SB110505

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB110505-O/U Mitwirkend: die Oberrichter Spiess, Präsident, und Dr. Bussmann, Ersatzober- richter Schmid sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Aardoom Urteil vom 3. April 2012 in Sachen A._____, Beschuldigter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin sowie B._____, Privatkläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend schwere Körperverletzung etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 13. April 2011 (DG100583)

- 2 - Anklage Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 8. Septem- ber 2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 44). Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte ist schuldig − der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB so- wie − des Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 33 Monaten Freiheitsstrafe.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 27 Monaten aufgescho- ben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt. Im Übrigen (6 Monate) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.

4. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger aus dem eingeklagten Sachverhalt dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig ist. Der Beschuldigte wird gemäss seiner Anerkennung verpflichtet, dem Privat- kläger Fr. 6'000.– als Ersatz für bisher angefallene Gesundheitskosten zu bezahlen. Im darüber hinausgehenden Betrag wird der Privatkläger zur Feststellung des Umfanges des Schadenersatzanspruches auf den Weg des Zivilprozes- ses verwiesen.

5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger Fr. 50'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 30. Juni 2003 als Genugtuung zu bezahlen.

- 3 -

6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 18'225.90 Auslagen Untersuchung Fr. 4'089.20 amtliche Verteidigung Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ Fr. 1'768.35 amtliche Verteidigung Rechtsanwalt lic. iur. Z1._____ Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

7. Die Kosten, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung durch Rechts- anwalt Z._____, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten für die amtliche Verteidigung durch Rechtsanwalt Z1._____ werden auf die Ge- richtskasse genommen.

8. a) Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger eine Prozessent- schädigung von Fr. 8'833.– (inkl. MwSt) zu bezahlen. Es wird Vormerk ge- nommen, dass er davon Fr. 4'000.– anerkannt hat.

b) Dem Privatkläger wird eine Prozessentschädigung im Umfang von Fr. 1'420.30 (inkl. MwSt) aus der Staatskasse zugesprochen.

9. Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung im Umfang von Fr. 3'550.80 (inkl. MwSt) aus der Gerichtskasse zugesprochen. Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 104 S. 1)

1. Der Beschuldigte sei nicht freizusprechen, sondern wegen versuchter einfacher Körperverletzung im Sinne von Art. 123 StGV schuldig zu sprechen. Von einer Strafe sei (in Anwendung der Doktrin nach BGE 131 IV 7 ff.) abzusehen.

- 4 - Eventualiter sei der Beschuldigte der vollendeten einfachen Körperver- letzung i.S. von Art. 123 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. Von einer Strafe sei auch in diesem Fall abzusehen. Eine allfällige Strafe sei derart auszusprechen, dass der bedingte Voll- zug möglich ist.

2. Vom Tatbestand der Übertragung einer gefährlichen Krankheit i.S. von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sei der Beschuldigte freizusprechen.

3. Zu den Zivilforderungen, Kosten und Entschädigungsfolgen wird am Schluss des Plädoyers im Rahmen der Begründung Antrag gestellt.

b) Der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich: (Urk. 105 S. 1)

1. Es sei die (Teil-)Rechtskraft des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom

13. April 2011 festzustellen.

2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 33 Monaten zu be- strafen.

3. Die Freiheitsstrafe sei je hälftig im Umfang von 16 ½ Monaten zu voll- ziehen, bzw. unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufzu- schieben.

c) Des Vertreters der Privatklägerschaft: (Prot. S. 5) Namens und im Auftrag meines Klienten stelle ich den Antrag, dass die Be- rufung abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren zulasten des Beschuldigten, wobei der Beschuldigte zu verpflichten sei, dem Privatkläger für das Verfahren vor Obergericht eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500 inkl. MwSt und Barauslagen auszurichten.

- 5 - Das Gericht erwägt: I. Prozessgeschichte

1. Der Verfahrensgang bis zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung ergibt sich aus dem Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 13. April 2011 (Urk. 96 S. 4 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Mit diesem eingangs im Dispositiv wieder- gegeben Urteil wurde der Beschuldigte A._____ der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB sowie des Verbreitens menschlicher Krankhei- ten im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und mit 33 Monaten Freiheitsstrafe bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde im Umfang von 27 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt. Im Übrigen (6 Monate) wurde die Freiheitsstrafe als vollziehbar erklärt. Es wurde zu- sätzlich festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger aus dem eingeklagten Sachverhalt dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig sei. Der Beschuldigte wurde ferner dazu verpflichtet, die vor der Vorinstanz durch den Be- schuldigten anerkannten Gesundheitskosten in der Höhe von Fr. 6'000.– als Er- satz für bisher angefallene Gesundheitskosten zu bezahlen. Im darüber hinaus- gehenden Betrag wurde der Privatkläger zur Feststellung des Umfanges auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses verwiesen. Der Beschuldigte wurde ausser- dem dazu verpflichtet, dem Privatkläger Fr. 50'000.– zuzüglich 5 % Zins ab

30. Juni 2003 als Genugtuung sowie eine Prozessentschädigung von Fr. 8'833.– (inkl. MwST) zu bezahlen.

2. Das Urteil wurde dem Beschuldigten am 13. April 2011 mündlich eröffnet und im Dispositiv übergeben (Urk. 92; Prot. I S. 20). Anlässlich der mündlichen Eröffnung meldete der amtliche Verteidiger, RA Dr. X._____, namens des Be- schuldigten noch vor den Schranken des Gerichts, und somit rechtzeitig, Beru- fung an (Art. 399 Abs. 1 StPO; Prot. I S. 20). Das begründete Urteil wurde dem Verteidiger am 30. Juni 2011 zugestellt (Urk. 95/1). Mit Schreiben vom 12. Juli 2011 liess der Beschuldigte fristgerecht seine Berufungserklärung einreichen

- 6 - (Urk. 97; Art. 399 Abs. 3 StPO). Demgemäss ist die Berufung eine umfassende; sie richtet sich gegen Ziff. 1 bis Ziff. 9 des vorinstanzlichen Urteils.

3. Mit Präsidialverfügung vom 12. August 2011 wurden dem Privatkläger und der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich Frist für eine Anschlussberu- fung gesetzt (Urk. 98). Der Vertreter der Anklagebehörde erhob mit Eingabe vom

18. August 2011 Anschlussberufung, mit dem Antrag, die auszufällende Freiheits- strafe von 33 Monaten sei im Umfang von 16 ½ Monaten zu vollziehen und im Übrigen (16 ½ Monate) sei der Vollzug aufzuschieben, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren (Urk. 101). Der Privatkläger liess sich nicht verneh- men.

4. Mit Präsidialverfügung vom 31. Oktober 2011 wurden die Parteien schliesslich auf den 3. April 2012 zur Berufungsverhandlung vorgeladen. II. Sachverhalt

1. Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift vom 8. September 2010 (Urk. 44) vorgeworfen, zu einzelnen nicht mehr genauer zu bezeichnenden Zeit- punkten zwischen ungefähr Ende April 2003 und Juni 2003 zusammen mit sei- nem damaligen Lebenspartner, dem Privatkläger, in der an der C._____strasse … in Zürich gelegenen Wohnung insgesamt zwischen 5 und 10 Mal gegenseitigen ungeschützten Oral- und Analverkehr ausgeübt zu haben, wobei der Beschuldigte und der Privatkläger jeweils in Mund und After des Partners ejakuliert hätten. Da- bei habe der Beschuldigte aufgrund eines HIV-Tests gewusst, dass er Träger des HI-Virus sei, und dass es sich dabei um einen namentlich durch ungeschützt aus- geübten Oral- und Analverkehr übertragbaren Krankheitserreger handle. Durch den bewusst ungeschützt vorgenommenen Sexualverkehr mit dem Privatkläger, dem er (der Beschuldigte) seine HIV-Infektion verschwiegen habe, habe der Be- schuldigte zumindest in Kauf genommen, den Privatkläger mit dem HI-Virus le- benslang zu infizieren und ihn, was er ebenfalls gewusst und zumindest in Kauf genommen habe, mit einer unheilbaren Krankheit anzustecken, welche nach un- gewisser, relativ langer Zeit mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch der Im-

- 7 - munschwäche AIDS (Acquired Immune Deficiency Syndrome) und anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tod führe. Durch den geschilderten unge- schützt ausgeführten Sexualverkehr mit dem Beschuldigten habe sich der Privat- kläger in der Folge mit dem HI-Virus infiziert. 2.1. Nachdem der Berufungskläger den eingeklagten Sachverhalt in der Un- tersuchung zunächst anerkannte, bestritt er diesen in der Folge mit der Begrün- dung, es sei nicht sicher, dass er es gewesen sei, der den Privatkläger angesteckt habe. Es sei nicht auszuschliessen, dass eine Drittperson, im konkreten Fall D._____, den Privatkläger mit dem HI-Virus infiziert habe. Gerügt wird zudem die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz. Entscheidend sei - so die Verteidigung - die Frage, ob die Aussagen des Privatklägers im Hinblick auf die Sexualpraktiken mit D._____ glaubwürdig (recte: glaubhaft) und überzeugend seien. Wären sie dies nicht, so müsse davon ausgegangen werden, dass der Privatkläger in der fraglichen Zeit der Ansteckung auch mit D._____ ungeschützten Sex gehabt ha- be. Dadurch sei eine (weitere) Person bekannt, die konkret als Überträger des HI- Virus in Frage käme (Urk. 97 S. 2; Urk. 104 S. 5 ff.). 2.2. Die Vorinstanz erachtete den Sachverhalt aufgrund der gesamten Um- stände, der virologischen Gutachten und der glaubhaften Aussagen des Privat- klägers als rechtsgenügend erstellt und sprach den Beschuldigten gemäss der rechtlichen Würdigung durch die Anklagebehörde schuldig. Dabei hat sich die Vo- rinstanz ausführlich und umfassend mit der relevanten Beweissituation, insbeson- dere mit den hier massgeblichen (verwertbaren) Aussagen der Beteiligten, ausei- nandergesetzt und eine sehr sorgfältige Beweiswürdigung vorgenommen. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann daher vorab auf die entsprechenden Aus- führungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 96 S. 14 ff.). Die nachfolgenden Erwägungen sind dementsprechend vorwiegend zusam- menfassender, teilweise auch ergänzender Natur. 3.1.1. In einem Strafprozess sind an den Beweis von Täterschaft und Schuld hohe Anforderungen zu stellen. Eine Verurteilung darf jedoch nicht erst bei absoluter Sicherheit der Tatsachenfeststellungen erfolgen. Fehlt ein direkter Be-

- 8 - weis, so ist gemäss dem in Art. 10 Abs. 2 StPO verankerten Prinzip der freien Beweiswürdigung vorzugehen, wonach das Gericht die Beweise frei würdigen soll. Aufgabe des Gerichts ist es, ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln und nur seinem Gewissen verpflichtet zu prüfen, ob es die an sich möglichen Zweifel überwinden und sich für einen bestimmten Sachverhalt entscheiden kann (BGE 103 IV 300 f.). Äussert die Beschuldigte andere Sachverhaltsdarstellungen, als sich durch die übrigen Beweismittel ergeben, so führt dies nicht ohne Weiteres in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" zum Freispruch. Vielmehr ist auf- grund der Aussagen der Beteiligten und aller in Betracht fallender Umstände des Falles zu prüfen, ob sich die vorhandenen Zweifel überwinden lassen und ob der nicht mit Sicherheit feststehende Sachverhalt als gegeben erachtet werden kann. Nur erhebliche und unüberwindliche Zweifel sind zugunsten des Beschuldigten zu werten. Erheblich sind Zweifel, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen und sich jedem kritischen und vernünftigen Menschen stellen (Hau- ser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Ba- sel/Genf/München 2005, S. 247). Nur wenn sich nach Erschöpfung aller Beweis- mittel und sorgfältiger Handhabung aller Erkenntnisquellen beim Gericht eine Überzeugung weder für die Existenz noch für die Nichtexistenz der beweisbedürf- tigen Tatsachen einzustellen vermag, ist nach der den Beschuldigten begünsti- genden Regel vorzugehen (Hochuli, in dubio pro reo, SJZ 50 (1954) S. 255). 3.1.2. Der Beweis kann grundsätzlich direkt, unmittelbar mit Tatsachen ge- führt werden, welche über den Hergang des strittigen Sachverhaltes Auskunft ge- ben, indem sie diesen positiv belegen oder direkt ausschliessen. Soweit jedoch ein direkter Beweis nicht möglich ist, ist der Nachweis indirekt (d.h. mit Indizien) zu führen, wobei die Gesamtheit der einzelnen Indizien, deren "Mosaik" zu würdi- gen ist (vgl. dazu Pra 2002 Nr. 180 E. 3.4 sowie Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 22; Noll, Strafprozessrecht, S. 64 und Arzt, In dubio contra, in ZStrR 115 S. 197). In einem Entscheid des Kassationsgerichtes (ZR 106/2007 Nr. 46 vom 31.1.2006; Kass.G. AC050054) heisst es dazu:

- 9 - "Eine Tatsache ist dann ein Indiz für die Haupttatsache, wenn sie die Wahr- scheinlichkeit des Vorliegens der Haupttatsache beeinflusst (Bender/Nack, Tat- sachenfeststellung vor Gericht, Band I, Glaubwürdigkeits- und Beweislehre, 2. A., München 1995, N. 388 S. 216). Der Beweiswert einzelner Indizien kann ver- schieden sein. Einzelne können praktisch mit Sicherheit auf ein Beweisthema hinweisen, andere tun es nur mit einer gewissen (mehr oder weniger grossen) Wahrscheinlichkeit. Oft weisen verschiedene Indizien auf eine Tat hin. In diesem Fall sind sie nicht einzeln, sondern in ihrer Gesamtheit zu würdigen (Hauser / Schweri / Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. A., Basel Genf Mün- chen 2005, § 59 N. 13, mit Verweisung auf Hans Walder, Der Indizienbeweis im Strafprozess, in ZStrR 108, 1991, S. 299 ff.; vgl. insbes. S. 306 unten und S. 309 unten). Da ein Indiz immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit (die kleiner oder grösser sein kann) auf die Täterschaft oder die Tat hinweist, lässt es, ein- zeln betrachtet, die Möglichkeit des Andersseins offen, enthält daher auch den Zweifel. Alle Indizien zusammen können aber vollen Beweis und volle Überzeu- gung bringen und jeden vernünftigen Zweifel ausschliessen. Der Satz "in  dubio pro reo" ist daher anerkanntermassen nur auf die ganze Beweisführung anwendbar, nicht auf einzelne Indizien (Hans Walder, Die Beweisführung in Strafsachen, insbesondere der Indizienbeweis, Zürich 1974/75 (Kriminalistisches Institut des Kantons Zürich, Referat), S. 49; vgl. Pra 91 (2002) Nr. 180 Erw. 3.4 S. 963)." 3.2. Ein direkter Beweis, dass der Beschuldigte den Privatkläger mit dem HI-Virus angesteckt hat, liegt nicht vor. Es gibt keine wissenschaftlichen Beweise dafür; auch das virologische Gutachten liefert dafür keine absolute Sicherheit. Somit stellt sich die Frage, ob der Schuldnachweis im vorliegenden Fall mittels Indizien geführt werden kann. 3.3. Der Beschuldigte wird vorliegend vor allem durch die Aussagen des Privatklägers, das virologische Gutachten vom 23. Februar 2009 (Urk. 3/6), indi- rekt durch das Zusatzgutachten vom 18. September 2009 (Urk. 29) sowie durch seine eigenen Aussagen belastet. Die Vorinstanz hat deren Inhalt richtig und voll- ständig zusammengefasst. Darauf kann vorab, um Wiederholungen zu vermei- den, verwiesen werden (Urk. 96 S. 18 ff. und S. 25 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Wie schon im bisherigen Verfahren brachte der Verteidiger auch anlässlich der Beru- fungsverhandlung die Rüge vor, die Person des Gutachters als auch das Zusatz-

- 10 - gutachten seien fragwürdig. Das Zusatzgutachten sei für ihn nicht verständlich. Weshalb E._____ als Überträger nicht in Frage komme, könne man nur aufgrund der Aussage des Gutachters erkennen und sei für den Verteidiger als Laien nicht überprüfbar (Urk. 104 S. 2 f.). Die Vorinstanz hat sich mit den Rügen gegen die Person des Gutachters (Prof. Dr. med. F._____) sehr ausführlich befasst. Auf ihre zutreffenden Erwägungen – insbesondere auch den Verweis auf den Rekursent- scheid der Oberstaatsanwaltschaft vom 1. September 2009 betreffend, mit wel- chem eine Voreingenommenheit des Gutachters mit ausführlicher Begründung verneint wurde – kann verwiesen werden (Urk. 96 S. 9-14). Zudem ist darauf hin- zuweisen, dass es dem Wesen eines Gutachtens immanent ist, dass nicht jedes einzelne Detail der theoretischen Ausführungen von einem Laien verstanden wer- den muss. Es ist gerade der Sinn von Gutachten, (vorliegend medizinischen) Laien in verständlicher Weise die Schlussfolgerungen der gutachterlichen Fest- stellungen und Ausführungen näherzubringen. Dass die Schlussfolgerungen vor- liegend klar, nachvollziehbar und verständlich waren, wird auch durch die Vertei- digung anerkannt (Urk. 104 S. 3). 3.4. Die Vorinstanz hat sich zunächst mit zutreffenden Erwägungen, welche weder der Ergänzung noch der Korrektur bedürfen, zur allgemeinen Glaubwürdig- keit der beteiligten Personen geäussert (Urk. 96 S. 16 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO), weshalb sich Ergänzungen dazu erübrigen. 3.5.1. Zu folgen ist des Weiteren den vorinstanzlichen Erwägungen, dass der allgemeinen Glaubwürdigkeit des Aussagenden nach neueren Erkenntnissen kaum mehr Bedeutung zukommt. Stützt sich die Beweisführung auf die Aussagen von Beteiligten, so sind diese vielmehr frei zu würdigen. Es ist anhand sämtlicher Umstände, die sich aus den Akten und den Verhandlungen ergeben, zu untersu- chen, welche Sachdarstellung überzeugend ist, wobei es vorwiegend auf den in- neren Gehalt der Aussagen ankommt, verbunden mit der Art und Weise, wie die Angaben erfolgen. Bei der Würdigung von Aussagen darf nicht einfach auf die Persönlichkeit oder allgemeine Glaubwürdigkeit von Aussagenden abgestellt wer- den. Massgebend ist vielmehr die Glaubhaftigkeit der konkreten, im Prozess rele- vanten Aussagen. Diese sind einer kritischen Würdigung zu unterziehen, wobei

- 11 - auf das Vorhandensein von sogenannten Realitätskriterien grosses Gewicht zu legen ist (vgl. R. Bender, Die häufigsten Fehler bei der Beurteilung von Zeugen- aussagen, in SJZ 81 [1985] S. 53 ff.; Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellun- gen vor Gericht, Glaubwürdigkeits- und Beweislehre, Vernehmungslehre, 3. A., München 2007, N 310 ff. und N 350 ff). Die wichtigsten Realitätskriterien sind da- bei die „innere Geschlossenheit“ und „Folgerichtigkeit in der Darstellung des Ge- schehnisablaufes“; „konkrete und anschauliche Wiedergabe des Erlebnisses“ so- wie die „Schilderung des Vorfalles in so charakteristischer Weise, wie sie nur von demjenigen zu erwarten ist, der den Vorfall selber miterlebt hat“; „Kenntlichma- chung der psychischen Situation von Täter und Zeuge bzw. unter Mittätern“; „Selbstbelastung oder unvorteilhafte Darstellung der eigenen Rolle“; „Entlas- tungsbemerkungen zugunsten des Beschuldigten“, „Konstanz der Aussage bei verschiedenen Befragungen, wobei sich aber sowohl Formulierungen als auch Angaben über Nebenumstände verändern können“ (Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozessrecht mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 316). Andererseits sind auch allfällige Phantasie- oder Lügensignale zu be- rücksichtigen. Als Indizien für falsche Aussagen gelten „Unstimmigkeiten oder grobe Widersprüche in den eigenen Aussagen“, „Zurücknahme oder erhebliche Abschwächungen in den ursprünglichen Anschuldigungen“, „Übersteigerungen in den Beschuldigungen im Verlaufe von mehreren Einvernahmen“, „unklare, ver- schwommene oder ausweichende Antworten“ sowie „gleichförmig, eingeübt und stereotyp wirkende Aussagen“. Fehlen Realitätskriterien oder finden sich Lügen- signale, so gilt dies als Indiz für eine Falschaussage. 3.5.2. Bei der Würdigung von Aussagen sind alle Depositionen heranzuzie- hen, die eine Person in diesem Zusammenhang gemacht hat. Differenzen in den verschiedenen Aussagen einer Person belegen dabei noch keineswegs deren Unwahrheit. Zum einen können in den Ablauf passende Details eher die Glaub- haftigkeit der Aussage bestärken, zum andern darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass Sekundäreinflüsse (insbesondere Aussagen von Fragestellenden, Diskussi- onen über das Geschehene) zu voneinander abweichenden Aussagen führen können. Im Verlaufe der gedanklichen Auseinandersetzung gewinnt das Erlebte

- 12 - zunehmend an wirklicher aber allenfalls auch an scheinbarer Prägnanz. Die be- fragte Person ist dann nicht mehr in der Lage zwischen wirklich Erlebtem und später Erfahrenem zu unterscheiden. Deshalb sind die dem Geschehen zeitlich am nächsten liegenden Aussagen – wenn nicht grundsätzlich deren Glaubhaf- tigkeit im Zweifel steht – in der Regel realitätsgenauer. 3.5.3. Ferner ist zu betonen, dass – wie das Bundesgericht in einem im In- ternet publizierten Entscheid vom 9. September 2002 (1P.378/2002; Erw. 5.1) bzw. wie das Kassationsgericht im Entscheid vom 2. Februar 2004 (AC030110; Erw. III 1.b aa) ausgeführt haben – kein Anspruch darauf besteht, dass sich die urteilende Instanz mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen müsste. Die Berufungs- instanz kann sich somit durchaus auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Dazu gehört auch, dass sich die Berufungsinstanz – soweit nicht Korrekturen, Ergänzungen bzw. Präzisierungen angebracht sind – auch auf die Erwägungen der Vorinstanz beschränken kann. 3.6.1. Mit Bezug auf die seitens der Verteidigung gerügte Beweiswürdigung, stellt sich insbesondere die Frage, inwieweit auf die Aussagen des Privatklägers im Hinblick auf die Sexualpraktiken mit D._____ abgestellt werden kann. 3.6.2. Vorab ist festzuhalten, dass das Aussageverhalten des Privatklägers insgesamt kohärent, nachvollziehbar und widerspruchsfrei erscheint. Nicht nur die Tatsache, dass er immer offen und konstant über sein Intimleben ausgesagt hat, sondern insbesondere auch der Umstand, dass er offen zugegeben hat, nach dem Beschuldigten weitere Sexualpartner, unter anderem den HIV-positiven E._____, gehabt zu haben, spricht für die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen, hätte er dies doch auch unbemerkt verschweigen können. Vermeintlich widersprüchlich erscheint sein Aussageverhalten im Hinblick auf die Sexualpraktiken mit seinen damaligen Partnern, namentlich E._____ und D._____. So sagte der Privatkläger anlässlich der Einvernahme vom 11. April 2007 zunächst aus, er habe keinen ungeschützten Verkehr mit D._____ und E._____ vollzogen (Urk. 4/2 S. 6), gibt später in der gleichen Einvernahme auf

- 13 - entsprechende Ergänzungsfrage des Verteidigers bzw. auf Nachfrage des Staatsanwaltes hin aber an, er habe mit E._____ neben geschütztem Analverkehr auch ungeschützten Oralverkehr ohne Ejakulation praktiziert. Mit D._____ habe er nur geschützten Analverkehr vollzogen. Auf weiteres Befragen führte er aus, er könne sich nicht daran erinnern, mit D._____ oral verkehrt zu haben. Er glaube, das sei nicht der Fall gewesen (Urk. 4/2 S. 8 f.). Auf diese Varianz in den Aussa- gen des Privatklägers wurde auch die Vorinstanz aufmerksam und setzte sich mit zutreffenden Erwägungen damit auseinander. So kam auch die Vorinstanz zum Schluss, dass diese, auf den ersten Blick widersprüchlichen Aussagen, in Tat und Wahrheit nur durch ein anderes Verständnis von geschütztem Verkehr zustande gekommen sind (vgl. Urk. 96 S. 31 ff.). Während die Verteidigung darunter nur den Vollzug von Oral- und Analverkehr mit Kondom verstanden haben will, han- delt es sich für den Privatkläger offensichtlich immer dann um geschützten oder mit anderen Worten sicheren Verkehr, wenn durch geeignete Vorkehrungen, wozu nicht zwingend ein Kondom gehören muss, kein Ansteckungsrisiko besteht. So gesehen sind die obigen Aussagen nicht widersprüchlich, denn wie schon die Vorinstanz hierzu ausführte, besteht gemäss den "Safer Sex"-Regeln des Bun- desamtes für Gesundheit und den Informationen der AIDS-Hilfe Schweiz kein An- steckungsrisiko durch ungeschützten Oralverkehr, solange kein Sperma in den Mund gelangt. Dieses Verständnis deckt sich wiederum mit der Aussage des Pri- vatklägers, wonach er sich doppelt geschützt habe, indem er durch E._____ über dessen HIV-Positivität informiert worden sei und er diese Situation akzeptiert ha- be. Der Schutz, wie ihn der Privatkläger versteht, besteht im Wissen um das An- steckungsrisiko und die daraus resultierende Beachtung der "Safer Sex"-Regeln. Aufgrund des Gesagten besteht für die Berufungsinstanz kein Anlass, die Glaub- haftigkeit der Aussagen des Privatklägers in Bezug auf die Sexualpraktiken mit D._____ in Frage zu stellen. Es ist somit mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Privatkläger einerseits mit D._____ und mit E._____ Analverkehr mit Kondom und andererseits mit E._____ – und möglicherweise auch mit D._____ – Oralverkehr ohne Kondom und ohne Ejakulation in den Mund praktiziert hat. Diesbezüglich erweist sich die Rüge der Verteidigung als unbegründet.

- 14 - 3.7.1. Des Weiteren wird von der Verteidigung geltend gemacht, es sei nicht auszuschliessen, dass eine Drittperson, im konkreten Fall D._____, den Privat- kläger mit dem HI-Virus angesteckt habe. 3.7.2. Der Privatkläger sagte aus, er habe in der Zeit nach der Trennung vom Beschuldigten im Juni 2003 und dem positiv ausgefallenen HIV-Test vom

15. Oktober 2004 intime Beziehungen zu anderen Männern unterhalten, nament- lich zu E._____ und D._____. Mit E._____ führte er eine länger andauernde Be- ziehung. Sie hätten sich im Februar 2004 kennengelernt und anschliessend im April 2004 eine feste Beziehung begonnen, welche dann bis ca. Dezember 2008 angedauert habe (Urk. 17 S. 2). Die Beziehung zu D._____ sei nur von kurzer Dauer gewesen, wobei sich diese danach in eine Freundschaft umgewandelt ha- be (Urk. 4/2 S. 8). Aufgrund des Zusatzgutachtens vom 18. September 2009 konnte die Ansteckung mit HIV des Privatklägers durch E._____ mit einer statisti- schen Wahrscheinlichkeit von 100 % ausgeschlossen werden (Urk. 29). Somit kommt nur noch eine Ansteckung durch D._____ in Frage. 3.8. Aufgrund der glaubhaften Aussagen des Privatklägers ist davon auszu- gehen, dass er in der Zeit von seinem letzten negativen HIV-Test am 6. Mai 2002 bis zum positiven Befund vom 15. Oktober 2004 neben dem Beschuldigten nur zwei weitere Sexualpartner hatte, D._____ und E._____, wobei aufgrund des er- wähnten Zusatzgutachtens (Urk. 29) eine Übertragung durch E._____ bekanntlich ausscheidet. Gemäss den Aussagen des Privatklägers praktizierte er mit D._____ ge- schützten Analverkehr und allenfalls ungeschützten Oralverkehr, jedoch ohne Ejakulation in den Mund. Bereits der Umstand, dass bei diesen Sexualpraktiken nach dem heutigen Wissensstand eine Übertragung des HI-Virus praktisch nicht möglich ist, lässt das Risiko einer Ansteckung durch D._____ als äusserst minim erscheinen. Wird darüber hinaus berücksichtigt, dass sowohl der Privatkläger als auch der Beschuldigte Träger einer in der Schweiz wahrscheinlich bisher unbe- kannten Variante des HI-Virus – eine BF-rekombinante Form von HIV-1 mit Sub- typ B in gag p24 und der viralen Integrase sowie Subtyp F1 in gp120 des env-

- 15 - Gens – sind, erscheint eine Ansteckung des Privatklägers durch D._____ als zu- sätzlich unwahrscheinlich. Da beim Privatkläger keine Mehrfachansteckung vor- liegt, müsste D._____ – soll er tatsächlich als Überträger des HIV in Frage kom- men – ebenfalls ausgerechnet Träger dieser in Europa sehr seltenen, vorwiegend in Südamerika vorkommenden Variante des HI-Virus sein, was aufgrund der all- gemeinen Lebenserfahrung doch unwahrscheinlich ist. Es besteht zwar durchaus die (theoretische) Möglichkeit, dass eine Ansteckung auch in Europa und nicht nur ausschliesslich und zwingend in Südamerika erfolgen kann. Die Tatsachen, dass die vom Beschuldigten und vom Privatkläger getragene Variante des HI- Virus "CRF 39" bisher vorwiegend in Südamerika und nicht in der Schweiz aufge- taucht ist und zusätzlich dazu die Sequenzpopulationen des Beschuldigten und des Privatklägers im Durchschnitt zu 93.8% bei einer Standardabweichung von 1.1% identisch sind, weisen - zusammen mit den glaubhaften Ausführungen des Privatklägers - deutlich darauf hin, dass es mit einer sehr hohen Wahrscheinlich- keit zu einer Ansteckung des Privatklägers durch den Beschuldigten gekommen ist. Das bedeutet aber eben auch, dass eine Infektion durch eine Drittperson, im konkreten Fall durch D._____, entsprechend unwahrscheinlich ist. Diese rein the- oretische und auf blossen Mutmassungen der Verteidigung beruhende Möglich- keit der Ansteckung ist angesichts der gesamten gegebenen Sachlage jedenfalls nicht geeignet, vernünftige und unüberwindbare Zweifel an der Infizierung des Privatklägers durch den Beschuldigten zu wecken. 3.9. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass sämtliche Umstände des vorliegenden Falles klar auf den Beschuldigten als Täter hinweisen. Die Vo- rinstanz hat sämtliche relevanten Indizien zutreffend aufgezeigt (vgl. dazu Urk. 96 S. 37 f.), worauf wiederum verwiesen werden kann. Für sich allein vermöchte kei- nes der genannten Indizien den rechtsgenügenden Beweis zu erbringen. In ihrer Gesamtheit jedoch zeichnen sie ein Bild, das keine – mehr als bloss theoreti- schen – Zweifel daran zulässt, dass es der Beschuldigte war, der den Privatkläger mit dem HI-Virus angesteckt hat. Der eingeklagte Sachverhalt ist somit rechtsge- nügend erstellt.

- 16 - III. Rechtliche Würdigung

1. Die Vorinstanz hat das Verhalten des Beschuldigten als schwere Körper- verletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB und als Verbreiten menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB qualifiziert. Sie hat sich da- bei auf die konstante bundesgerichtliche Praxis bezogen (Urk. 96 S. 38 ff.; vgl. auch BGE 134 IV 193 E. 6). Auf ihre zutreffenden Erwägungen kann verwiesen werden. Wohl ist der medizinische Fortschritt im Bereich der HIV-Forschung seit dessen Entdecken erheblich, so dass nicht ausgeschlossen kann, dass das Bun- desgericht dereinst von seiner jetzigen Praxis abweichen könnte. Jedoch ist der Vorinstanz beizupflichten, dass in Bezug auf die Qualifikation der Übertragung des HI-Virus als schwere Körperverletzung zum jetzigen Zeitpunkt – beim jetzigen Stand der Wissenschaft und den Behandlungsmöglichkeiten – kein Anlass be- steht, von dieser gefestigten Praxis abzuweichen. Mit zutreffender Begründung hat die Vorinstanz auch die aufgeworfene Frage (Urk. 89 S. 12 ff.) der Einwilli- gung in die schwere Körperverletzung seitens des Privatklägers verworfen (Urk. 96 S. 43 f.). Es kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfäng- lich auf diese vorinstanzlichen Erwägungen, welche keiner Ergänzung bedürfen, verwiesen werden.

2. Der Beschuldigte ist somit auch zweitinstanzlich anklagegemäss der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB und des Verbrei- tens menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. IV. Strafzumessung 1.1. Am 1. Januar 2007 trat der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetz- buches in Kraft. Der Beschuldigte delinquierte in der Zeit von Ende April 2003 bis Juni 2003, mithin unter der Herrschaft des alten Rechts, weshalb er grundsätzlich nach diesem zu bestrafen wäre (Art. 2 Abs. 1 StGB). Eine Beurteilung nach dem heute geltenden Recht hat indessen dann zu erfolgen, wenn das neue Recht mil-

- 17 - der ist als das im Zeitpunkt der Tatbegehung geltende Recht (lex mitior; Art. 2 Abs. 2 StGB). 1.2. Seit dem 1. Januar 2007 kann eine Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jah- ren ganz und eine solche von bis zu drei Jahren teilweise aufgeschoben werden (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 StGB). Bezüglich der Prognosebeurteilung für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges wird zudem nach neuem Recht nicht mehr das Vorliegen einer günstigen Prognose, sondern das Fehlen einer ungüns- tigen Prognose vorausgesetzt, was in der Regel vermutet wird (Vermutungsum- kehr zugunsten des Beschuldigten). Für den Beschuldigten erweist sich das neue Recht mit der Möglichkeit des teilbedingten Vollzuges der Freiheitsstrafe (Art. 42 ff. StGB) als das mildere Recht und kommt daher vorliegend zum Zug (Art. 2 Abs. 2 StGB). Gleiches gilt für die sich ebenfalls als milder erweisenden Regeln der Strafzumessung (Art. 47 ff. StGB).

2. Zu den theoretischen Grundsätzen der Strafzumessung, zum vorliegend massgeblichen Strafrahmen sowie zum Vorleben des Beschuldigten kann vollum- fänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 96 S. 45 ff.).

3. Die Anklägerin beantragt die Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 33 Monaten. Die Verteidigung hingegen erachtet diese Strafe als deutlich zu hoch und macht für den Fall einer Verurteilung geltend, dass die Strafmilderungs- und Strafminderungsgründe von der Vorinstanz zu wenig be- rücksichtigt worden seien und das Verschulden ebenfalls nicht so schwer wiege, wie von der Vorinstanz dargestellt (Urk. 104 S. 20). 3.1. Die Verteidigung stellte sich sowohl gegenüber der Vorinstanz als auch im Berufungsverfahren (Urk. 104 S. 20 f.) vorab auf den Standpunkt, der Be- schuldigte habe die Tat unter schwerer Bedrängnis im Sinne von Art. 48 lit. a Ziff. 2 StGB begangen, da der Beschuldigte gar keine andere Wahl gehabt habe, als Notlügen zu erfinden, um nicht Gefahr zu laufen, dass sich sein damaliger Freund, der Privatkläger, von ihm abwenden würde. Diesen Ausführungen der Verteidigung kann nicht gefolgt werden. Auch die Vorinstanz hat das Vorliegen

- 18 - einer notstandsähnlichen Situation, gemäss welcher es für den Beschuldigten nur noch das Verschweigen der Infektion als Ausweg gegeben habe, zu Recht ver- neint. So wäre es durchaus möglich gewesen, dass es auch im Falle einer Offen- barung der Ansteckung weiterhin bei geschütztem Verkehr geblieben wäre und der Beschuldigte keinerlei Nachteile zu gewärtigen gehabt hätte. Darauf weist im Übrigen auch der Umstand, dass der Privatkläger eine mehrjährige, intime Bezie- hung mit einem HIV-positiven Mann eingegangen war, obwohl dieser sich schon am ersten Tag ihrer Begegnung als HIV-positiv geoutet hatte. Selbst wenn aber eine notstandsähnliche Situation zu bejahen wäre, müsste zusätzlich der Grund- satz der Verhältnismässigkeit beachtet und zwischen den Motiven des Täters so- wie dem Wert des von diesem verletzten Rechtsguts abgewogen werden (BGE 107 IV 94). Im vorliegendem Fall ging es einerseits um das Bedürfnis des Be- schuldigten nach ungeschütztem Sex, andererseits um die körperliche Integrität des Privatklägers. In dieser Konstellation ist offensichtlich, dass die Verhältnis- mässigkeit nicht (zu Lasten des wertmässig höher einzustufenden Rechtsgutes der körperlichen Integrität) bejaht werden kann. Dem Beschuldigten ist es damit verwehrt, sich auf schwere Bedrängnis im Sinne von Art. 48 lit. a Ziff. 2 StGB zu berufen. 3.2. Von der Verteidigung wird überdies ein Handeln unter grosser seeli- scher Belastung im Sinne von Art. 48 lit. c StGB geltend gemacht (Urk. 104 S. 21). Eine solche seelische Belastung muss entschuldbar sein, d.h. die Entste- hung dieses Affekts muss menschlich begreiflich und verständlich erscheinen und darf nicht überwiegend oder ausschliesslich auf eigener Schuld des Täters beru- hen. Vorliegend steht jedoch fest, dass es der Beschuldigte selber war, welcher den ungeschützten Verkehr mit dem Privatkläger vorschlug. Es kann deshalb of- fen bleiben, ob beim Beschuldigten eine grosse seelische Belastung vorlag, wäre diese doch durch den Beschuldigten selber verursacht bzw. zumindest überwie- gend Folge des eigenen Verhaltens. Eine Anwendung von Art. 48 lit. c StGB kommt deshalb ebenfalls nicht in Frage. 3.3. Im Übrigen wird durch die Verteidigung der Strafmilderungsgrund des langen Zeitablaufs im Sinne von Art. 48 lit. e StGB angerufen, mit dem Hinweis,

- 19 - dass seit der im Frühjahr 2003 begangenen Tat bereits rund acht Jahre verstri- chen seien (Urk. 104 S. 22 f.). Diese lange Zeitspanne sei nicht auf ein Verhalten des Täters zurückzuführen, sondern vor allem durch den Umstand zu erklären, dass der Privatkläger erst im Jahre 2006 Strafanzeige erstattet habe. Zudem sei auch die Staatsanwaltschaft für den langen Verfahrensgang, welcher teilweise zusätzlich durch zwei Gutachten verzögert worden sei, verantwortlich. Eine verhältnismässig lange Zeit im Sinne von Art. 48 lit. e StGB ist dann verstrichen, wenn zwei Drittel der Verfolgungsverjährungsfrist abgelaufen sind. Die Verjährungsfrist für die zu beurteilende schwere Körperverletzung beträgt gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. b StGB 15 Jahre. Der Täter muss sich in dieser Zeit gemäss Art. 48 lit. e StGB wohl verhalten haben, d.h. er darf sich nichts zu Schul- den kommen lassen. Es sind dem Gericht keine Umstände bekannt, welche da- rauf schliessen lassen, dass sich der Beschuldigte seit der Tatbegehung der schweren Körperverletzung bzw. der Verbreitung menschlicher Krankheiten im Jahre 2003 nicht wohl verhalten hat. Allerdings sind seit der Tatbegehung die hier massgeblichen zehn Jahre noch nicht verstrichen, weshalb es an dieser zeitlichen Voraussetzung fehlt. Zudem ist zu bemerken, dass – wie auch seitens der Vo- rinstanz zutreffend festgestellt (vgl. Urk. 96 S. 47) – rund 9 Monate der Verfah- rensdauer ausschliesslich auf das Aussageverhalten des Beschuldigten zurückzu- führen sind. Eine Anwendung von Art. 48 lit. e StGB ist daher vorliegend nicht an- gezeigt. 4.1 Auch die übrige durch die Vorinstanz vorgenommene Strafzumessung erweist sich als richtig. Die Vorinstanz hat die massgeblichen belastenden und entlastenden Faktoren grundsätzlich richtig genannt und gewürdigt (Urk. 96 S. 48 ff.). In Bezug auf die weiteren, durch die Verteidigung geltend gemachten straf- mindernden Umstände kann deshalb auf die zutreffenden Ausführungen der Vo- rinstanz verwiesen werden (Urk. 96 S. 52 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die nachste- henden Ausführungen sind deshalb lediglich als Präzisierungen bzw. Ergänzun- gen zu verstehen.

- 20 - 4.2 Die Vorinstanz hat das Verschulden als insgesamt "beträchtlich" taxiert (Urk. 96 S. 48). Diese Einschätzung des Bezirksgerichts ist im Lichte der nachfol- genden Erwägungen nicht zu beanstanden, wobei das subjektive Verschulden das objektive deutlich überwiegt. Es ist noch einmal hervorzuheben, dass es sich bei dem HI-Virus letztlich um einen potentiell tödlichen Virus handelt, womit die Grenze zur Lebensgefahr überschritten wird, diese jedoch angesichts der medizi- nischen Fortschritte relativ gut unter Kontrolle zu halten ist. Der Beschuldigte hat diesen Virus auf den Privatkläger übertragen, was eine einschneidende - und mit hoher Wahrscheinlichkeit auch eine verkürzende - Wirkung auf das Leben des Privatklägers hat. Es mag für den Beschuldigten schwer gewesen sein, sich sel- ber die im Jahre 2001 entdeckte Krankheit einzugestehen. Es ist dennoch nicht nachvollziehbar, wieso er den ungeschützten Verkehr mit dem Privatkläger such- te. Besonders schwer wiegt, dass der Täter die Tat in einer Beziehung beging und dabei das Vertrauen des Privatklägers krass missbraucht wurde. Der Privatkläger willigte in ungeschützten Verkehr ein, weil er der (zugegebenermassen geloge- nen) Zusicherung des Beschuldigten vertraute und nicht etwa weil ihm eine An- steckung egal gewesen wäre, wie dies die Verteidigung vor der Vorinstanz aus- führte. Eine solche Auslegung findet im Sachverhalt nirgends eine Stütze. Der Privatkläger hatte nach einer längeren Beziehung in den 80er-Jahren, also wäh- rend rund 20 Jahren vor der Bekanntschaft mit dem Beschuldigten, keinen unge- schützten Verkehr mehr. Es ist durchaus nachvollziehbar, wenn der Privatkläger deshalb vor und auch nach dem ungeschützten Verkehr gegenüber dem Be- schuldigten sein Unwohlsein äusserte. Doch selbst dies führte beim Beschuldig- ten nicht zu einem Umdenken, sondern er setzte den Privatkläger über einen Zeit- raum von ungefähr zwei Monaten bei mindestens 4, höchstens 9 weiteren Gele- genheiten dem Risiko einer Ansteckung aus. Das Verschulden des Täters ist so- mit insgesamt als erheblich zu qualifizieren. 5.1. Bei der Strafzumessung ist auch das Nachtatverhalten eines Täters mit zu berücksichtigen. Darunter fällt das Verhalten nach der Tat sowie im Strafver- fahren (wie zum Beispiel Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit). Ein Geständ- nis, das kooperative Verhalten eines Täters bei der Aufklärung von Straftaten so-

- 21 - wie die Einsicht und Reue wirken strafmindernd, Uneinsichtigkeit ist dagegen straferhöhend zu werten (vgl. dazu Trechsel/Affolter-Eijsten, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, a.a.O., N 22 ff. zu Art. 47 StGB sowie Wiprächtiger in BSK StGB I, N 129 ff. zu Art. 47 StGB). 5.2. Vorliegend ist dem Beschuldigten zu Gute zu halten, dass er sich von Anfang an grundsätzlich geständig zeigte, auch wenn er den eingeklagten Sach- verhalt in einem wesentlichen Punkt relativiert. So stellt er auch vor der Beru- fungsinstanz nach wie vor in Frage, dass er es gewesen sei, der den Privatkläger mit dem HI-Virus angesteckt habe. Der Beschuldigte war ansonsten weitgehend kooperativ und trug so zur Erleichterung des Verfahrens bei. Demgegenüber ist zu erwähnen, dass beim Beschuldigten eine tatsächliche Reue bzw. eine Einsicht in das Unrecht der Tat nicht erkennbar ist. Daran vermag auch seine Erklärung, es sei ein Fehler gewesen, den Privatkläger nicht über die HIV-Infektion zu infor- mieren, nichts zu ändern. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu beach- ten, dass sich der Beschuldigte bis zum heutigen Tag nicht bei dem Privatkläger entschuldigt hat. Hingegen weist der Umstand, dass der Beschuldigte bei der … als … und … von HIV-infizierten Personen mit einem Pensum von 50 % angestellt ist (Urk. 103 S. 3), darauf hin, dass sich dieser mit seiner Krankheit auseinander setzt und im Rahmen seiner Tätigkeit hilft, Neuansteckungen zu verhindern. Dies ist dem Beschuldigten leicht strafmindernd anzurechnen. 5.3. Ebenfalls strafmindernd zu berücksichtigen ist die verhältnismässig lange Verfahrensdauer (Wiprächtiger, in: Basler Kommentar a.a.O., N 143 zu Art. 47 StGB; BGer 6S.467/2004 E. 2.2.2.4). Der Beschuldigte beging die Tat in der ersten Jahreshälfte 2003. Am 6. April 2006 erstattete der Privatkläger anlässlich einer gegen ihn geführten Untersuchung Anzeige gegen den Beschuldigten, wes- halb bis zur ersten polizeilichen Einvernahme des Beschuldigten am 12. Mai 2006 rund drei Jahre vergingen. Danach verstrichen nochmals ca. zweieinhalb Jahre bis zur ersten Anklageerhebung am 1. Dezember 2009. Von der ersten Untersu- chungshandlung bis zur heutigen Berufungsverhandlung sind somit knapp sechs Jahre vergangen. Es sind allerdings keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche da- rauf hinweisen würden, dass das Verfahren nicht mit der nötigen Beförderlichkeit

- 22 - vorangetrieben wurde. Es gilt zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Fall zwei virologische Gutachten notwendig waren, wovon insbesondere das erste aufgrund einer bisher in der Schweiz unbekannten Variante des HI-Virus einen längeren Zeitraum beanspruchte (Urk. 3/6), und der vorliegende Fall teilweise internationa- le Bezüge aufweist. Richtigerweise nicht zu vertreten hat der Beschuldigte aber die von der Vorinstanz erwähnte längere Bearbeitungslücke des Zeitraumes vom

11. April 2007 und dem 25. August 2008. Dies ist zugunsten des Beschuldigten strafmindernd – leicht mehr als die Vorinstanz dies getan hat – zu berücksichti- gen.

6. Unter Berücksichtigung des objektiv als etwas geringer als die Vorinstanz beurteilten Verschuldens sowie des leicht höher zu gewichtenden Strafminde- rungsgrundes der langen Verfahrensdauer ist die von der Vorinstanz ausgespro- chene Freiheitsstrafe von 33 Monaten geringfügig zu reduzieren und der Be- schuldigte zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten zu verurteilen. V. Strafvollzug

1. Die Anklägerin stellt in der Anschlussberufung den Antrag, es sei die Freiheitsstrafe je hälftig im Umfang von 16 ½ Monaten zu vollziehen, bzw. unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufzuschieben (Urk. 101). Dagegen stellt die Verteidigung den Antrag, es sei dem Beschuldigten der bedingte Vollzug zu gewähren.

2. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Frei- heitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Re- gel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Da im vorliegen- den Fall die ausgefällte Freiheitsstrafe 30 Monate beträgt, kommt ein bedingter Vollzug der Freiheitsstrafe, wie es die Verteidigung verlangt, nicht in Frage. 3.1 Gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB kann das Gericht den Vollzug einer Frei- heitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise

- 23 - aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Der zu vollziehende Teil muss erstens schuldangemessen sein und hat sich zweitens an der Prognose zu orientieren, welche in einem derar- tigen Wechselverhältnis zum Verschulden steht, dass das eine das andere kom- pensieren kann. Bei der Prognosestellung sind die Tatumstände, das Vorleben, der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Cha- rakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen, zu berücksich- tigen. Für die Einschätzung des Rückfallsrisikos ist ein Gesamtbild der Täterper- sönlichkeit unerlässlich. Relevante Tatsachen sind etwa strafrechtliche Vorbelas- tung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bin- dungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen und so weiter. Dabei sind die persönli- chen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit zu berücksichtigen (ein- gehend Schneider in BSK StGB I, Basel 2003, N 67 ff. zu Art. 41 aStGB mit zahl- reichen Hinweisen; Urteil des Bundesgerichtes vom 6.1.2004, 6S.408/2003 und Schneider / Garré in BSK StGB I, 2.A., Basel 2007, N 43 zu Art. 42 StGB). Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist ei- ne Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. 3.2. Es liegen keine Gründe vor, welche es rechtfertigen würden, den unbe- dingt vollziehbaren Teil der Strafe auf 16 ½ Monate festzusetzen und damit die von Art. 43 Abs. 2 StGB aufgestellte Schranke vollständig auszureizen. Dem Be- schuldigten ist ohne Weiteres eine günstige Legalprognose zu stellen. Er ist nicht vorbestraft und hat sich seit der Tatbegehung im Jahre 2003 wohl verhalten. Zu- dem ist er in der … tätig und setzt sich so aktiv dafür ein, auch Fälle wie den nun zu beurteilenden zu verhindern. Er ist in ein stabiles Netzwerk eingebunden und geht einer regelmässigen Arbeit nach. Wie die Staatsanwaltschaft jedoch richtig geltend macht, ist auch dem als erheblich bewerteten Verschulden des Beschul- digten Rechnung zu tragen. Deshalb rechtfertigt es sich nicht, den zu vollziehen- den Teil auf das Minimum von sechs Monaten festzusetzen, sondern erscheint eine verschuldensangemessene Festsetzung des zu vollziehenden Teils der Frei- heitsstrafe auf 8 Monate als angemessen. Auch bei dieser Höhe ist der Vollzug in

- 24 - Halbgefangenschaft im Sinne von Art. 77b StGB möglich, um der Gefahr eines Verlustes der Arbeitsstelle entgegen zu wirken.

4. Die Freiheitsstrafe ist somit im Umfang von 8 Monaten zu vollziehen. Im Übrigen (22 Monate) ist die Freiheitsstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufzuschieben. VI. Zivilansprüche

1. Wie schon unter der Herrschaft des bisherigen Rechts (§ 192 Abs. 1 StPO/ZH) kann die geschädigte Person auch nach der neuen StPO zivilrechtliche Ansprüche aus einer Straftat als Privatklägerin adhäsionsweise im Strafverfahren geltend machen (Art. 119 Abs. 1 lit. b und Art. 122 Abs. 1 StPO). Das mit der Strafsache befasste Gericht beurteilt den Zivilanspruch ungeachtet des Streit- werts (Art. 124 Abs. 1 StPO). Das Gericht entscheidet über die anhängig gemach- te Zivilklage, wenn es die beschuldigte Person: a) schuldig spricht; b) freispricht und der Sachverhalt spruchreif ist (Art. 126 Abs. 1 StPO). Die Zivilklage wird auf den Zivilweg verwiesen, wenn: a) das Strafverfahren eingestellt oder im Strafbe- fehlsverfahren erledigt wird; b) die Privatklägerschaft ihre Klage nicht hinreichend begründet oder beziffert hat; c) die Privatklägerschaft die Sicherheit für die An- sprüche der beschuldigten Person nicht leistet; d) die beschuldigte Person freige- sprochen wird, der Sachverhalt aber nicht spruchreif ist (Art. 126 Abs. 2 StPO). Wäre die vollständige Beurteilung des Zivilanspruchs unverhältnismässig aufwen- dig, so könnte das Gericht die Zivilklage nur dem Grundsatz nach entscheiden und sie im Übrigen auf den Zivilweg verweisen. Ansprüche von geringer Höhe beurteilt das Gericht nach Möglichkeit selbst (Art. 126 Abs. 3 StPO). 2.1. Die Vorinstanz stellte fest, dass der Beschuldigte aufgrund seiner An- erkennung dazu zu verpflichten ist, dem Privatkläger die angefallenen Medikati- onskosten in der Höhe von Fr. 6'000.– zu bezahlen. Da eine Abklärung des effek- tiven Schadenumfanges zu einer unzumutbaren Verzögerung der Verfahrenserle-

- 25 - digung des Strafprozesses geführt hätte, stellte die Vorinstanz in Anwendung von Art. 126 Abs. 3 StPO eine Schadenersatzpflicht nur im Grundsatz fest. Im Mehr- betrag wurde der Privatkläger gemäss Art. 126 Abs. 2 lit. b StPO auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses verwiesen. 2.2. Da die Verteidigung im Falle eines Schuldspruchs die Höhe der Scha- denersatzforderung im Umfang von Fr. 6'000.– gemäss Ziffer 4 des vorinstanzli- chen Urteils auch im Berufungsverfahren anerkennt und die übrigen Erwägungen der Vorinstanz zur Frage des Schadenersatzes, insbesondere auch zur Liquidität des durch den Privatkläger geltend gemachten Schadens, zu Recht nicht bean- standet, ist die diesbezügliche Regelung (Urteilsdispositiv Ziffer 4) auch im Beru- fungsverfahren ohne weiteres zu bestätigen. 3.1. Die Vorinstanz verpflichtete den Beschuldigten ferner antragsgemäss zur Bezahlung einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 50'000.– zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 30. Juni 2003. 3.2. Die Verteidigung bestreitet die Höhe der Genugtuung und macht auch zweitinstanzlich geltend, die Genugtuung sei weit überrissen, da die Lebensquali- tätseinbusse nicht derart hoch sei, dass von grossen Nachteilen bis ans Lebens- ende ausgegangen werden müsse. Im Verhältnis zu Körperschäden wie zum Bei- spiel einem Beinverlust oder Lähmungen sei der verlangte Betrag von Fr. 50'000.– als Genugtuung übertrieben. 3.3. Hinsichtlich der theoretischen Grundlagen für die Zusprechung einer Genugtuung ist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die ausführliche und zu- treffende Darstellung durch die Vorinstanz zu verweisen (Urk. 96 S. 58 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 3.4. Entgegen der Ansicht der Verteidigung und in Übereinstimmung mit der Vorinstanz muss im Falle einer Ansteckung mit HIV von einer erheblichen Beein- trächtigung der Lebensqualität ausgegangen werden. Es gilt insbesondere zu be- rücksichtigen, dass der Beschuldigte den Privatkläger mit einem potentiell tödli- chen Virus infiziert hat. Der Verteidiger warf hierzu anlässlich der bezirksgerichtli-

- 26 - chen Hauptverhandlung die Frage auf, ob es noch zeitgemäss sei, eine Anste- ckung mit HIV als schwere Körperverletzung zu qualifizieren und stellte damit die auch jüngst wieder bestätigte Praxis des Bundesgerichts in Frage. Er führte als Begründung an, dass die wissenschaftlichen Erkenntnisse und die Medikation auf einem Stand seien, welche es erlauben würden, trotz HIV ein ganz normales Le- ben zu führen. Dies mag teilweise zutreffen, kann jedoch nicht darüber hinweg- täuschen, dass gerade der Beschuldigte selbst sehr grosse Mühe bezeugte, mit der eigenen HIV-Ansteckung umzugehen (Prot. I S. 9). Er ging sogar soweit, sich selber über Jahre hinweg zu täuschen und sich einzureden, dass er gar nicht krank sei. Ferner gilt es zu beachten, dass die regelmässige, und letztlich lebens- lange Einnahme der auch heute noch beträchtlichen Menge an Medikamenten ei- ne geradezu eiserne Disziplin erfordert. Dies erinnert den Privatkläger nicht nur zeitlebens an seine HIV-Infektion, sondern ist auch mit sehr unangenehmen Ne- benwirkungen verbunden. Zudem muss er damit rechnen, dass bei ihm früher o- der später die Immunschwäche AIDS ausbrechen und zum Tode führen könnte. Die Gewissheit mit einer tödlich verlaufenden Krankheit infiziert zu sein, führt da- zu, dass der Privatkläger für den Rest seines Lebens unter dem Damokles- schwert der Resistenzbildung und des darauf folgenden Ausbruchs der AIDS- Krankheit steht. Insgesamt erscheint die Höhe der Genugtuungssumme von Fr. 50'000.– als angemessen. 3.5. Die Zinsberechnung durch die Vorinstanz erweist sich als zutreffend und wurde zu Recht nicht gerügt.

4. Der Beschuldigte ist daher zu verpflichten, dem Privatkläger eine Genug- tuung in der Höhe von Fr. 50'000.– zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 30. Juni 2003 zu bezahlen. VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.1. Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfah- renskosten, wenn sie verurteilt wird. Nach Art. 426 Abs. 3 StPO hat sie als Aus- nahme von dieser Regel aber diejenigen Kosten nicht zu tragen, die der Bund o-

- 27 - der der Kanton durch unnötige oder fehlerhafte Verfahrenshandlungen verursacht hat. Allerdings hat die verurteilte Person nur diejenigen Verfahrenskosten nicht zu tragen, die bei einer objektivierenden Betrachtungsweise schon ex tunc unnötig und fehlerhaft waren. 1.2. Entgegen der Ansicht der Verteidigung ergeben sich aufgrund der Ak- ten keine Anhaltspunkte, wonach es sich bei der Erstellung des Zusatzgutachtens um eine unnötige oder gar fehlerhafte Untersuchungshandlung gehandelt hat. Es gilt zu beachten, dass es dabei nicht um eine Wiederholung des ganzen virologi- schen Gutachtens ging, sondern einzig und allein um eine zusätzliche Analyse ei- ner Blutprobe und den Abgleich mit den bereits vorhandenen Samples des Be- schuldigten sowie des Privatklägers, welche in genau gleicher Weise stattgefun- den hätte, wäre die Probe von E._____ auch schon beim ersten Gutachten vom

23. Februar 2009 miteinbezogen worden. Es liegt somit kein Fall von Art. 426 Abs. 3 StPO vor. Eine von der Vorinstanz abweichende Kostenauflage ist daher nicht angezeigt. 2.1 Die durch die Vorinstanz beschlossene Prozessentschädigung zuguns- ten des Privatklägers wird von der Verteidigung für den Fall einer Verurteilung im Umfang von Fr. 4'000.– anerkannt, im darüber hinausgehenden Betrag von Fr. 4'833.– aber bestritten. Allerdings sind keine Gründe ersichtlich, um von den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen, auf die hier vorbehaltlos verwiesen werden kann (vgl. Urk. 96 S. 63 und 64; Art. 82 Abs. 4 StPO), abzuweichen, zu- mal letztlich auch die Verteidigung es unterliess, substantiiert darzutun, weshalb sich eine solche Abweichung rechtfertigen würde. 2.2 In seiner Berufungserklärung anerkannte der Verteidiger für den Fall ei- ner Verurteilung die Entschädigung an den Beschuldigten gemäss Ziffer 9 des vo- rinstanzlichen Urteils ausdrücklich (Urk. 97 S. 3). Anlässlich der Berufungsver- handlung machte er jedoch geltend, es handle sich dabei um ein Versehen, er verlange Fr. 8'000.–, wie er dies bereits vor Vorinstanz getan hatte (Urk. 104 S. 29). Die Ausführungen in der Berufungserklärung, welche Teile des Urteils an- gefochten werden, sind verbindlich (Art. 399 Abs. 4 StPO), eine nachträgliche

- 28 - Ausweitung der Berufung ist somit nicht mehr möglich. Demgemäss ist das erst- instanzliche Kostendispositiv (vgl. Ziffern 6-9) zu bestätigen. 3.1. Was die zweitinstanzlichen Kosten betrifft, erfolgt die Auflage der Kos- ten und die Zusprechung einer Entschädigung im Berufungsverfahren gemäss Art. 428 StPO und Art. 436 StPO i.V.m. Art. 433 StPO in der Regel im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Verfahrensbeteiligten. 3.2. Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen. Die leichte Reduktion der Strafe ist auf einen wohlwollenden Ermessensentscheid des Gerichts zurück- zuführen, jedoch wurde zu seinen Lasten der zu vollziehende Teil der Strafe er- höht. Die Staatsanwaltschaft unterliegt mit ihrem Antrag, den vollziehbaren Teil der Strafe auf die Hälfte festzusetzen. Somit rechtfertigt es sich, die Kosten zu vier Fünfteln dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu einem Fünftel auf die Ge- richtskasse zu nehmen. Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 3'000.– anzusetzen. 3.3 Die Privatklägerschaft hat gegenüber der beschuldigten Person grund- sätzlich auch im Rechtsmittelverfahren Anspruch auf eine angemessene Ent- schädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren, wenn a) sie obsiegt oder

b) die beschuldigte Person nach Art. 426 Abs. 2 kostenpflichtig ist (Art. 436 StPO i.V.m. Art. 433 Abs. 1 StPO). Die Privatklägerschaft hat ihre Entschädigungsforde- rung bei der Strafbehörde zu beantragen, zu beziffern und zu belegen. Kommt sie dieser Pflicht nicht nach, so tritt die Strafbehörde auf den Antrag nicht ein (Art. 433 Abs. 2 StPO). Nachdem der Privatkläger vorliegend vollständig obsiegt, hat er Anspruch auf eine Entschädigung im Sinne von Art. 433 StPO. Gegenteili- ges liess auch der Beschuldigte nicht ausführen. Der Anspruch beschränkt sich gemäss klarem Gesetzeswortlaut auf "not- wendige Aufwendungen im Verfahren" (Art. 433 Abs. 1 StPO). Darunter fallen in erster Linie die Anwaltskosten, soweit diese durch die Beteiligung am Strafverfah- ren selbst verursacht wurden und für die Wahrung der Interessen der Privatklä- gerschaft notwendig waren (vgl. Schmid, Praxiskommentar StPO, N. 3 zu Art. 433 StPO). Der Rechtsvertreter des Privatklägers verlangt unter Beachtung von

- 29 - Art. 433 Abs. 2 StPO die Zusprechung einer Prozessentschädigung von Fr. 2'500.– (Prot. II S. 8). Für die dem Privatkläger aus dem Berufungsverfahren erwachsenden Kos- ten und Umtriebe erscheint die verlangte Prozessentschädigung als angemessen. Der Beschuldigte ist daher zu verpflichten, dem Privatkläger für das Berufungs- verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen. Das Gericht erkennt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig − der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB so- wie − des Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 22 Monaten aufgescho- ben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (8 Monate) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.

4. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger aus dem eingeklagten Sachverhalt dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig ist. Der Beschuldigte wird gemäss seiner Anerkennung verpflichtet, dem Privat- kläger Fr. 6'000.– als Ersatz für bisher angefallene Gesundheitskosten zu bezahlen. Im darüber hinausgehenden Betrag wird der Privatkläger zur Feststellung des Umfanges des Schadenersatzanspruches auf den Weg des Zivilprozes- ses verwiesen.

- 30 -

5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger Fr. 50'000.– zuzüglich 5 % Zins ab dem 30. Juni 2003 als Genugtuung zu bezahlen.

6. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 6-9) wird bestätigt.

7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–. Über die weiteren Kosten stellt die Obergerichtskasse Rechnung.

8. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu vier Fünfteln dem Beschul- digten auferlegt und zu einem Fünftel auf die Gerichtskasse genommen.

9. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger für das Berufungsver- fahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.– zu bezahlen.

10. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich (übergeben) − Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ im Doppel für sich und den Privatkläger (übergeben) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich − Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ im Doppel für sich und den Privatkläger die Bundesanwaltschaft − das Bundesamt für Gesundheit BAG, 3003 Bern und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

- 31 -

11. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 3. April 2012 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Spiess lic. iur. Aardoom