegen Diebstahls etc., welche zu den Verurteilungen vom 2. April 2009 und

25. November 2010 führten, veranlassten die damaligen Untersuchungsbehör- den, dass der Beschuldigte psychiatrisch begutachtet wurde (Urk. HD 9/1 und Urk. HD 9/2). Dr. Z._____ hielt in seinem ausführlichen Gutachten vom 28. Oktober 2008 fest, dass der Beschuldigte zur Zeit der damaligen Taten (2007/2008) an einer Störung durch multiplen Substanzgebrauch mit partiellem Abhängigkeitssyndrom sowie an einer unreifen (infantilen) Persönlichkeitsstörung gemäss ICD-10 F 60.4 gelitten habe (Urk. HD 9/1 S. 25 f., S. 36). Die damaligen Straftaten des Beschul- digten stünden im Zusammenhang mit der festgestellten psychischen Störung und der Abhängigkeit von Suchtmitteln. Sodann bestehe beim Beschuldigten die Gefahr von erneuten Straftaten. Zur Behandlung der festgestellten Persönlich- keitsstörung und Suchtmittelabhängigkeit empfahl der Gutachter eine stationäre Massnahme in einer Institution für Drogentherapie, hielt allerdings fest, dass sich der Beschuldigte bisher nicht bereit erklärt habe, sich einer solchen Behandlung zu unterziehen (a.a.O. S. 37 f.).

- 8 - Facharzt D._____ bestätigte in seinem Gutachten vom 5. September 2010 weitgehend die Schlussfolgerungen von Dr. Z._____. Lediglich in Bezug auf die dazumal gestellte Diagnose einer unreifen Persönlichkeitsstörung hielt er fest, dass die diagnostische Beurteilung dahingehend erweitert werden müsse, als dass man beim Beschuldigten auch von deutlich dissozialen Persönlichkeitsantei- len ausgehen müsse. In Ergänzung zum Gutachten von Dr. Z._____ stellte D._____ daher zusätzlich die Diagnose einer dissozialen Persönlichkeitsstörung gemäss ICD-10 F 60.2. Die dem Beschuldigten im damaligen Verfahren vorge- worfenen Taten stünden mit seiner Sucht und den Persönlichkeitsstörungen in Zusammenhang (Urk. HD 9/2 S. 14 f., S. 19). Auch D._____ kam zum Schluss, dass beim Beschuldigten die Gefahr bestehe, erneut Straftaten zu begehen, wo- bei er die Rückfallgefahr für vergleichbare Taten hoch einstufte (a.a.O. S. 18 f.). Vor dem Hintergrund der gestellten Diagnosen erachtete D._____ die Indikation für eine therapeutische Intervention für unzweifelhaft gegeben. Er empfahl ein sta- tionäres Setting, welches sich allerdings nicht lediglich auf die Behandlung der Suchtmittelkonsumproblematik des Beschuldigten fokussieren dürfe, sondern auch den persönlichkeitsstörungsbedingten Defiziten Beachtung schenken müs- se. Angezeigt sei daher eine stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB. Eine am- bulante Therapie könne keine legalprognostisch nachhaltig positiven Veränderun- gen bewirken. Wie schon Dr. Z._____ erwähnte auch D._____, dass der Be- schuldigte im Zeitpunkt der Begutachtung nur wenig bzw. keine Therapiebereit- schaft erkennen lasse. Die Therapiefähigkeit des Beschuldigten sei deshalb aber nicht grundsätzlich in Frage zu stellen (a.a.O. S. 18-20).

4. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass vorliegend sowohl die Voraussetzungen für die Anordnung einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB als auch einer solchen nach Art. 60 StGB erfüllt sind. Bei den vom Ange- klagten begangenen Anlasstaten handelt es sich um Verbrechen (Diebstahl) und Vergehen (Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch). Des Weiteren lässt sich den überzeugenden Ausführungen der beiden Gutachter entnehmen, dass der Beschuldigte behandlungsbedürftig ist, wurden bei ihm doch zwei schwere psy- chische Störungen und eine Abhängigkeit von Suchtstoffen diagnostiziert, welche mit den von ihm begangenen Delikten in Zusammenhang stehen. Die Behand-

- 9 - lungsfähigkeit wurde ebenfalls nicht grundsätzlich in Frage gestellt. An der Be- handlungsbereitschaft des Beschuldigten, welcher insbesondere bei der Suchtbe- handlung nach Art. 60 Abs. 2 StGB besonders Rechnung zu tragen ist, hat es in der Vergangenheit jedoch gefehlt. Insbesondere hat der Beschuldigte seit Aufhe- bung der mit Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 2. April 2009 angeordneten stationären Massnahme die erneute Anordnung einer stationären Massnahme abgelehnt (vgl. Urk. 50 S. 3 f., Urk. 26 S. 5 f., Urk. 27), weshalb die Vorinstanz mangels diesbezüglicher Kooperation des Beschuldigten von der Anordnung ei- ner solchen absah (Urk. 36 S. 8). Inzwischen hat der Beschuldigte seine Meinung geändert und sich von sich aus um einen Therapieplatz im Rehabilitationszentrum C._____ bemüht (Urk. 36a S. 1). In der Folge wurde die Motivation des Beschul- digten, sich einer Massnahme zu unterziehen, anlässlich eines Bewerbungsge- spräches mit einem Vertreter des Rehabilitationszentrums C._____ überprüft. Da sich der Beschuldigte auch nach Besprechung der Rahmenbedingungen einer stationären Drogentherapie im C._____ motiviert zeigte, erklärte sich das C._____ bereit, den Beschuldigten aufzunehmen (Urk. 36a S. 2 f.). Wie bereits erwähnt, wurde dem Beschuldigten hernach der vorzeitige Massnahmeantritt be- willigt und wurde er ins C._____ eingewiesen (Urk. 45 und Urk. 54).

5. Gestützt auf die beiden Gutachten sowie aufgrund der übereinstimmen- den Anträge der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung (Urk. 50 S. 2 und Urk. 56 in Verbindung mit Urk. 42) ist heute somit eine stationäre Massnahme an- zuordnen. Da der Beschuldigte von sich aus Anstrengungen unternommen hat, eine Drogentherapie zu absolvieren und diese auch schon begonnen hat, ist vor- liegend - entgegen den Empfehlungen des Gutachters D._____ - eine Massnah- me nach Art. 60 StGB anzuordnen. Von der gleichzeitigen Anordnung einer Mas- snahme nach Art. 59 StGB ist - obwohl rechtlich möglich (vgl. Art. 56a Abs. 2 StGB) - abzusehen, weil dies mit Blick auf die unterschiedlichen Modalitä- ten der Beendigung der Massnahme zu Unklarheiten führen kann (Basler Kom- mentar, Strafrecht I, 2. A., Basel 2007, N 57 zu Art. 60 StGB). Darüber hinaus hat das Bundesgericht festgestellt, dass im Fall einer Konkurrenz die Suchtbehand- lung als Sonderfall Art. 59 StGB vorgehe (BGE 102 IV 234).

- 10 - Der Vollzug der von der Vorinstanz ausgefällten Freiheitsstrafe ist zu Guns- ten der stationären Massnahme aufzuschieben (Art. 57 Abs. 2 StGB).

6. Aufgrund der Gutheissung der Berufung erübrigt es sich, als Ersatz von Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils festzuhalten, dass die Vorinstanz ei- ne unbedingte Freiheitsstrafe ausgefällt hat, ergibt sich doch bereits aus der An- ordnung einer Massnahme, dass die Voraussetzungen für den bedingten Vollzug nicht gegeben sind (vgl. Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB).

7. Schliesslich ist anzumerken, dass über die Anrechnung des vom Be- schuldigten im vorliegenden Verfahren erstandenen vorzeitigen Straf- und Mass- nahmevollzuges an die Freiheitsstrafe erst nach Beendigung der Massnahme zu befinden ist (Basler Kommentar, a.a.O., N 10 zu Art. 57 StGB, vgl. auch Art. 62b Abs. 3 StGB und Art. 62c Abs. 2 StGB). IV. Kosten Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt der Beschuldigte mit seinen Anträgen vollumfänglich. Eine Kostenauflage zu Lasten des Beschuldigten wäre gemäss Art. 428 Abs. 2 lit. a StPO möglich, da die Voraussetzungen des Obsie- gens erst im Rechtsmittelverfahren geschaffen wurden. Um die Resozialisierung des Beschuldigten nicht zu erschweren, und da die Kosten wohl sowieso unein- bringlich wären, ist aber darauf zu verzichten. Die Kosten des Berufungsverfah- rens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, sind daher auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Gerichtsgebühr für das Be- rufungsverfahren fällt deshalb ausser Ansatz.

- 11 - Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 11. Juli 2011 bezüglich des Schuldpunkts (Ziff. 1), der Rückversetzung (Ziff. 2), der Strafzumessung (Ziff. 3), der Schadenersatzansprüche (Ziff. 5) und des Kos- tendispositivs (Ziff. 6 und 7) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Es wird eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB (Suchtbehandlung) angeordnet.

2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zu diesem Zweck aufgeschoben.

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.

5. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft See/Oberland (übergeben) − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste (im Doppel) − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B.

- 12 -

6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 10. Januar 2012 Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic.iur. Th. Meyer lic.iur. Leuthard