Erwägungen (3 Absätze)
E. 25 Februar 2009 (DG080016); Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 16. Dezember 2010 (SB100406); Urteil des Schweizeri- schen Bundesgerichtes vom 20. Juni 2011 (6B_57/2011)
- 3 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 3. November 2008 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 39). Urteil der Vorinstanz:
1. Der Angeklagte ist schuldig − des Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB sowie − der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB.
2. Der Angeklagte wird bestraft mit 15 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 1 Tag durch Haft erstanden ist) als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwalt- schaft Limmattal/Albis vom 2. Juni 2008.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
4. Der Angeklagte wird verpflichtet, der Geschädigten Fr. 37'110.– zuzüglich 5% Zins auf Fr. 35'050.20 ab dem 27. Juli 1998 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren auf den Weg des ordentli- chen Zivilprozesses verwiesen.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 6'000.–. Die weiteren Kosten betragen: Fr. 425.00 Untersuchungskosten Fr. ............. amtliche Verteidigung
6. Die Kosten werden dem Angeklagten auferlegt.
7. Der Angeklagte wird verpflichtet, der Geschädigten für das gesamte Verfah- ren eine Prozessentschädigung von Fr. 16'000.– zu bezahlen.
- 4 - Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 122 S. 1)
1. Der Angeklagte sei vollumfänglich von Schuld und Strafe freizuspre- chen.
2. Auf die Schadenersatzbegehren der Geschädigten sei nicht einzutre- ten, eventuell seien sie vollumfänglich auf den Zivilweg zu verweisen.
3. Die Kosten des Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen und dem Angeklagten sei eine angemessene Umtriebsentschädigung zu- zusprechen.
b) Der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis: (Urk. 124 S. 1)
1. Die beschuldigte Person A._____ sei im Sinne des vorinstanzlichen Ur- teils des Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB sowie der Verun- treuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig zu spre- chen.
2. Die beschuldigte Person A._____ sei zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten (abzüglich einem Tag erstandener Haft) als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 2. Juni 2008 zu verurteilen.
3. Der beschuldigten Person A._____ sei der bedingte Strafvollzug zu gewähren, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren.
- 5 -
c) Der Vertretung der Privatklägerschaft: (Urk. 75 i.V.m. Urk. 102, schriftlich)
1. Der Angeklagte sei in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Hor- gen vom 25. Februar 2009 des Betruges i.S.v. Art. 146 Abs. 1 StGB sowie der Veruntreuung i.S.v. Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig zu sprechen.
2. Der Angeklagte sei zu verpflichten, der Geschädigten B._____ Fr. 476'129.10 Schadenersatz zuzüglich − 5% Schadenszins auf Fr. 35'050.20 ab 27.07.1998 − 5% Schadenszins auf Fr. 168'641.70 ab 04.09.1998 − 5% Schadenszins auf Fr. 120'000.00 ab 22.09.1998 − 5% Schadenszins auf Fr. 152'437.20 ab 26.11.1998 zu bezahlen.
3. Der Angeklagte sei weiter zu verpflichten, der Geschädigten B._____ für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 4'000.00 zu bezahlen.
- 6 - Das Gericht erwägt: I. Verfahrensgang
1. Der Verfahrensgang bis zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung ergibt sich aus dem Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, III. Abteilung, vom 25. Februar 2009 (Urk. 59 S. 3 und 4; Art. 82 Abs. 4 StPO). Mit diesem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil wurde der Beschuldigte A._____ des Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB sowie der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen und mit 15 Monaten Freiheitsstrafe als Zusatz- strafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 2. Juni 2008, unter Anrechnung von einem Tag erstandener Haft, bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Ferner wurde der Beschuldigte verpflichtet, der Privatklägerin Fr. 37'110.– zuzüg- lich 5% Zins auf Fr. 35'050.20 ab dem 27. Juli 1998 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wurde das Schadenersatzbegehren auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses verwiesen (Urk. 59 S. 47 und S. 48). 2.1. Gegen dieses Urteil liessen sowohl der Beschuldigte als auch die Pri- vatklägerin mit Eingaben vom 1. April 2009 (Beschuldigter) bzw. 6. April 2009 (Privatklägerin) rechtzeitig die Berufung erklären (Urk. 51 und Urk. 53). Mit Schreiben vom 8. April 2009 liess der Beschuldigte seine Beanstandungen nen- nen (Urk. 54). Er macht im Wesentlichen geltend, dass die Rückweisung der ers- ten Anklageschrift vom 27. März 2008 gestützt auf § 182 Abs. 3 StPO/ZH nicht zulässig gewesen sei, weil ohne ergänzende Untersuchungshandlungen kein Schuldspruch hätte ausgefällt werden dürfen. Abgesehen davon habe der Be- schuldigte betreffend der in der revidierten Anklageschrift aufgeführten Tatvorwür- fe aber weder je den objektiven noch den subjektiven Tatbestand erfüllt, weshalb ohnehin ein vollumfänglicher Freispruch zu erfolgen habe (Urk. 54 S. 3 ff.). Die Privatklägerin ihrerseits beanstandet demgegenüber, dass die Vorinstanz lediglich das Schadenersatzbegehren im Umfang der Übertragung der C._____ Aktien in der Höhe von Fr. 37'110.– zuzüglich Zinsen gutgeheissen und das restliche Be-
- 7 - gehren, welches im Zusammenhang mit den Geldern aus den Lebensversiche- rungspolicen stehe, wegen mangelnder Liquidität auf den Zivilweg verwiesen ha- be. Diese Ansicht der Vorinstanz sei nicht haltbar, da sich der Schaden auch hin- sichtlich der aus den Lebensversicherungspolicen resultierenden Gelder exakt beziffern lasse, indem dieser Vermögensschaden, der unmittelbar zum Zeitpunkt eingetreten sei, als der Beschuldigte das ihm zur Verfügung gestellte Geld der Privatklägerin auf seinem Konto mit seinem Guthaben bzw. seinem Negativsaldo vermischt habe, der Höhe der erfolgten Transaktionen entspreche. Der Beschul- digte habe daher der Privatklägerin in jedem Falle den Nominalwert der auf sei- nem Konto überwiesenen Gelder zu ersetzen (Urk. 53 S. 2 ff.). 2.2. Mit Präsidialverfügung vom 27. Mai 2009 wurde den Parteien Frist an- gesetzt, um allfällige Beweisanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 61). Der Rechtsvertreter der Privatklägerin teilte dem Gericht mit Schreiben vom 2. Juni 2009 mit, dass auf das Stellen von Beweisanträgen verzichtet werde (Urk. 64). Die Vertreterin der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis beantragte mit Eingabe vom 5. Juni 2009 die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils und verzichtete ebenfalls darauf, Beweisanträge zu stellen (Urk. 65). Schliesslich liess der Be- schuldigte dem Gericht das Datenerfassungsblatt samt weiteren Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen zukommen, mit dem Hinweis, dass einstweilen darauf verzichtet werde, Anträge zur Beweisergänzung zu stellen (vgl. dazu Urk. 66 S. 2 und Urk. 67/1-4). Die Berufungsverhandlung fand am 30. Oktober 2010 statt (Prot. II S. 4 ff.).
3. Mit Urteil der erkennenden Kammer vom 16. November 2009 wurde der Beschuldigte von den Vorwürfen der Veruntreuung und des Betrugs zum Nachteil der Privatklägerin vollumfänglich freigesprochen, unter Aufhebung der Verpflich- tung des Beschuldigten zur Bezahlung der Zivilforderung und Prozessentschädi- gung an die Privatklägerin. Ferner wurden die Untersuchungs- und Verfahrens- kosten beider Instanzen, inklusive die Kosten der amtlichen Verteidigung, dem Beschuldigten zur Hälfte und der Privatklägerin zu einem Viertel auferlegt; über- dies verpflichtete die Kammer die Privatklägerin, dem Beschuldigten für die erbe-
- 8 - tene Verteidigung eine reduzierte Entschädigung von Fr. 7'500.– sowie eine Um- triebsentschädigung von Fr. 750.– zu bezahlen (Urk. 80 S. 17 ff.). 4.1. Gegen dieses Urteil erhob die Privatklägerin Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht, mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 89 S. 2). Der Beschuldigte seinerseits liess den Kostenentscheid mit separater Be- schwerde (6B_19/2010) anfechten (Urk. 87 S. 2). Mit Urteil vom 8. Juni 2010 hiess die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die Beschwerde der Pri- vatklägerin gut, hob das Urteil der erkennenden Kammer vom 16. November 2009 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urk. 94 S. 7); gleichzeitig wurde die Kostenbeschwerde des Beschuldigten entspre- chend als gegenstandslos geworden abgeschrieben (Urk. 93 S. 4). 4.2. Mit Präsidialverfügung vom 28. Juni 2010 wurde vorgemerkt, dass die Parteien mit der schriftlichen Durchführung des Berufungsverfahrens einverstan- den sind und auf öffentliche Urteilsberatung und mündliche Urteilseröffnung ver- zichtet haben; im Weiteren wurde dem Beschuldigten mit der gleichen Verfügung Frist angesetzt, um schriftlich zum Verfahren Stellung zu nehmen und, soweit er- forderlich, Beweisanträge zu stellen (Urk. 97). Die entsprechende Eingabe des Beschuldigten datiert vom 23. August 2010 (Urk. 100). In der Folge nahmen die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis am 7. September 2010 (Urk. 101) und die Pri- vatklägerin am 14. September 2010 (Urk. 102) zur Eingabe des Beschuldigten Stellung. Letzterer äusserte sich mit Schreiben vom 24. September 2010 zu den Ausführungen der Privatklägerin vom 14. September 2010 (Urk. 103). 5.1. Am 16. Dezember 2010 befand die erkennende Kammer den Beschul- digten der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und des Betru- ges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer be- dingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 15 Monaten, als Zusatzstrafe zum Strafbe- fehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 2. Juni 2008; ferner wurde der Beschuldigte verpflichtet, der Privatklägerin Fr. 476'129.10 Schadenersatz nebst Zins zu bezahlen (Urk. 105).
- 9 - 5.2. Mit Eingabe vom 26. Januar 2011 liess der Beschuldigte gegen diesen Entscheid Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht einreichen (Urk. 109). Mit Urteil vom 20. Juni 2011 hiess die strafrechtliche Abteilung des Bundesge- richts die Beschwerde des Beschuldigten gut, hob das Urteil der erkennenden Kammer vom 16. Dezember 2010 auf und wies die Sache zur neuen Entschei- dung wiederum an die Vorinstanz zurück (Urk. 116 S. 4).
6. Nachdem sich der amtliche Verteidiger des Beschuldigten mit der Durch- führung des schriftlichen Berufungsverfahrens auf telefonische Anfrage hin nicht einverstanden erklärt hatte, wurden die Parteien schliesslich auf den 9. November 2011 zur Berufungsverhandlung vorgeladen (vgl. Urk. 117 und Urk. 118). Zu die- ser Verhandlung erschienen der Beschuldigte und sein amtlicher Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. sc. nat. et lic. iur X._____, sowie die Staatsanwältinnen lic. iur. W._____ und lic. iur. Z._____ für die Anklagebehörde; der Rechtsvertreter der Privatklägerin, Rechtsanwalt Dr. Y._____, blieb der Berufungsverhandlung ent- schuldigt fern (vgl. Prot. II. S. 3 und Urk. 120). II. Prozessuales 1.1. Gemäss Art. 453 Abs. 2 der per 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; vgl. SR 312) ist auf ein Verfahren, welches vom Bundesgericht zur neuen Beurteilung zurückgewiesen wurde, neues Recht anwendbar. Allerdings behalten Verfahrenshandlungen, die vor Inkrafttre- ten der neuen StPO angeordnet oder durchgeführt worden sind, nach Art. 448 Abs. 2 StPO ihre Gültigkeit. Damit entscheidet sich namentlich die Gültigkeit der früher erhobenen Beweise aufgrund des früheren Verfahrensrechts (StPO/ZH und GVG/ZH), welches auch für die Folgen einer allfälligen Ungültigkeit massgebend ist. Insofern bleiben nach bisherigem Recht korrekt erhobene Beweise auch unter der neuen StPO verwertbar (vgl. dazu Schmid, Praxiskommentar StPO, N 3 ff. zu Art. 448 StPO; BSK StPO-Uster, N 3 zu Art. 448 StPO sowie Riklin, StPO- Kommentar, N 2 zu Art. 448 StPO).
- 10 - 1.2. Im Weiteren ist in terminologischer Hinsicht klarzustellen, dass sich mit der grundsätzlichen Anwendbarkeit des neuen Rechts auch die Parteibezeich- nungen ändern, indem der Angeklagte zum Beschuldigten und die Geschädigte, welche zivilrechtliche Ansprüche geltend macht (vgl. dazu weiter hinten Ziff. VI.) zur Privatklägerin wird. 2.1. Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, so wird der Streit in jenes Sta- dium vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des an- gefochtenen Entscheides befunden hat. Die kantonale Instanz hat ihrem neuen Entscheid die rechtliche Begründung der Kassationsinstanz zu Grunde zu legen. Auch wenn Art. 107 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) die Regelung von Art. 277ter Abs. 2 aBStP beziehungsweise Art. 66 aOG nicht aus- drücklich übernommen hat, gilt dieser Grundsatz ebenso unter dem seit dem
1. Januar 2007 geltenden Bundesgerichtsgesetz (vgl. dazu Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Handkommentar, Bern 2007, Art. 107 N 9 sowie BSK BGG-Meyer, Art. 107 N 18). Die Vorinstanz – mithin die erken- nende Kammer – ist somit an die Auffassung des Bundesgerichtes gebunden. 2.2. Das neue BGG kennt das Institut der Teilrechtskraft nicht. Im aktuellen Berufungsverfahren sind daher alle bereits im ersten Berufungsverfahren umstrit- tenen Punkte (Schuld- und Strafpunkt, Zivilforderung, Kosten- und Entschädi- gungsfragen) nochmals zu überprüfen. Allerdings galt schon unter dem bisherigen Recht, dass die kantonale Behörde, die nach der Rückweisung neu entscheiden muss, nur in jenen Punkten auf ihr Urteil zurückkommen darf, die zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides durch das Bundesgericht geführt haben, selbst wenn aus formellen Gründen das ganze Urteil aufgehoben wurde (BGE 123 IV 1 E. 1; BGE 121 IV 109 E. 7; BGE 110 IV 116). Massgebend sind somit die Urteils- motive des Bundesgerichtes (vgl. dazu BGE 122 I 250 E. 2). Entscheidend ist auf die materielle Tragweite des bundesgerichtlichen Urteils abzustellen und folglich danach zu fragen, ob damit der kantonale Entscheid insgesamt oder nur teilweise aufgehoben wurde.
- 11 - 3.1.1. Die Rückweisung des Bundesgerichts vom 20. Juni 2011 erfolgte ausschliesslich aus einem formellen Grund. Der Beschuldigte rügte als Be- schwerdeführer, dass die erkennende Kammer seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt habe, indem ihm die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 7. September 2010 weder zur Kenntnis gebracht noch zu einer allfälligen Stellungnahme zuge- stellt worden sei; er, der Beschuldigte, habe erst durch das angefochtene Urteil davon erfahren (Urk. 110/2 S. 2). Das Bundesgericht erwog dazu, dass der An- spruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV das Recht umfasse, von jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermöge. Da sich aus den Akten nicht ergebe, dass die betreffende Stellungnahme dem Beschuldigten und Beschwerdeführer zugestellt worden sei, erweise sich die von diesem erhobene Beschwerde unabhängig vom Inhalt des ihm vorenthaltenen Dokumentes als begründet, was zur Aufhebung des ange- fochtenen Entscheides führe (Urk. 116 S. 3). 3.1.2. Wird demnach der Streit in jenes Stadium vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des angefochtenen Entscheides befun- den hat, so ist entsprechend die erste Rückweisung durch das Bundesgericht vom 8. Juni 2010 zu beachten, welche im Wesentlichen wie folgt begründet wird: Der bereits im kantonalen Verfahren anwaltlich vertretene Beschuldigte habe es zunächst unterlassen, die Unverwertbarkeit der Einvernahmen rechtzeitig geltend zu machen. Vielmehr habe er vor erster Instanz und auch noch im Berufungsver- fahren bloss materielle Ausführungen zu den Aussagen der Verfahrensbeteiligten gemacht. Spätestens als er in der Befragung vom 21. November 2007 im Beisein seines Verteidigers auf seine früheren Einvernahmen verwiesen habe und zu den Aussagen des Zeugen D._____ vom 5. Juli 2007 befragt worden sei, bzw. als ihn die Staatsanwaltschaft am 14. Januar 2008 angefragt habe, ob er eine weitere Einvernahme der Privatklägerin wünsche, hätten er und sein Verteidiger Kenntnis vom behaupteten Mangel gehabt. Damit sei die Möglichkeit offen gestanden, dies schon vor der Anklageerhebung bzw. im erstinstanzlichen Verfahren zu rügen. Jedenfalls hätte eine solche Rüge erhoben werden müssen, nachdem das erstin-
- 12 - stanzliche Gericht in der Urteilsbegründung auf die fraglichen Einvernahmen ab- gestellt habe. Seitens des Beschuldigten sei jedoch erstmals im Plädoyer anläss- lich der Berufungsverhandlung vorgebracht worden, dass die Aussagen unver- wertbar seien. Ein solches Zuwarten verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 5 Abs. 3 BV. Hinzu komme, dass der Beschuldigte im Er- mittlungsverfahren gegenüber der Staatsanwaltschaft ausdrücklich und vorbehalt- los auf eine weitere Einvernahme der Privatklägerin verzichtet habe. Entgegen der Auffassung des Beschuldigten lasse sich dem Verzicht nicht entnehmen, dass dieser unter dem Vorbehalt eines Freispruchs gestanden wäre. Grund für die An- frage der Staatsanwaltschaft sei einzig die fehlende Anwesenheit seines Verteidi- gers gewesen. Mit seiner Erklärung habe er auf sein Recht, die belastenden Aus- sagen durch (entlastende) Gegenfragen in Zweifel zu ziehen, verzichtet (vgl. § 14 Abs. 1 StPO/ZH). Indem sich der Beschuldigte nachträglich auf die Unverwertbar- keit der Aussage infolge fehlender Anwesenheit seines Verteidigers berufe, verstosse er gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (Art. 5 Abs. 3 BV), weshalb die Beschwerde gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei (vgl. Urk. 95 S. 5 und 6). 3.2. Daraus erhellt mit aller Deutlichkeit, dass - was auch seitens der Partei- en (zumindest mit Bezug auf das frühere Verfahrensrecht) übereinstimmend an- erkannt wird (vgl. Urk. 100 S. 3, Urk. 101, Urk. 102 S. 2 und Urk. 124 S. 3 ff.) - die Einvernahmen der Privatklägerin und des Zeugen D._____ verwertbar und (ver- bindlich) dem neu zu fällenden Urteil der Berufungsinstanz zugrunde zu legen sind. Vor diesem Hintergrund ist offenkundig, dass der kantonale Entscheid ge- samthaft aufgehoben worden ist.
4. Da der Beschuldigte seine Berufung im Übrigen nicht einschränkte, liegt keine Teilrechtskraft vor, weshalb entsprechend - und entgegen der Ansicht der Anklagebehörde, wonach die erkennende kantonale Behörde nicht nochmals im Detail auf ihren angefochtenen Entscheid zurückkommen müsse (Urk. 124 S. 3) - das gesamte Urteil der Vorinstanz zu überprüfen ist (Schmid, Strafprozessrecht,
4. Aufl., Zürich 2004, N 1030).
- 13 - 5.1. Mit Bezug auf die Aussagen des Beschuldigten stellte sich die Verteidi- gung anlässlich der Berufungsverhandlung vom 30. Oktober 2009 (ebenfalls) auf den Standpunkt, dass auf diejenigen Aussagen, welche nach Eintritt der notwen- digen Verteidigung, aber noch vor Bestellung eines Verteidigers deponiert worden seien, nicht abgestellt werden könne, da der Beschuldigte Gefahr laufe, aufgrund belastender eigener Aussagen beurteilt zu werden, die er bei rechtzeitiger Beiga- be eines Verteidigers nie gemacht hätte. Weil die gesetzlich vorgeschriebenen Verteidigungsrechte des Beschuldigten nicht gewahrt worden seien, habe dies zur Folge, dass die betreffenden Einvernahmen gemäss § 15 StPO/ZH nichtig und damit unverwertbar seien (Urk. 73 S. 4 ff.). 5.2.1. Nach zürcherischem Prozessrecht liegt dann ein Fall notwendiger Verteidigung vor, wenn eine der in § 11 Abs. 2 Ziff. 1-5 StPO/ZH genannten Kons- tellationen vorliegt. Bestellt der Beschuldigte diesfalls nicht selber einen Beistand, muss ihm von den zuständigen Behörden ein amtlicher Verteidiger beigegeben werden (vgl. § 12 Abs. 2 StPO/ZH und § 13 Abs. 1 StPO/ZH). § 11 Abs. 2 StPO/ZH nennt als Voraussetzungen für die notwendige amtliche Verteidigung u.a., dass gegen den Angeschuldigten eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr beantragt ist oder in Aussicht steht (Ziff. 3) oder dass besondere Umstände vorliegen wie aussergewöhnliche Schwierigkeiten bei Abklärung oder Beurteilung des Sachverhaltes (Ziff. 5). Es ist somit vorab zu prüfen, ob der Beschuldigte im Zeitpunkt der fraglichen Einvernahmen gestützt auf § 11 Abs. 2 Ziff. 1-5 StPO/ZH hätte anwaltlich verbeiständet sein müssen. 5.2.2. Die vorliegende Strafuntersuchung wurde durch eine vom Rechtsver- treter der Privatklägerin verfasste Strafanzeige vom 13. November 2006 ausge- löst (Urk. 1). Der Beschuldigte wurde bereits damals beschuldigt, zu Lasten der Privatklägerin B._____ einen Betrug bzw. eine Veruntreuung von Vermögenswer- ten im Gesamtbetrag von rund Fr. 470'000.– begangen zu haben. Diesbezüglich ist zu berücksichtigen, dass das Vorbringen in der Strafanzeige durch nicht weni- ger als 17 Beilagen bekräftigt wurde (vgl. Urk. 2/1-17). Es musste daher von An- fang an davon ausgegangen werden, dass einerseits Delikte im Raum standen, welche eine Strafandrohung bis zu fünf Jahren Freiheitsentzug vorsehen (vgl. Art.
- 14 - 146 StGB und Art. 138 StGB) und andererseits angesichts der erheblichen Scha- denssumme mit einer Strafe von deutlich mehr als einem Jahr zu rechnen war, zumal das in der Strafanzeige beschriebene Verhalten des Beschuldigten auf eine ganz beträchtliche kriminelle Energie schliessen liess. Dazu kommt, dass die Un- tersuchungsbehörde aufgrund ihrer in der Zwischenzeit aufgenommenen Ermitt- lungen noch vor Durchführung der ersten Befragungen über weitere den Beschul- digten belastende Unterlagen verfügte (vgl. dazu Urk. 3, Urk. 5/1, Urk. 5/2, Urk. 7- 13 und Urk. 18/4). Angesichts der umfangreichen Ermittlungen und der damit ein- hergehenden Komplexität der Sache dürfte aber auch die Anwendung von § 11 Abs. 2 Ziff. 5 StPO/ZH in Betracht fallen, wonach der Angeschuldigte durch einen Verteidiger verbeiständet sein muss, wenn besondere Umstände es erheischen, namentlich wenn die Abklärung und Beurteilung des Sachverhaltes ausserge- wöhnliche Schwierigkeiten bereitet (vgl. dazu ZR 100 Nr. 17). Vor diesem Hintergrund steht fest, dass bereits vor Durchführung der ersten Einvernahmen des Beschuldigten vom 22. Mai 2007 (Urk. 5/1, Urk. 5/2 und Urk. 18/4) ein Fall einer notwendigen Verteidigung im Sinne von § 11 Abs. 2 Ziff. 3 bzw. Ziff. 5 StPO/ZH vorlag. Im Weiteren ist unbestritten und aktenmässig belegt, dass Rechtsanwalt Dr.sc.nat. lic.iur. X._____ erst im August 2007 vom Beschul- digten als erbetener Verteidiger beigezogen worden ist und diese Verteidigung in der Folge seitens der Vorinstanz mit Präsidialverfügung vom 16. Oktober 2008 in eine amtliche Verteidigung umgewandelt wurde (vgl. dazu Urk. 37). Nach der Praxis des Kassationsgerichts des Kantons Zürich stellt es einen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben bzw. das Prinzip des fairen Verfahrens dar, wenn der Beschuldigte ohne Beigabe eines Verteidigers zur Sa- che befragt wurde. Aussagen, welche ein Angeschuldigter ohne Anwesenheit ei- nes Verteidigers gemacht hat, obschon in jenem Zeitpunkt bereits notwendige Verteidigung bestand, sind und bleiben definitiv nicht verwertbar, sofern sich ein Angeschuldigter selber belastet hat. Ein Heilung des Mangels ist nicht mehr mög- lich (vgl. ZR 100 Nr. 43 und ZR 100 Nr. 100). Daraus erhellt, dass es unzulässig ist, in irgendeiner Weise auf die betreffenden Einvernahmeprotokolle abzustellen, und zwar auch dann, wenn dem Beschuldigten diese nachträglich nochmals vor-
- 15 - gehalten werden und er dazu Stellung nehmen kann. Andernfalls liefe er Gefahr, aufgrund belastender eigener Aussagen beurteilt zu werden, die er möglicher- weise nie gemacht hätte, wenn ihm rechtzeitig ein Verteidiger bestellt worden wä- re (vgl. ZR 100 Nr. 100 E. 1 lit. e). Demnach geht es nicht an, sich für die Urteils- begründung auf die Einvernahmen des Beschuldigten vom 22. Mai 2007 (vgl. Urk. 5/1, Urk. 5/2 und Urk. 18/4) abzustützen. Daran vermag auch der Entscheid des Bundesgerichts vom 8. Juni 2010 nichts zu ändern, zumal die zuständige straf- rechtliche Abteilung die Frage, ob der entsprechende Mangel durch erneute Ein- vernahme geheilt werden könne, ausdrücklich offen liess (vgl. Urk. 95 S. 6). Inso- fern sind die vom Beschuldigten am 22. Mai 2007 deponierten Aussagen (vgl. Urk. 5/1, Urk. 5/2 und Urk. 18/4) - entgegen der Meinung der Anklagebehörde, welche auch die ersten Einvernahmen des Beschuldigten als vollumfänglich ver- wertbar erachtet (vgl. Urk. 24 S. 6) - nicht verwertbar. 6.1. Seitens der Verteidigung wird in prozessualer Hinsicht - wie eingangs bereits erwähnt - weiter gerügt, dass die durch die Vorinstanz vorgenommene Rückweisung der ersten Anklageschrift vom 27. März 2008 gestützt auf § 182 Abs. 3 StPO/ZH nicht zulässig gewesen sei, weil ein Schuldspruch nur mit ergän- zenden Untersuchungshandlungen hätte ausgefällt werden dürfen (Urk. 54 S. 3 und 4). An diesem schon im bezirksgerichtlichen Verfahren eingenommen Stand- punkt (Urk. 47 S. 33 ff.) hält die Verteidigung auch im Berufungsverfahren fest (vgl. dazu Urk. 73 S. 1 ff. und Urk. 100 S. 3 ff.). 6.2.1 Die in § 182 Abs. 3 StPO/ZH vorgesehene Möglichkeit der Rückwei- sung einer Anklage zur Ergänzung oder Abänderung stellt eine Durchbrechung des Anklageprinzips dar. Um zu verhindern, dass das Anklageprinzip als funda- mentaler rechtsstaatlicher Grundsatz ausgehöhlt und seiner Funktionen beraubt werden kann, sind Abweichungen davon - welche einer formellen gesetzlichen Grundlage bedürfen - einschränkend zu interpretieren (vgl. ZR 87 Nr. 57). Eine Rückweisung der Anklage zur Ergänzung oder Abänderung im Sinne von § 182 Abs. 3 StPO/ZH ist entsprechend nur dann zulässig, wenn das Gericht aufgrund der bereits erhobenen Beweise zur Überzeugung gelangt ist, dass ein strafbares Verhalten vorliegt und sich dieses im Bereich der eingeklagten Lebensvorgänge
- 16 - bewegt, dass aber die Anklage einen Schuldspruch nicht zulässt, weil diese den Anforderungen von § 162 StPO/ZH nicht genügt. Eine Anklage darf folglich nicht zur Ergänzung oder Abänderung zurückgewiesen werden, wenn aufgrund der Un- tersuchungsakten nicht feststeht, dass ein strafbarer Sachverhalt bewiesen ist. 6.2.2. Während die Zulässigkeit einer Rückweisung einer Anklage zur Abän- derung oder Ergänzung im Sinne von § 182 Abs. 3 StPO/ZH somit voraussetzt, dass die Beweislage klar ist, ist die Rückweisung zur Beweisergänzung im Sinne von § 183 Abs. 2 StPO/ZH nur im Rahmen einer im betreffenden Punkt mängel- freien Anklage zulässig. Die Verbindung einer gerichtlichen Aufforderung zur An- klagekorrektur im Sinne von § 182 Abs. 3 StPO/ZH mit einer Rückweisung nach § 183 Abs. 2 StPO/ZH bezüglich des gleichen Mangels ist daher grundsätzlich un- zulässig (vgl. ZR 102 Nr. 54 und Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozess- ordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, N 13 und 16 zu § 182 StPO/ZH). In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die Verbindung einer Rückweisung zur Abänderung oder Ergänzung der Anklage im Sinne von § 182 Abs. 3 StPO/ZH mit der Anordnung weiterer Beweismassnahmen im Sinne von § 183 Abs. 2 StPO/ZH bezüglich des gleichen Mangels auch unter dem Gesichtspunkt des ver- fassungsmässigen Rechts auf einen unbefangenen Richter als unkorrekt zu be- trachten wäre, da die Rückweisung zur Anklagekorrektur notwendigerweise mit der Feststellung verbunden ist, die abgeänderte oder ergänzte Anklage führe mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Verurteilung des Beschuldigten. Wenn eine solche Feststellung gleichzeitig mit der Anordnung weiterer Beweismassnahmen gemacht wird, also trotz einer unklaren, widersprüchlichen oder unvollständigen Beweislage, bedeutete dies, dass das entsprechende Gericht seine Überzeugung bereits vor der Würdigung aller Beweise gebildet haben könnte, womit es nicht mehr als unbefangen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV angesehen werden könnte (BGE 126 I 74). 6.3.1. Vorliegend wies die Vorinstanz die Anklage mit Beschluss vom
E. 29 September 2008 in Anwendung von § 182 Abs. 3 StPO/ZH zur Ergänzung an die Staatsanwaltschaft zurück, um die Anklage im Sinne ihrer Erwägungen abzu- ändern und zu ergänzen. Dabei hat sie explizit ausgeführt, dass die Akten nicht
- 17 - ergänzungsbedürftig seien (Urk. 34, insb. S. 3). An dieser Auffassung hielt sie auch im Urteil vom 25. Februar 2009 ausdrücklich fest (Urk. 59 S. 4). Die Vo- rinstanz hat damit unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass keine weite- ren Beweise erhoben und keine weiteren Untersuchungshandlungen getätigt wer- den mussten. Die abgeänderte und ergänzte Anklage ging in der Folge mit Schreiben vom 3. November 2008 wieder bei der Vorinstanz ein (Urk. 38 und Urk. 39). Der neuen Anklage lagen zu Recht keine neuen Beweisdokumente bei. Da- bei ist zu beachten, dass mit der Einreichung der Anklage die Verfahrensherr- schaft an das Gericht übergegangen und die Anklage mit den engen, in § 182 Abs. 3 StPO/ZH skizzierten Ausnahmen für die Anklagebehörde definitiv gewor- den ist (Donatsch/Schmid, a.a.O. N 28 zu § 182). Nach dem Gesagten geht es jedenfalls nicht an, nach bereits erfolgter Ergänzung der Anklageschrift weitere Beweiserhebungen zur Abklärung der fraglichen Tatbestände vorzunehmen, da mit einem solchen Vorgehen das Anklageprinzip verletzt würde (vgl. dazu ZR 102 Nr. 54). Das diesbezügliche Vorgehen der Vorinstanz erweist sich somit in jeder Hinsicht als korrekt. Indem das Bezirksgericht nach Durchführung der Hauptver- handlung feststellte, dass die ursprüngliche Anklageschrift vom 27. März 2008 den Kriterien von § 162 StPO/ZH nicht genügt und damit eine voraussichtliche Verurteilung verhindert wird, überwies sie die Akten zu Recht an die Untersu- chungsbehörde, um die Anklage entsprechend zu ergänzen. Gerade in Fällen, bei welchen die Anklage nicht alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale der betreffenden Tatbestände der angeklagten und nach Auffassung des Gerich- tes mit hoher Wahrscheinlichkeit erfüllten Straftatbestandes genügend umschrei- ben, drängt sich ein Vorgehen nach § 182 Abs. 3 StPO/ZH auf (vgl. Do- natsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff, N 18 zu § 182). Eine Anklageberichtigung dient denn letztlich auch dem Offizialprinzip und der Durchsetzung der materiellen Wahrheit (Donatsch/Schmid, a.a.O. N 23 zu § 182). Vor diesem Hintergrund ist das Vorbringen der Verteidigung, wonach auf die mangelhafte ursprüngliche Anklageschrift abzustellen sei (Urk. 47 S. 35), als un-
- 18 - behelflich zu qualifizieren. Vielmehr hat der Beschuldigte bei einem Vorgehen nach § 182 Abs. 3 StPO/ZH in Kauf zu nehmen, dass sich die Anklageergänzung zu seinem Nachteil auswirkt (Donatsch/Schmid, a.a.O. N 23 zu § 182). Zu beach- ten ist allerdings, dass die Verteidigungsrechte des Beschuldigten gewahrt wer- den müssen. Demgemäss wurde den Parteien durch das Bezirksgericht Gele- genheit gegeben, sich zur abgeänderten und ergänzten Anklageschrift vom 3. November 2008 zu äussern (Urk. 40). Die einlässliche und umfassende Stellung- nahme der Verteidigung des Beschuldigten erfolgte mit Eingabe vom 5. Januar 2009 (Urk. 47). Die Teilnahmerechte des Beschuldigten wurden daher in diesem Zusammenhang nicht beschränkt. Im Weiteren ist zu beachten, dass sich die Anklagebehörde bezüglich der Anklageabänderungen bzw. -ergänzungen grundsätzlich an den vom Gericht im entsprechenden Entscheid gesteckten Rahmen zu halten hat, weil die Verfah- rensherrschaft bei einer Aufforderung nach § 182 Abs. 3 StPO/ZH beim Gericht verbleibt. Die Anklagebehörde ist daher in einem solchen Fall gar nicht befugt, die Untersuchung zu ergänzen (Donatsch/Schmid, a.a.O. N 32 zu § 182). Die Staats- anwaltschaft Limmattal/Albis beschränkte sich denn auch nur darauf, die Ankla- geschrift im Sinne der gerichtlichen Vorgaben zu ergänzen bzw. zu ändern, wes- halb sich letztlich auch deren Vorgehen als rechtmässig erweist und nicht zu be- anstanden ist. 6.3.2. Da die Vorinstanz eine völlig korrekte Rückweisung gestützt auf § 182 Abs. 3 StPO/ZH vorgenommen hat, können jedenfalls keine ergänzenden Unter- suchungshandlungen mehr angeordnet werden. Konsequenterweise hat dies auch für die Berufungsinstanz zu gelten, da sonst die Regel, wonach vom Gericht nicht eine Verbesserung der Anklageschrift und eine Ergänzung der Untersu- chung angeordnet werden kann, umgangen würde. Dies bedeutet somit, dass auf das bisherige (vorliegende) Beweisergebnis abzustellen ist und - was letztlich auch vom Bundesgericht im erwähnten Entscheid vom 8. Juni 2010 sinngemäss bestätigt wird (vgl. Urk. 95 S. 6) - entsprechend kein Raum mehr bleibt, um eine allenfalls ungenügende oder unklare Beweislage zu ergänzen.
- 19 -
7. Im Folgenden wird daher zu prüfen sein, ob dem Beschuldigten aufgrund der gegebenen Beweislage - von sämtlichen durchgeführten Einvernahmen sind wegen der damals fehlenden (notwendigen) Verteidigung wie vorstehend bereits ausgeführt lediglich die am 22. Mai 2007 durchgeführten Einvernahmen mit dem Beschuldigten (vgl. dazu Urk. 5/1, Urk. 5/2 und Urk. 18/4) nicht verwertbar - rechtsgenügend nachgewiesen werden kann, dass er die eingeklagten Delikte begangen hat. Insofern erweist sich das Verfahren als spruchreif.
8. Lediglich der Vollständigkeit halber ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass in der Anklageschrift vom 3. November 2008 unter „Tatvorwurf“ auf Seite 2 irrtümlich das Jahr „2008“ aufgeführt ist. Anstatt „Ab August 2008 ...“ sollte es je- doch vielmehr heissen „Ab August 1998 ...“ (vgl. Urk. 39 S. 2). Dabei handelt es sich um einen offensichtlichen Verschrieb (vgl. dazu insbesondere Urk. 2/5-9, Urk. 7/4 und Urk. 12/2/1-4), weshalb in diesem Zusammenhang vom Jahr 1998 aus- zugehen ist. III. Materielles A. Gelder aus den Lebensversicherungspolicen
1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten zusammengefasst vor, sich des Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, eventualiter der Veruntreu- ung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB strafbar gemacht zu haben, indem er im Jahre 1998 als Kundenberater der D1._____ AG in E._____ kurz vor Ablauf von zwei gemischten Lebensversicherungspolicen der Privatklägerin B._____ veranlasst habe, dass deren Gelder über ihr gewährte Darlehen im Betrag von Fr. 441'078.90 auf sein eigenes Konto bei der F._____ [Bank] transferiert worden seien, um diesen Betrag alsdann weisungswidrig für eigene Zwecke zu verwen- den und sich entsprechend zu bereichern. Dabei handelt es sich um verschiedene Tatbestände, die sich insbesondere im Tatbestandsmerkmal des Anvertrauens unterscheiden. Vorliegend ist unbestritten, dass die Gelder aus den Lebensversi- cherungspolicen dem Beschuldigten zur Anlage anvertraut waren (Urk. 6/3 S. 1 ff. und Urk. 54 S. 4). Damit fällt vorliegend aber der Vorwurf des Betruges - wie auch
- 20 - die Vorinstanz zu Recht festhielt (Urk. 59 S. 6) - von vornherein ausser Betracht (vgl. dazu auch Trechsel/Crameri, StGB PK, N 41 zu Art. 146 StGB und Nig- gli/Riedo in BSK StGB II, 2. Aufl., Basel 2007, N 193 ff. zu Art. 138 StGB je mit weiteren Hinweisen), weshalb einzig abzuklären ist, ob sich der betreffende in der Anklageschrift vom 3. November 2008 aufgeführte Eventualsachverhalt (vgl. Urk. 39 S. 6) rechtsgenügend erstellen lässt.
2. Der Beschuldigte stellte in diesem Zusammenhang stets vehement in Ab- rede, dass er die ihm überlassenen Vermögenswerte der Privatklägerin wei- sungswidrig an der Börse angelegt und von Anbeginn an beabsichtigt habe, diese für seine eigenen Zwecke zu verwenden, um insbesondere seine eigenen negativ ausgefallenen Kontostände auszugleichen. 3.1. Die Vorinstanz erachtete den insoweit bestrittenen Sachverhalt auf- grund der gegebenen Beweislage als rechtsgenügend erstellt und sprach den Be- schuldigten gemäss der rechtlichen Würdigung durch die Anklagebehörde schul- dig. 3.2. Ein Schuldspruch darf nur dann erfolgen, wenn die Schuld des Be- schuldigten mit hinreichender Sicherheit erwiesen ist, mit anderen Worten, Be- weise dafür vorliegen, dass der Beschuldigte mit seinem Verhalten objektiv und subjektiv den ihm zur Last gelegten Straftatbestand verwirklicht hat. Dabei kann nicht verlangt werden, dass die Tatschuld gleichsam mathematisch sicher und un- ter allen Aspekten unwiderlegbar feststeht. Es muss genügen, wenn vernünftige Zweifel an der Schuld des Beschuldigten ausgeschlossen werden können (Gul- dener, Beweiswürdigung und Beweislast, S. 7; Hochuli, In dubio pro reo, SJZ 50 S. 249 ff.; Hauser/ Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl., Basel 1999, S. 214 ff.). Aufgabe des Richters ist es, seinem Gewissen verpflichtet, in objektiver Würdigung des gesamten Beweisergebnisses zu prüfen, ob er von ei- nem bestimmten Sachverhalt überzeugt ist und an sich mögliche Zweifel an des- sen Richtigkeit zu überwinden vermag (Art. 10 StPO; BGE 120 Ia 31, 37; ZR 72 Nr. 80 mit Verweisen).
- 21 - Stützt sich die Beweisführung auf die Aussagen von Beteiligten, so sind diese frei zu würdigen (Art. 10 Abs. 2 StPO). Es ist anhand sämtlicher Umstände, die sich aus dem gesamten Verfahren ergeben, zu untersuchen, welche Sachdar- stellung überzeugend ist, wobei es vorwiegend auf den inneren Gehalt der Aus- sagen ankommt, verbunden mit der Art und Weise, wie die Angaben erfolgen. Bei der Würdigung von Aussagen darf nicht einfach auf die Persönlichkeit oder allge- meine Glaubwürdigkeit von Aussagenden abgestellt werden. Massgebend ist vielmehr die Glaubhaftigkeit der konkreten, im Prozess relevanten Aussagen. Diese sind einer kritischen Würdigung zu unterziehen, wobei auf das Vorhanden- sein von sogenannten Realitätskriterien grosses Gewicht zu legen ist (vgl. Ben- der, Die häufigsten Fehler bei der Beurteilung von Zeugenaussagen, SJZ 81 [1985] S. 53 ff.; Dittmann, Zur Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen, Plädoyer 2/97 S. 28 ff., 33 ff.; Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellungen vor Gericht,
3. Aufl., München 2007, S. 68 ff., 72 ff.). Die wichtigsten Realitätskriterien sind dabei die „innere Geschlossenheit“ und „Folgerichtigkeit in der Darstellung des Geschehnisablaufes“; „konkrete und anschauliche Wiedergabe des Erlebnisses“ sowie die „Schilderung des Vorfalles in so charakteristischer Weise, wie sie nur von demjenigen zu erwarten ist, der den Vorfall selber miterlebt hat“; „Kenntlich- machung der psychischen Situation von Täter und Zeuge bzw. unter Mittätern“; „Selbstbelastung oder unvorteilhafte Darstellung der eigenen Rolle“; „Entlas- tungsbemerkungen zugunsten des Beschuldigten“, „Konstanz der Aussage bei verschiedenen Befragungen, wobei sich aber sowohl Formulierungen als auch Angaben über Nebenumstände verändern können“ (Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozessrecht mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 316). Andererseits sind auch allfällige Phantasie- oder Lügensignale zu be- rücksichtigen. Als Indizien für falsche Aussagen gelten „Unstimmigkeiten oder grobe Widersprüche in den eigenen Aussagen“, „Zurücknahme oder erhebliche Abschwächungen in den ursprünglichen Anschuldigungen“, „Übersteigerungen in den Beschuldigungen im Verlaufe von mehreren Einvernahmen“, „unklare, ver- schwommene oder ausweichende Antworten“ sowie „gleichförmig, eingeübt und stereotyp wirkende Aussagen“. Fehlen Realitätskriterien oder finden sich Lügen- signale, so gilt dies als Indiz für eine Falschaussage.
- 22 -
4. Die Vorinstanz hat die Beteiligten und ihre jeweiligen Aussagen anhand dieser anerkannten Kriterien auf ihre Glaubwürdigkeit bzw. auf ihre Glaubhaf- tigkeit hin überprüft und kam dabei zum Ergebnis, dass auf die den Beschuldigten belastenden Aussagen (insbesondere diejenigen der Privatklägerin) abzustellen sei (Urk. 59 S. 10 ff.). Die Verteidigung bezeichnete demgegenüber die Würdi- gung des Aussageverhaltens der Parteien durch die Gerichte als völlig unhaltbar und gegen die Unschuldsvermutung verstossend (Urk. 54 S. 4 ff., Urk. 73 S. 18 ff., Urk. 100/2 S. 5 ff. und Urk. 122 S. 4 ff.). Vor diesem Hintergrund ist nachfol- gend eine eingehende Beweiswürdigung vorzunehmen. 4.1.1. Hinsichtlich des Aussageverhaltens des Beschuldigten fällt zunächst (wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat) das selektive und sich wäh- rend der Dauer des Verfahrens deutlich verändernde Erinnerungsvermögen auf.
a) Im Rahmen der (verwertbaren) Einvernahme bei der Staatsanwaltschaft vom 21. November 2007 gab der Beschuldigte an, er könne nicht mehr sagen, auf wessen Initiative hin die Darlehensverträge veranlasst worden seien. Er wisse auch nicht mehr genau, weshalb rund zwei Monate vor dem ordentlichen Ablauf der 15-jährigen Versicherungsdauer der Weg über die Versicherungsdarlehen gewählt worden sei. Den Hintergrund für die Versicherungsdarlehen könne er sich nur mit "Anlage-Timing-Gründen" erklären; dies sei jedoch lediglich eine Vermu- tung, die aus seiner Sicht plausibel erscheine. Er habe mit der Privatklägerin ver- einbart, dass er deren Geld mittel- bis langfristig gewinnbringend anlegen werde, was er dann auch auf deren Rechnung und Risiko getan habe. Es sei wahr- scheinlich ein mündlicher Auftrag zur Anlage der Vermögenswerte erfolgt; etwas Schriftliches liege nicht vor. Genaueres wisse er nicht mehr; es müsse ein Ge- spräch stattgefunden haben. Auf die Frage, ob er die Privatklägerin je über seine Anlagestrategie orientiert habe, antwortete der Beschuldigte, es sei denkbar, dass zu diesem Thema ein Austausch stattgefunden habe; er könne sich aber nicht mehr detailliert daran erinnern. Er wisse auch nicht mehr, was ihn dann zur Sal- dierung des betreffenden Kontos der Privatklägerin bewogen habe (Urk. 6/4 S. 6 ff.).
- 23 -
b) Nähere Angaben vermochte der Beschuldigte dann erstaunlicherweise gegenüber der Vorinstanz anlässlich der Hauptverhandlung vom 10. September 2008 zu deponieren. So habe die Privatklägerin einen Teil des Geldes in die Poli- ce ihrer Tochter und einen Teil in die Börse investieren wollen. Es habe dabei keine klassische Anlagestrategie gegeben; vielmehr sei es darum gegangen, im Sinne eines "Spielkässelis" mehr Profit zu erzielen, weshalb die Abmachung nur mündlich erfolgt sei. Im Verlaufe der Börsentransaktionen sei dann alles Geld ver- loren gegangen. Mit Bezug auf die Anlagestrategie sei eine dynamische Veranla- gung mit verschiedenen Instrumenten wie Warrants, Optionen, Aktien und Tech- nologie-Aktien verfolgt worden. Das Geld dazu sei deshalb vorzeitig über die Poli- cendarlehen bezogen worden, weil die Privatklägerin angesichts des damaligen Börsenbooms schon im August 1998 statt erst Ende 1998 in die Börse habe ein- steigen wollen (Prot. I S. 14 ff.).
c) In der ersten Berufungsverhandlung vom 30. Oktober 2009 führte der Be- schuldigte im Wesentlichen aus, es sei eine sehr dynamische Veranlagung an der Börse für einen Bruchteil des Gesamtvermögens der Privatklägerin vorgesehen gewesen. Während ein Teil des Geldes, welches aus den Policen fällig geworden sei, in eine Lebensversicherung für die Tochter angelegt worden sei, habe die Privatklägerin mit Bezug auf den anderen Teil gewünscht, mehr damit zu machen. Da die Börse damals "geboomt" habe, hätten sie frühzeitig in die Börse einsteigen wollen. Sie seien daher auf die Idee gekommen, die Policen zu belehnen. Sie hät- ten es als sinnvoll erachtet, schon ein paar Monate vor Ablauf der Laufzeit der Po- licen an der Börse zu investieren, um beim "up-move" dabei zu sein. Insofern sei das Ziel gewesen, eine deutlich interessantere Rendite zu erwirtschaften, als sich dies die Kundin bezüglich ihres restlichen Vermögens gewohnt gewesen sei. Die Privatklägerin habe ein Gesamtvermögen gehabt, welches in der Breite konserva- tiv veranlagt gewesen sei. Er, der Beschuldigte, habe ihr daher eine Dienstleis- tung in Aussicht gestellt, die mehr Profit hätte erbringen sollen, als eine klassische Veranlagung, was sein Fehler gewesen sei. Eine garantierte Rendite habe er ihr selbstverständlich nicht versprochen. Es habe auch kein breit diversifiziertes Ba- lanced-Portfolio gegeben; das liege in der Natur der Sache und sei weder der Auf- trag noch die Idee gewesen. Zu einem grossen Teil sei in Warrants und Derivate
- 24 - investiert worden. Es habe aber auch Optionen auf Aktienbestände und Calls ge- geben. Es seien verschiedene Strategien verfolgt worden. Weshalb es für sein Handeln keinen schriftlichen Vertrag gegeben habe, könne er im Nachhinein nicht mehr sagen (Urk. 79 S. 15 ff.).
d) Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 9. November 2011 hielt der Beschuldigte schliesslich fest, dass die Privatklägerin mit diversen Transaktionen insgesamt Fr. 1,5 Millionen in die Schweiz transferiert habe. Dieses Geld habe die Privatklägerin wirtschaftlich nicht gebraucht, weil ihr Gesamtvermögen ein Mehr- faches davon betragen habe. Er, der Beschuldigte, habe also nicht das Gesamt- vermögen der Privatklägerin verspekuliert, sondern lediglich ihr "pocket money". Die Privatklägerin wolle nun mit dem vorliegenden Verfahren den erlittenen Bör- senverlust wieder zurück holen. Der Verlust sei aber einzig im Rahmen eines Auf- trags entstanden. Ein weisungswidriges Verhalten habe es nie gegeben (Urk. 121 S. 5 ff.). 4.1.2. Es entspricht einer allgemein bekannten Erfahrungstatsache, dass das menschliche Erinnerungsvermögen mit zunehmendem Zeitablauf grundsätz- lich nachlässt. Demgemäss kommen in der Regel in zeitlicher Hinsicht tatnahen Ausführungen von am inkriminierten Geschehensablauf beteiligten Personen eine hohe Bedeutung zu, wogegen später deponierte Aussagen naturgemäss entspre- chend zu relativieren sind. Auch wenn der Beschuldigte im Verlaufe des Verfah- rens mit diversen Urkunden (insbes. Bank- und Kontoauszüge) konfrontiert wur- de, ist es doch bemerkenswert, wie sich das Erinnerungsvermögen des Beschul- digten mit zunehmender Verfahrensdauer stetig und in ganz erheblichem Aus- masse zu verbessern vermochte, zumal gerade mit Bezug auf den Inhalt des frag- lichen Auftragsverhältnisses keine schriftlichen Aufzeichnungen mit der Privatklä- gerin vorhanden sind. Allein diese (anfänglichen) Gedächtnislücken des Beschul- digten erscheinen angesichts des Umstandes, dass es sich bei der Privatklägerin gemäss seinen eigenen Angaben um die einzige von ihm betreute Kundin handel- te, welche Geld auf sein Privatkonto überwiesen hatte, das betreffende Vorgehen mithin auch aus Sicht des Beschuldigten selber absolut einzigartig war (vgl. dazu Urk. 6/4 S. 4 ff.), erstaunlich und können nicht nachvollzogen werden, zumal sich
- 25 - die überwiesenen Beträge immerhin auf Fr. 441'078.90 beliefen, was gerade aus damaliger Sicht des Beschuldigten, der über einen monatlichen Fixlohn von Fr. 6'700.– (zuzüglich erfolgsabhängiger Bonus) verfügte (vgl. Urk. 2/3 S. 5), eine ganz erhebliche Summe darstellte. Gerade in Anbetracht der dadurch bewirkten massiven finanziellen Verbesserung des Beschuldigten, dessen Konto sich da- mals mit rund Fr. 250'000.– im Minus befand, ist es - entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 122 S. 6 ff.) - auch nach einer Zeitdauer von acht bis zehn Jah- ren praktisch unmöglich, dass diese aussergewöhnlichen (wohl einmaligen) Vor- gänge beim Beschuldigten einfach vergessen gegangen sind. Dieses im Verlauf des Verfahrens stark variierende und letztlich unerklärbare Erinnerungsvermögen führt dazu, dass nicht unerhebliche Zweifel am Wahrheitsgehalt der Aussagen des Beschuldigten bestehen. Darüber hinaus lässt aber auch die Art und Weise, wie der Beschuldigte als ausgebildeter Vermögensverwalter das Vermögensverwaltungsmandat gegen- über der Privatklägerin führte, weitere ganz gewichtige Zweifel an seinen Aussa- gen aufkommen. Als professioneller Vermögensverwalter begnügte sich der Be- schuldigte entgegen jeglicher in dieser Branche herrschenden geschäftsüblichen Gepflogenheiten zunächst mit einer mündlichen Vereinbarung, obwohl er mit der Privatklägerin eine ganz normale Kunden-Berater-Beziehung geführt haben will und mit ihr nicht per Du gewesen war. Ebenso wenig liegt etwas Schriftliches hin- sichtlich Anlagestrategie oder Depotbank vor. Der Beschuldigte gab im Übrigen an, auch mit Bezug auf die Ausübung der für die Privatklägerin angeblich getätig- ten Vermögensverwaltung nicht im Besitze von schriftlichen Aufzeichnungen zu sein (vgl. dazu Urk. 6/4 S. 6). Ferner war der Beschuldigte nicht einmal ansatzweise in der Lage, konkrete Anlagen zu benennen, welche er angeblich für die Privatklägerin getätigt hatte. Statt dessen verwies er immer wieder auf die F._____-Unterlagen und deren Kor- rektheit (Urk. 6/4 S. 12). Ebenso wenig konnte er sich daran erinnern, ob er die Privatklägerin je über seine (welche?) Anlagestrategie oder über die betreffenden Verluste informiert hatte (Urk. 6/4 S. 12, Prot. I S. 10, Prot. II S. 19 ff.). Völlig un- verständlich ist schliesslich, dass der Beschuldigte die Privatklägerin nicht einmal
- 26 - über den erlittenen Totalverlust ihrer Vermögenswerte orientierte sondern auch in der Folge die Kommunikation mit ihr gänzlich unterliess (vgl. dazu auch Prot. I S. 23 und S. 24 sowie Prot. II S. 19). Vor diesem gerade aus Sicht eines Vermö- gensverwalters äusserst ungewöhnlichen Hintergrund - selbst der Beschuldigte geht diesbezüglich (wie oben erwähnt) von einem Einzelfall aus (Urk. 6/4 S. 6) - widersprechen die (angeblichen) Erinnerungslücken des Beschuldigten jeglicher Lebenserfahrung, was zusätzlich Zweifel am Aussageverhalten des Beschuldig- ten aufkommen lässt. 4.2.1. Die Privatklägerin ihrerseits schilderte als Zeugin unter der schweren Strafandrohung von Art. 307 StGB wie der Beschuldigte Ende 1998, vor Ablauf der betreffenden Versicherungspolicen, zu ihr nach G._____ [Staat in Europa] ge- kommen sei und gesagt habe, dass Gelder aus ihren Lebensversicherungspoli- cen frei würden, welche er für sie und ihre Tochter wieder gut anlegen könne. Sie, die Privatklägerin, habe sich auf den Beschuldigten, zu dem sie dasselbe Ver- trauen gehabt habe wie zu Herrn D._____, dem Inhaber und Geschäftsführer der D1._____ AG, verlassen und sei davon ausgegangen, dass dieser ihr Geld wie- der gut und sicher anlegen werde und alles in Ordnung sei. Sie habe das Geld einfach wieder wie bisher gut angelegt haben wollen. Der Beschuldigte habe ihr gegenüber denn auch lediglich erklärt, dass er eine gute Anlage habe, mehr nicht. Es sei nur über eine neue sichere Anlage gesprochen worden; mit Aktien und Börsen habe sie jedenfalls nichts zu tun haben wollen. Sie sei sich daher auch keines Risikos bewusst gewesen, weil gar nicht über Börsengeschäfte gespro- chen worden sei. Im Übrigen sei nie von einem Darlehen die Rede gewesen, da sie, die Privatklägerin, damals ein solches gar nicht benötigt habe. Sie wisse da- her auch nicht, weshalb die gemischten Lebensversicherungspolicen vor deren Ablauf belehnt worden seien. Ein Darlehen habe sie nicht gebraucht, da sie ja le- diglich ihr frei werdendes Geld wieder sicher habe anlegen wollen. Insofern sei sie davon ausgegangen, dass der Beschuldigte das Geld wieder in eine Lebensversi- cherungspolice investieren werde. Es sei ihr nicht bewusst gewesen, dass sie Darlehensverträge unterzeichnet habe. Vermutlich habe sie einfach unterschrie- ben, als die weiteren Felder noch leer gewesen seien (Urk. 6/3 S. 1 ff.).
- 27 - 4.2.2. Beim Aussageverhalten der Privatklägerin fällt vorab auf, dass ihre Angaben, wonach sie nichts von einem Darlehen gewusst haben will, diametral mit den Akten kontrastieren. So hält der Beschuldigte in einem Schreiben vom 3. September 1998 an die Privatklägerin unter dem fett und unterstrichenen Betreff "Unterlagen für das Policendarlehen" folgendes fest (Urk. 2/7 bzw. 123/1): "Sehr geehrte Frau B._____ Wie versprochen erhalten Sie anbei die Unterlagen für das Darlehen zur Un- terschrift. Darf ich Sie bitten, alle Unterlagen an den gelb markierten Stellen zu unterzeichnen und alle Unterlagen an mich zu retournieren. (Couvert liegt bei) Sobald die Unterlagen hier sind, wird die Ueberweisung gemäss dem Ueberweisungsauftrag ausgelöst (...)" Aus diesem Schreiben erhellt, dass bereits vorgängig eine Besprechung zwischen dem Beschuldigten und der Privatklägerin stattgefunden haben muss und es dabei zumindest auch um das Thema Policendarlehen ging. Anders kann dieses Schreiben nicht verstanden werden, zumal die Privatklägerin in der Folge die betreffenden ihr zugesandten Unterlagen tatsächlich unterzeichnet und wunschgemäss weitergeleitet hat. Auch bei näherer Betrachtung dieser Unterla- gen wird sofort deutlich, dass die Privatklägerin von den betreffenden Darlehen wissen und entsprechend informiert sein musste. So unterzeichnete sie nicht nur das Dokument mit der fett gedruckten Überschrift "Antrag für ein Policendarle- hen Pol. Nr. …", worin ausdrücklich von einem Darlehen von Fr. 200'000.– und einem dem Darlehen zu belastenden Darlehenszins die Rede ist (vgl. Urk. 123/2), sondern darüber hinaus auch noch eine Erklärung, mit welcher die Privatklägerin gegenüber der H._____-Gesellschaft ihr Einverständnis zum ihr offerierten Darle- hen und der damit verbundenen Überweisung des Darlehensbetrags auf das Bank-Konto … bei der F._____ AG (Hauptsitz …) zum Ausdruck bringt. In diesem Zusammenhang erhielt die Privatklägerin von der H._____-Gesellschaft ein Schreiben vom 1. September 1998 zugestellt, welchem zu entnehmen ist, dass
- 28 - die H._____ der Privatklägerin für ihr Darlehensgesuch dankt und entsprechend eine Darlehensofferte unterbreitet (Urk. 123/3). Vor diesem Hintergrund erweist sich die Darstellung der Privatklägerin, nichts von Policendarlehen gewusst zu haben, offensichtlich als falsch. Bereits der Betreff der zitierten Schreiben steht einer anderen Betrachtungsweise klar entgegen. Insofern mutet es auch weltfremd an, wenn die Privatklägerin geltend macht, es sei ihr nicht bewusst gewesen, dass sie Darlehensverträge unterzeich- net habe; vermutlich habe sie einfach unterschrieben, als die weiteren Felder noch leer gewesen seien. Diesbezüglich weist die Verteidigung zu Recht darauf hin, dass es sich bei den oben erwähnten Schreiben um einfach strukturierte und übersichtliche Dokumente handle, deren Inhalt und grundsätzliche Tragweite von jedem durchschnittlich intelligenten Menschen, der des Lesens mächtig sei, innert kürzester Zeit im Wesentlichen erfasst werden könne. Dies gilt umso mehr für die geschäftserfahrene Privatklägerin, die damals erfolgreich einen Heizungs- und Sanitärbetrieb in G._____ führte, zumal sie, die Privatklägerin, anlässlich ihrer Zeugeneinvernahme angab, in der Regel nichts zu unterzeichnen, ohne genau zu wissen, worum es gehe (vgl. Urk. 6/3 S. 4). Dazu kommt, dass die vorliegende Angelegenheit auch für die Privatklägerin (genau gleich wie für den Beschuldigten) ein singuläres Ereignis darstellte, indem sie - nachdem ihr Geld in der Schweiz seit anfangs der achtziger Jahre bei der D1._____ AG, wo sie nach eigenen Angaben stets sehr gut und kompetent be- treut worden sei, in Einmaleinlagepolicen angelegt war - sich plötzlich dem Be- schuldigten zuwandte und diesen persönlich mit der betreffenden Vermögensver- waltung betraute. Überdies weist auch der Umstand, dass der Beschuldigte die Privatklägerin, wie diese selber ausführte, mehrmals in G._____ besucht hatte (vgl. Urk. 6/3 S. 1), auf gewisse Änderungen in der Anlagepolitik der Privatkläge- rin hin. Hätte die Privatklägerin ihr Geld weiter im gleichen Stil wie bisher anlegen wollen, so wäre die Zuwendung zum Beschuldigten persönlich (und damit weg von der D1._____ AG, mit welcher sie ein langjähriges und ungetrübtes Vertrau- ensverhältnis verband) ebenso wenig nötig gewesen wie dessen Besuche am
- 29 - immerhin 600 Kilometer entfernten Wohnort der Privatklägerin in G._____ (vgl. dazu Urk. 6/3 S. 11). Aufgrund dieser Erwägungen ist davon auszugehen, dass die Aussagen der Privatklägerin in einem zentralen Punkt (Darlehensfrage) nicht den Tatsachen entsprechen. Ob dies auf ein schlechtes Gedächtnis (immerhin liegen zwischen den inkriminierten Vorgängen und der Zeugeneinvernahme rund 9 Jahre) zurück- zuführen ist oder die Privatklägerin bewusst die Unwahrheit gesagt hat, kann letztlich offen bleiben. Fest steht jedenfalls, dass damit auch die übrigen Aussa- gen der Privatklägerin entsprechend kritisch und sehr vorsichtig zu würdigen sind. Insofern sind bezüglich des gesamten Aussageverhaltens der Privatklägerin er- hebliche Zweifel angebracht. 5.1. Im Zusammenhang mit den Einmaleinlagepolicen ist zu prüfen, ob der Beschuldigte die ihm anvertrauten Gelder der Privatklägerin weisungswidrig an der Börse angelegt und von Beginn weg beabsichtigt hat, diese für seine eigenen Zwecke zu verwenden, um insbesondere seine negativ angefallenen Kontostände auszugleichen. Der Beschuldigte stellte sich dazu wiederholt auf den Standpunkt, dass er und die Privatklägerin sich einig gewesen seien, mit den betreffenden fi- nanziellen Mitteln (es habe sich dabei nur um rund 10% ihres Vermögens gehan- delt, so dass das Risiko für die Privatklägerin tragbar gewesen sei) an die Börse zu gehen, um eine bessere Rendite zu erzielen. Die Privatklägerin machte dem- gegenüber geltend, sie habe mit Aktien und Börsen nichts zu tun haben wollen; demgemäss sei auch nie über Börsengeschäfte gesprochen worden. Es sei ihr lediglich darum gegangen, dass ihr Geld wieder gut und sicher angelegt werde. 5.2.1. Zunächst stellt sich die Frage, ob dem Beschuldigten aufgrund des Aussageverhaltens der Privatklägerin überhaupt ein weisungswidriges Verhalten rechtsgenügend nachgewiesen werden kann. Seitens der Verteidigung wird dazu zutreffend bemerkt, dass eine konkrete Weisung durch die Privatklägerin gar nicht behauptet wird (vgl. Urk.122 S. 26). So führte die Privatklägerin selber nie aus, dass sie dem Beschuldigten 1998 gesagt habe, sie wolle nicht an die Börse; viel- mehr hielt sie wiederholt fest, dass von der Börse gar nie gesprochen worden sei (Urk. 6/3 S. 4 und S. 8). Auch von einer anderen Weisung war nie die Rede. Im
- 30 - Gegenteil: Die Privatklägerin verneinte anfänglich sogar ausdrücklich die Frage, ob sie dem Beschuldigten einen konkreten Auftrag erteilt habe (Urk. 6/3 S. 7). Auf Ergänzungsfrage des Beschuldigten relativierte die Privatklägerin diese Aussage nur kurze Zeit später dahingehend, dass ein allfälliger Auftrag lediglich darin be- standen habe, das Geld (gut und sicher) anzulegen (vgl. Urk. 6/3 S. 9). Von ir- gendwelchen spezifischen Weisungen war jedoch nie die Rede. Angesichts der vorliegenden Umstände kann aber auch nicht von einer still- schweigenden oder konkludent erteilten Weisung der Privatklägerin an den Be- schuldigten, nicht an die Börse zu gehen, ausgegangen werden. Aufgrund der Ak- ten ist zumindest erstellt, dass die Privatklägerin im Jahre 1998 hinsichtlich der Darlehen aufgeklärt war und insofern auch wusste, was sie tat. Mithin musste der geschäftstüchtigen Privatklägerin auch bewusst sein, dass die Darlehen mit ei- nem Zinssatz von 5% zu verzinsen waren. Ferner war ihr zweifellos bekannt, dass die Renditen für Einmaleinlagepolicen, welche sie seit vielen Jahren besass, in der Grössenordnung von 4% lagen. Demzufolge musste sie mit der Neuanlage aber - wie von der Verteidigung korrekt bemerkt (Urk. 122 S. 29) - eine Rendite von über 9% erzielen, damit sich der Wechsel in ihrer Anlagepolitik überhaupt lohnen konnte. Insofern wusste die Privatklägerin, dass eine derart hohe Rendite nur mit einer dynamischen Anlagestrategie zu erreichen war, welche wiederum geradezu zwingend ein Gang an die Börse erforderte. In diesem Lichte betrachtet erscheinen (auch) die Angaben der Privatklägerin, sie habe mit Aktien und Börsen nie etwas zu tun haben wollen, als höchst zweifelhaft. Die Privatklägerin wollte etwas in ihrer Anlagepolitik verändern, liess sich diesbezüglich vom Beschuldigten persönlich, der sich zu diesem Zweck sogar die nötige Zeit nahm, um sie an ih- rem Wohnort in G._____ aufzusuchen, beraten und wirkte in der Folge an diver- sen Transaktionen mit, die allesamt darauf ausgerichtet waren, eine möglichst gu- te Rendite (über 9%) zu erzielen. Eine Weisung, wonach es dem Beschuldigten untersagt gewesen sein soll, an die Börse zu gehen - eine andere Weisungswid- rigkeit bildet nicht Gegenstand der Anklage (vgl. Urk. 39 S. 6) - ist vorliegend je- denfalls nicht gegeben; und zwar weder explizit, noch konkludent oder still- schweigend. Demgemäss fehlt es aber am eingeklagten weisungswidrigen Ver- halten des Beschuldigten, weshalb bereits aus diesem Grund ein Freispruch vom
- 31 - Vorwurf der Veruntreuung zu erfolgen hat (vgl. dazu BGE 120 IV 117, S. 119 so- wie Niggli/Riedo, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar zum Strafge- setzbuch II, 2. Auflage, Basel 2007, N 36 ff. zu Art. 138 m. w. H.). 5.2.2. Im Übrigen lässt sich aber auch nicht rechtsgenügend erstellen, dass die Handlungen des Beschuldigten von Anfang an darauf ausgerichtet waren, die ihm anvertrauten Gelder für seine eigenen Zwecke zu verwenden, um insbeson- dere seine negativ angefallenen Kontostände auszugleichen. Es steht zwar fest, dass sich das Konto des Beschuldigten bei der F._____ (...) zur fraglichen Zeit (vor der Übertragung der Darlehensgelder) tatsächlich mit rund Fr. 250'000.– im Minus befand (vgl. Urk. 8/6/2). Dies bedeutet nun aber lediglich, dass der Be- schuldigte damals, soweit ersichtlich, offenbar nicht mehr über liquide Mittel ver- fügte, wobei in diesem Zusammenhang nicht ausser Acht gelassen werden darf, dass er nebst diesem Konto auch noch über ein Depot verfügte, welches diverse Wertschriften enthielt (vgl. dazu Urk. 8/6). Wäre der negative Kontostand nicht durch entsprechende Wertschriften gedeckt gewesen, so hätte von der kontofüh- renden Bank erwartungsgemäss umgehend eine Reaktion erfolgen müssen, in- dem der Beschuldigte aufgefordert worden wäre, entweder zusätzliche Sicherhei- ten nachzuliefern oder Geld einzuschiessen, um den gewährten Lombardkredit nicht zu gefährden. Ein solches Verhalten der Bank ist aber weder aktenkundig noch von irgendeiner Seite behauptet worden. Dies deutet aber klar darauf hin, dass die betreffenden Belehnungsrichtlinien der F._____ durch den Beschuldigten eingehalten wurden. Im Übrigen erhellt aus den Akten, dass das F._____-Konto des Beschuldigten zumindest bis Ende Juni 1998 ausgeglichen war (vgl. Urk. 8/6/1), was wiederum darauf hinweist, dass die Anlagen bezüglich Zeitpunkt und Umfang, wie vom Beschuldigten (der den Hintergrund der Versicherungsdarlehen mit "Anlage-Timing-Gründen" erklärt) geltend gemacht, auf das erwartete Geld der Privatklägerin abgestimmt waren. In Anbetracht dieser Umstände verliert auch das Argument, wonach der Mi- nussaldo des Beschuldigten Triebfeder seines Verhaltens gewesen sei, entspre- chend an Bedeutung. Es lässt sich insbesondere weder genügend erstellen, dass der Beschuldigte sich damals in einer eigentlichen finanziellen Notsituation be-
- 32 - fand, noch steht fest, dass das von ihm investierte Geld nach kurzer Zeit bereits verloren war. Völlig unklar und unbestimmt geblieben ist sodann der weitere Vor- wurf, der Beschuldigte habe die Gelder teilweise auch für seine eigenen Bedürf- nisse (welche?) verwendet. Dafür fehlen jegliche den Beschuldigten belastenden Hinweise in den Akten, weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen. Insgesamt lässt sich jedenfalls nicht rechtsgenügend belegen, dass der Be- schuldigte - wie in der Anklageschrift aufgeführt - von Beginn weg beabsichtigte, die Vermögenswerte der Privatklägerin für seine eigenen Zwecke zu verwenden. Die Tatsache, dass der Beschuldigte in der Folge je länger je weniger in der Lage war, der Privatklägerin den ihm von dieser ursprünglich anvertrauten Gesamtbe- trag zurückzugeben, ist - für sich alleine betrachtet - in strafrechtlicher Hinsicht ir- relevant. Vielmehr beschlägt dies das zwischen dem Beschuldigten und der Pri- vatklägerin eingegangene Auftragsverhältnis im Sinne von Art. 394 ff. OR und die damit verbundenen Risiken. Bei einem dem Beschuldigten anzulastenden ver- tragswidrigen Verhalten (z.B. Eingehung von zu grossen Risiken durch hochspe- kulative Geschäfte entgegen der mit dem Kunden getroffenen Abmachung) wäre daher der Weg des ordentlichen Zivilprozesses zur Verfügung gestanden. Schliesslich ist festzuhalten, dass auch der Umstand, dass die Vermögens- werte der Privatklägerin mit denjenigen des Beschuldigten vermischt wurden, nicht per se gegen den Beschuldigten spricht, da diese Vermischung bekanntlich mit ausdrücklichem Wissen und Willen der Privatklägerin stattgefunden hat. Im Übrigen wäre es ungeachtet der erfolgten Vermischung aber grundsätzlich auch möglich gewesen, einen allfälligen Gewinn oder Verlust aufgrund der bekannten Verhältnisse der eingebrachten Vermögenswerte, wie seitens der Verteidigung aufgezeigt (vgl. dazu Urk. 47 S. 29), unter den Vertragsparteien aufzuteilen.
6. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zusammenfassend, dass dem Beschuldigten weder ein weisungswidriges Verhalten noch die Absicht, die ihm von der Privatklägerin überlassenen Vermögenswerte von Anbeginn an für seine eigenen Zwecke zu verwenden, rechtsgenügend nachgewiesen werden kann. In Anbetracht der gesamten vorliegenden Sach- und Beweislage verbleiben vielmehr unüberwindliche Zweifel, ob sich der Sachverhalt hinsichtlich des Verun-
- 33 - treuungsvorwurfes tatsächlich so wie in der Anklageschrift geschildert, zugetragen hat. Bei dieser Ausgangslage muss nach Art. 10 Abs. 1 und 3 StPO die Un- schuldsvermutung und der daraus abgeleitete Grundsatz „in dubio pro reo“ [im Zweifel für den Beschuldigten] beachtet werden, welcher besagt, dass im Urteil von dem für den Beschuldigten günstigeren Sachverhalt auszugehen ist, wenn erhebliche, unüberwindbare Zweifel an den tatsächlichen Voraussetzungen eines verurteilenden Erkenntnisses vorhanden sind (vgl. dazu auch N. Schmid, StPO, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, N 1 ff. zu Art. 10). Der Beschuldigte ist daher vom eingeklagten Vorwurf der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB freizusprechen. B. Aktien der C._____ 1.1. Unter diesem Titel ist vorab von folgendem anerkannten und durch ob- jektive Beweismittel ausgewiesenen Sachverhalt auszugehen: Am 30. Juni 1998 sandte der Beschuldigte der Privatklägerin einen Fax zur Unterschrift mit einem Auslieferungsauftrag, welcher auf die Übertragung der "gesamten Anteile" auf das Depot ... lautete und den Hinweis "Vermerk: A._____ melden" trug, ohne aber den Depotinhaber zu benennen. Das Depot gehörte gemäss Schreiben der F._____ vom 3. April 2007 dem Beschuldigten. Gestützt auf den von der Privatklägerin un- terschriebenen Auslieferungsantrag vom 30. Juni 1998 wurden 30 C._____ Aktien in das Depot des Beschuldigten übertragen. Dabei handelte es sich um Gratisak- tien, welche die Privatklägerin als Policeninhaberin von der C._____ zur Verfü- gung gestellt erhalten hatte und welche im Sammeldepot der C._____ bei der F._____ verwahrt wurden. Die Aktien wurden dem Beschuldigten mit Valuta- Datum vom 8. Juli 1998 in sein Depot eingebucht, wobei der Wert einer Aktie an diesem Tag Fr. 1'237.– und der Gesamtwert Fr. 37'110.– betrug. Am 27. Juli 1998 verkaufte der Beschuldigte die 30 C._____ Aktien, wobei der Erlös von Fr. 35'050.20 mit Valuta vom 30. Juli 1998 auf seinem Kontokorrent ... gutge- schrieben wurde (vgl. Urk. 39 S. 4 und 5). 1.2. Strittig ist dagegen vor allem die Frage, ob sich die Privatklägerin be- wusst war, dass der Beschuldigte der Alleininhaber des Depots ... war und dass
- 34 - es sich bei den "Anteilen" um C._____ Aktien handelte. Der Beschuldigte stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, dass er die Privatklägerin entsprechend informiert habe, was von der Privatklägerin vehement in Abrede gestellt wird. 2.1. Als Beweismittel stehen diesbezüglich nebst den Aussagen des Be- schuldigten und der Privatklägerin insbesondere das oben erwähnte Faxschrei- ben samt Auslieferungsantrag vom 30. Juni 1998 (Urk. 2/14 und 2/15) zur Verfü- gung. Auf diese Aussagen und Beweismittel ist im Folgenden - soweit entscheid- relevant - einzugehen. 2.2.1. Der Beschuldigte führte bei der Staatsanwaltschaft am 21. November 2007 auf die Frage, ob die Privatklägerin gewusst habe, dass sie Aktien auf das Depot des Beschuldigten transferieren würde, aus, dass die Privatklägerin selbst- verständlich davon gewusst habe. Hierzu gebe es einen schriftlichen Auftrag. Die Kundin habe diesen selbst der C._____ zurückgeschickt. Vorab müsse ein Ge- spräch erfolgt sein, mit einem mündlichen Auftrag, welcher anschliessend schrift- lich durch den Auslieferungsauftrag bestätigt worden sei (Urk. 6/4 S. 9 und S. 10). Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 10. September 2008 hielt der Beschuldigte auf Vorhalt des Faxes sowie des Auslieferungsauftrages vom
E. 30 Juni 1998 wörtlich fest: "Natürlich besprach ich die Sache mit ihr. Nach dem Gespräch sandte ich ihr einen Fax. Hätte sie keine Ahnung gehabt, hätte sie den Fax nicht einfach unterschrieben und zurückgesandt" (Prot. I S. 12). Die weitere Frage, ob es richtig sei, dass aus diesen Schreiben nicht hervorgehe, wem das Auslieferungsdepot gehöre, bejahte der Beschuldigte mit dem Hinweis, dass dies aber auf dem anderen Übertragungsauftrag offen gelegt worden sei. Er habe der Privatklägerin ja nur den Fax zur Unterschrift gesandt. Wenn man einen Auftrag unterschreibe, könne man davon ausgehen, dass man wisse, wem das Depot ge- höre. Die Privatklägerin sei jedenfalls klar informiert gewesen (Prot. I S. 13). Bei dieser Darstellung blieb der Beschuldigte auch vor der Berufungsinstanz (vgl. Prot. II S. 20 und Urk. 121 S. 5 und S. 6). 2.2.2. Die Privatklägerin beschränkte sich dagegen anlässlich ihrer staats- anwaltschaftlichen Einvernahme als Zeugin vom 5. Juli 2007 hinsichtlich der be- treffenden C._____ Aktien im Wesentlichen auf die Aussage, dass sie von diesen
- 35 - gar nichts wisse. Diese Aktien müsse der Beschuldigte bereits früher an sich ge- nommen haben. Sie könne sich nicht an den schriftlichen Auslieferungsauftrag er- innern und habe entsprechend auch nicht gewusst, dass sie mit diesem Ausliefe- rungsauftrag die Übertragung von 30 Aktien auf das Depot ... des Beschuldigten bewirkt habe (Urk. 6/3 S. 2 und S. 7.). Weitere Aussagen der Privatklägerin sind, da diese in der Folge nicht mehr befragt worden ist, nicht vorhanden. 2.3. Nachdem aus den weiteren Beweismitteln (Faxschreiben samt Ausliefe- rungsantrag vom 30. Juni 1998 gemäss Urk. 2/14 und 2/15) insbesondere Schlüsse für den äusseren (anerkannten) Sachverhalt gezogen werden können, kommt der Würdigung des Aussageverhaltens des Beschuldigten und der Privat- klägerin eine vorrangige Bedeutung hinsichtlich der Frage zu, ob die Privatkläge- rin hinsichtlich der C._____ Aktien aufgeklärt war oder nicht. 2.3.1. Vorab ist zu bemerken, dass die Depositionen beider Parteien zu den Vorgängen im Zusammenhang mit den C._____ Aktien äusserst dürftig sind, was mit der geringeren Bedeutung derselben im Vergleich zu den vorliegend im Vor- dergrund stehenden (weit höheren) Vermögenswerten aus den Policendarlehen zu erklären ist. Selbstverständlich sind die zu den strittigen C._____ Aktien zu Protokoll gegebenen Äusserungen des Beschuldigten und der Privatklägerin in einer Gesamtbetrachtung zu würdigen, zumal auch die Untersuchungsbehörde in der Eventualanklage einheitlich Bezug auf die Gelder aus den Policen und den Aktien nimmt (vgl. Urk. 39 S. 6). Insofern darf mit Bezug auf den die C._____ Ak- tien betreffenden Betrugsvorwurf nicht ausser Acht gelassen werden, dass auf- grund der (unter Ziff. A vorstehend gewürdigten) Schilderungen der Parteien zu den Policendarlehen auch hinsichtlich ihres übrigen Aussageverhaltens ganz er- hebliche Zweifel am entsprechenden Wahrheitsgehalt ihrer Ausführungen ange- bracht sind. So erwies sich gerade der von der Privatklägerin eingenommene Standpunkt, wonach sie nichts von Darlehen gewusst habe, als offensichtlich falsch; und ihre Angabe, sie habe mit Aktien und Börsen nie etwas zu tun haben wollen, zumindest als höchst zweifelhaft (vgl. dazu oben unter A. Ziff. 4.2.2. und Ziff. 5.2.1.). Dies führt selbstredend dazu, dass auch die Beweiskraft der wenigen
- 36 - (den Beschuldigten letztlich aber massiv belastenden) Aussagen der Privatkläge- rin zu den C._____ Aktien deutlich zu relativieren ist. Bereits die pauschale Aussage der Privatklägerin, sie wisse nichts von C._____ Aktien, kann aus ihrer Sicht durchaus unterschiedlich interpretiert wer- den. Es könnte nicht nur sein, dass die Privatklägerin meinte, entweder im Zeit- punkt der Befragung (5. Juli 2007) oder im Moment der Unterzeichnung des Aus- lieferungsantrags (Mitte 1998) nichts davon gewusst zu haben; es wäre auch möglich, dass die Privatklägerin sich anlässlich ihrer rund neun Jahre später durchgeführten Befragung als Zeugin einfach nicht mehr an die betreffenden Vor- gänge zu erinnern vermochte, was sich angesichts der zu beachtenden Un- schuldsvermutung wiederum zu Gunsten des Beschuldigten auswirken müsste. Tatsache ist jedenfalls, dass die Privatklägerin den ihr vom Beschuldigten zugestellten Auslieferungsauftrag vom 30. Juni 1998 unterzeichnete und entspre- chend an die F._____ weiterleitete. In diesem Schreiben mit dem fett gedruckten Betreff "Auslieferungsauftrag aus Depotnummer …" wird die F._____ C._____ namens der Privatklägerin darum ersucht, die gesamten Anteile der Privatklägerin auf das Depot ... bei der F._____ (…) mit dem "Vermerk: A._____ melden" auszu- liefern (vgl. Urk. 2/15). Der Privatklägerin musste damals also zumindest bewusst gewesen sein, dass sie mit ihrer Unterzeichnung die Auslieferung von irgendwel- chen (immerhin ihren gesamten) Anteilen anordnete. Im Weiteren steht - wie vorstehend bereits ausgeführt und von der Privatklä- gerin ausdrücklich anerkannt (Urk. 6/3 S. 1) - fest, dass es zwischen den Parteien im Hinblick auf die Veranlagung der Vermögenswerte der Privatklägerin Bespre- chungen gegeben hat (vgl. dazu auch Urk. 123/1). Unklar ist allerdings, wann ge- nau diese Besprechungen stattgefunden haben und worüber im Einzelnen ge- sprochen worden ist. Demgemäss ist in diesem Zusammenhang auch in der An- klageschrift lediglich von "einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt im Jahre 1998" die Rede (vgl. Urk. 39 S. 6). Der Umstand, dass die Privatklägerin den ihr vom Beschuldigten zugesandten Auslieferungsauftrag vom 30. Juni 1998 einfach ohne weiteres unterzeichnet und weitergeleitet hat, spricht indessen klar dafür, dass vorgängig dazu Gespräche stattgefunden haben müssen. Es wäre jedenfalls
- 37 - weltfremd anzunehmen, dass der Beschuldigte der völlig ahnungslosen Privatklä- gerin unaufgefordert Unterlagen zur Unterzeichnung zuschickt, welche von dieser in Unkenntnis der Vorgänge und ohne etwas zu verstehen unterschrieben wer- den. Auch in diesem Kontext ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Privat- klägerin um eine geschäftserfahrene Person handelt, die selber erklärte, in der Regel nichts zu unterzeichnen, ohne genau zu wissen, worum es gehe (vgl. Urk. 6/3 S. 4). Da ansonsten keine Anhaltspunkte, die über den Zeitpunkt der Bespre- chung(en) näher Aufschluss geben könnten, vorhanden sind, ist zu Gunsten des Beschuldigten unter Berücksichtigung des Grundsatzes "in dubio pro reo" davon auszugehen, dass Gespräche zwischen den Parteien bereits vor der Unterzeich- nung des erwähnten Auslieferungsantrages stattgefunden haben und die Privat- klägerin (auch hinsichtlich der C._____ Aktien) entsprechend aufgeklärt war. Da- mit in Einklang steht, dass die Privatklägerin - wie bei den Policendarlehen gese- hen - einen Wechsel in ihrer Anlagepolitik anstrebte und dafür den Beschuldigten persönlich (und nicht mehr die D1._____ AG) mit der Neuanlage betraute. Zu die- sem Zwecke war die Privatklägerin bekanntlich bereit, dem Beschuldigten ihre Gelder aus den Policendarlehen anzuvertrauen, indem sie diese auf dessen Kon- to überwies. Weshalb für die C._____ Aktien unter diesen Umständen etwas ganz anderes hätte gelten sollen, ist nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund kann allein aus der Tatsache, dass der Ausliefe- rungsvertrag vom 30. Juni 1998 rund eineinhalb Monate und ohne direkte Nen- nung des Berechtigten vor dem (mit den Policendarlehen in Zusammenhang ste- henden) Überweisungsauftrag über Fr. 200'000.– vom 13. August 1998 unter- zeichnet wurde, in welchem die Inhaberschaft am Konto durch den Hinweis "Be- günstigter: A._____ (Vermerk: z.H. Herr I._____)" unmissverständlich offen gelegt wurde (vgl. Urk. 12/2/2 S. 2), jedenfalls noch nicht mit genügender Rechtssicher- heit abgeleitet werden, dass der Beschuldigte die Privatklägerin mit Bezug auf die C._____ Aktien (bewusst) nicht aufgeklärt hat. Für eine solche Annahme ist das vorliegende, hauptsächlich auf den bescheidenen Aussagen der Privatklägerin
- 38 - basierende Beweisfundament - wie seitens der Verteidigung zutreffend moniert wird (vgl. Urk. 122 S. 50) - insgesamt zu schwach. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Aussageverhalten beider Par- teien (auch bezüglich der C._____ Aktien) weder in die eine noch in die andere Richtung zu überzeugen vermag. Bei der gegebenen Sach- und Beweislage geht es jedenfalls nicht an, einfach unbesehen auf die pauschalen Depositionen der Privatklägerin abzustellen, zumal die Verlässlichkeit ihrer Angaben dadurch, dass es sich bei den inkriminierten Vermögenswerten um am … Fiskus [aus G._____] vorbei in die Schweiz gebrachtes Schwarzgeld handeln könnte (darauf weisen zumindest die Umstände hin, dass die Privatklägerin in der Schweiz weder über ein eigenes Konto noch über ein Depot verfügte und zusätzlich auch keine Post direkt an ihren Wohnort zugestellt haben wollte; vgl. dazu Urk. 2/15), zusätzlich in Frage gestellt wird. 2.3.2. Dazu kommt, dass vorliegend völlig unklar ist, welche Vorstellung sich die Privatklägerin damals - im Zeitpunkt der Unterzeichnung des erwähnten Aus- lieferungsauftrages - darüber gemacht hat, wohin ihre gesamten Anteile genau ausgeliefert werden bzw. wer über das im Auftrag bezeichnete Depot verfügungs- berechtigt ist. Nachdem die Privatklägerin selber insbesondere nie erklärte, sie habe angenommen, die Aktien würden auf ein Depot der D1._____ AG übertra- gen, darf nicht zu Lasten des Beschuldigten auf eine solche Mutmassung abge- stellt werden. Bleibt aber letztlich ungewiss, wovon die Privatklägerin letztlich tat- sächlich ausgegangen ist, so fehlt es entsprechend an der nötigen Grundlage für einen Irrtum der Privatklägerin. 2.3.3. Wenn schliesslich zu Gunsten des Beschuldigten (wie unter Ziff. 2.3.1 oben ausgeführt) davon auszugehen ist, dass es bereits vor der Unterzeichnung des erwähnten Auslieferungsantrages Gespräche zwischen den Parteien gege- ben hatte und die Privatklägerin aufgeklärt war, so scheidet auch jegliche Arglist seitens des Beschuldigten selbstverständlich von vornherein aus.
3. Insgesamt bestehen hinsichtlich der C._____ Aktien ebenfalls unüber- windbare Zweifel am eingeklagten Sachverhalt, weshalb der Beschuldigte nach
- 39 - dem Grundsatz „in dubio pro reo“ auch vom Vorwurf des Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB freizusprechen ist. IV. Zivilansprüche Da der Sachverhalt nicht spruchreif ist, ist das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin (Urk. 28 S. 1 ff.) auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen (Art. 126 Abs. 2 lit. d StPO). V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 4'500.– anzusetzen. 2.1. Die erstinstanzliche Kostenaufstellung ist zu bestätigen (Dispositivziffer 5). 2.2. Was die zweitinstanzlichen Kosten betrifft, erfolgt die Auflage der Kos- ten und die Zusprechung einer Entschädigung im Berufungsverfahren gemäss Art. 428 StPO und Art. 436 StPO i.V.m. Art. 433 StPO in der Regel im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Verfahrensbeteiligten. 2.2.1. Die Kosten des ersten und zweiten Berufungsverfahrens (SB090312 und SB100406), je inklusive der amtlichen Verteidigung, sind auf die Gerichtskas- se zu nehmen, da es nicht den Parteien anzulasten ist, dass infolge der Rückwei- sungen durch das Bundesgericht weitere Berufungsverfahren durchgeführt wer- den mussten. 2.2.2. Während sich die Berufung des Beschuldigten gegen das gesamte vorinstanzliche Urteil gerichtet hat, erfolgte die Berufung der Privatklägerin nur im Zivilpunkt. Der Beschuldigte ist mit seinem Antrag auf Freispruch zweitinstanzlich vollumfänglich durchgedrungen. Nachdem die Verfahrenskosten nicht durch die Anträge der Privatklägerin zum Zivilpunkt verursacht worden sind, rechtfertigt es sich, von einer Kostenauflage an die Privatklägerin gemäss Art. 427 Abs. 1 StPO
- 40 - abzusehen. Damit sind auch die Kosten für das (dritte) Berufungsverfahren, inklu- sive derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen.
3. Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen, so hat sie nach Art. 429 Abs. 1 StPO Anspruch auf (a) Entschädigung ihrer Aufwendun- gen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte und (b) Entschädi- gung der wirtschaftlichen Einbusse, die aus ihrer notwendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind. Art. 432 Abs. 1 StPO hält sodann fest, dass die obsiegende beschuldigte Person gegenüber der Privatklägerschaft Anspruch auf angemessene Entschädigung für die durch die Anträge zum Zivilpunkt verursach- ten Aufwendungen hat. 3.1. Aus den Akten geht hervor, dass der Beschuldigte erst mit Wirkung ab dem 14. Oktober 2008 amtlich und davor - vom 8. August 2007 bis zum 17. Sep- tember 2008 - erbeten verteidigt war (vgl. Urk. 37 und Urk. 33/1-4). Da die Auf- wendungen der Verteidigung in der Zeit bis zum 17. September 2008 praktisch ausschliesslich den Strafpunkt (und nicht die erst anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 10. September 2009 konkretisierte Zivilforderung der Pri- vatklägerin) beschlagen, besteht kein Raum, um die Privatklägerin zu einer Ent- schädigung an den Beschuldigten zu verpflichten. 3.2.1. Gemäss der vom Verteidiger eingereichten Kostennote belaufen sich die Aufwendungen für die erbetene Verteidigung auf insgesamt Fr. 42'297.– inkl. Mehrwertsteuer (vgl. Urk. 31 und Urk. 33/1-4). Angesichts der grossen tatsächli- chen, wirtschaftlichen und rechtlichen Komplexität des vorliegenden Verfahrens ist es angezeigt, den Rechtsvertreter des Beschuldigten für die erbetene Verteidi- gung mit Fr. 42'297.– (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädi- gen. 3.2.2. Schliesslich ist dem Beschuldigten persönlich für die von ihm aus dem untersuchungsrichterlichen und den gerichtlichen Verfahren entstandenen Kosten und Umtriebe eine Entschädigung im Sinne von Art. 429 Abs. 1 StPO von Fr. 3'000.– aus der Gerichtskasse zuzusprechen.
- 41 -
4. Ausgangsgemäss bleibt für die Zusprechung einer Entschädigung an die Privatklägerin kein Raum (vgl. Art. 433 Abs. 1 StPO e contrario). Das Gericht erkennt:
Dispositiv
- Der Beschuldigte A._____ wird vollumfänglich freigesprochen.
- Die Schadenersatzforderung der Privatklägerin wird auf den Weg des Zivil- prozesses verwiesen.
- Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 5) wird bestätigt.
- Die Kosten des ersten und zweiten Berufungsverfahrens (SB090312 und SB100406), einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
- Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4’500.–. Über die weiteren Kosten stellt die Obergerichtskasse Rechnung.
- Die Kosten des (dritten) Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
- Der Rechtsvertreter des Beschuldigten wird für die erbetene Verteidigung (Zeitraum 8. August 2007 bis zum 17. September 2008) mit Fr. 42'297.– (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.
- Dem Beschuldigten persönlich wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.– aus der Gerichtskasse zugesprochen. - 42 -
- Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − den Vertreter der Privatklägerschaft im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerschaft − die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis sowie hernach in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − den Vertreter der Privatklägerschaft im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerschaft − die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils − die Kantonspolizei Zürich, KIA-ZA, mit separatem Schreiben (§ 34a POG).
- Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. - 43 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 8. Dezember 2011 Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter Dr. Schätzle lic. iur. Aardoom
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB110446-O/U/cs Mitwirkend: Oberrichter Dr. Schätzle, Vorsitzender, die Ersatzoberrichter lic. iur. Schmid und lic. iur. Muheim sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Aardoom Urteil vom 8. Dezember 2011 in Sachen A._____, Beschuldigter und Erstberufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. sc. nat. et lic. iur. X._____, gegen B._____, Privatklägerin und Zweitberufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, sowie Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend Betrug etc. (Rückweisung des Schweizerischen Bundesgerichtes) Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, III. Abteilung, vom
- 2 -
25. Februar 2009 (DG080016); Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 16. Dezember 2010 (SB100406); Urteil des Schweizeri- schen Bundesgerichtes vom 20. Juni 2011 (6B_57/2011)
- 3 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 3. November 2008 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 39). Urteil der Vorinstanz:
1. Der Angeklagte ist schuldig − des Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB sowie − der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB.
2. Der Angeklagte wird bestraft mit 15 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 1 Tag durch Haft erstanden ist) als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwalt- schaft Limmattal/Albis vom 2. Juni 2008.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
4. Der Angeklagte wird verpflichtet, der Geschädigten Fr. 37'110.– zuzüglich 5% Zins auf Fr. 35'050.20 ab dem 27. Juli 1998 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren auf den Weg des ordentli- chen Zivilprozesses verwiesen.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 6'000.–. Die weiteren Kosten betragen: Fr. 425.00 Untersuchungskosten Fr. ............. amtliche Verteidigung
6. Die Kosten werden dem Angeklagten auferlegt.
7. Der Angeklagte wird verpflichtet, der Geschädigten für das gesamte Verfah- ren eine Prozessentschädigung von Fr. 16'000.– zu bezahlen.
- 4 - Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 122 S. 1)
1. Der Angeklagte sei vollumfänglich von Schuld und Strafe freizuspre- chen.
2. Auf die Schadenersatzbegehren der Geschädigten sei nicht einzutre- ten, eventuell seien sie vollumfänglich auf den Zivilweg zu verweisen.
3. Die Kosten des Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen und dem Angeklagten sei eine angemessene Umtriebsentschädigung zu- zusprechen.
b) Der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis: (Urk. 124 S. 1)
1. Die beschuldigte Person A._____ sei im Sinne des vorinstanzlichen Ur- teils des Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB sowie der Verun- treuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig zu spre- chen.
2. Die beschuldigte Person A._____ sei zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten (abzüglich einem Tag erstandener Haft) als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 2. Juni 2008 zu verurteilen.
3. Der beschuldigten Person A._____ sei der bedingte Strafvollzug zu gewähren, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren.
- 5 -
c) Der Vertretung der Privatklägerschaft: (Urk. 75 i.V.m. Urk. 102, schriftlich)
1. Der Angeklagte sei in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Hor- gen vom 25. Februar 2009 des Betruges i.S.v. Art. 146 Abs. 1 StGB sowie der Veruntreuung i.S.v. Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig zu sprechen.
2. Der Angeklagte sei zu verpflichten, der Geschädigten B._____ Fr. 476'129.10 Schadenersatz zuzüglich − 5% Schadenszins auf Fr. 35'050.20 ab 27.07.1998 − 5% Schadenszins auf Fr. 168'641.70 ab 04.09.1998 − 5% Schadenszins auf Fr. 120'000.00 ab 22.09.1998 − 5% Schadenszins auf Fr. 152'437.20 ab 26.11.1998 zu bezahlen.
3. Der Angeklagte sei weiter zu verpflichten, der Geschädigten B._____ für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 4'000.00 zu bezahlen.
- 6 - Das Gericht erwägt: I. Verfahrensgang
1. Der Verfahrensgang bis zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung ergibt sich aus dem Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, III. Abteilung, vom 25. Februar 2009 (Urk. 59 S. 3 und 4; Art. 82 Abs. 4 StPO). Mit diesem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil wurde der Beschuldigte A._____ des Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB sowie der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen und mit 15 Monaten Freiheitsstrafe als Zusatz- strafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 2. Juni 2008, unter Anrechnung von einem Tag erstandener Haft, bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Ferner wurde der Beschuldigte verpflichtet, der Privatklägerin Fr. 37'110.– zuzüg- lich 5% Zins auf Fr. 35'050.20 ab dem 27. Juli 1998 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wurde das Schadenersatzbegehren auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses verwiesen (Urk. 59 S. 47 und S. 48). 2.1. Gegen dieses Urteil liessen sowohl der Beschuldigte als auch die Pri- vatklägerin mit Eingaben vom 1. April 2009 (Beschuldigter) bzw. 6. April 2009 (Privatklägerin) rechtzeitig die Berufung erklären (Urk. 51 und Urk. 53). Mit Schreiben vom 8. April 2009 liess der Beschuldigte seine Beanstandungen nen- nen (Urk. 54). Er macht im Wesentlichen geltend, dass die Rückweisung der ers- ten Anklageschrift vom 27. März 2008 gestützt auf § 182 Abs. 3 StPO/ZH nicht zulässig gewesen sei, weil ohne ergänzende Untersuchungshandlungen kein Schuldspruch hätte ausgefällt werden dürfen. Abgesehen davon habe der Be- schuldigte betreffend der in der revidierten Anklageschrift aufgeführten Tatvorwür- fe aber weder je den objektiven noch den subjektiven Tatbestand erfüllt, weshalb ohnehin ein vollumfänglicher Freispruch zu erfolgen habe (Urk. 54 S. 3 ff.). Die Privatklägerin ihrerseits beanstandet demgegenüber, dass die Vorinstanz lediglich das Schadenersatzbegehren im Umfang der Übertragung der C._____ Aktien in der Höhe von Fr. 37'110.– zuzüglich Zinsen gutgeheissen und das restliche Be-
- 7 - gehren, welches im Zusammenhang mit den Geldern aus den Lebensversiche- rungspolicen stehe, wegen mangelnder Liquidität auf den Zivilweg verwiesen ha- be. Diese Ansicht der Vorinstanz sei nicht haltbar, da sich der Schaden auch hin- sichtlich der aus den Lebensversicherungspolicen resultierenden Gelder exakt beziffern lasse, indem dieser Vermögensschaden, der unmittelbar zum Zeitpunkt eingetreten sei, als der Beschuldigte das ihm zur Verfügung gestellte Geld der Privatklägerin auf seinem Konto mit seinem Guthaben bzw. seinem Negativsaldo vermischt habe, der Höhe der erfolgten Transaktionen entspreche. Der Beschul- digte habe daher der Privatklägerin in jedem Falle den Nominalwert der auf sei- nem Konto überwiesenen Gelder zu ersetzen (Urk. 53 S. 2 ff.). 2.2. Mit Präsidialverfügung vom 27. Mai 2009 wurde den Parteien Frist an- gesetzt, um allfällige Beweisanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 61). Der Rechtsvertreter der Privatklägerin teilte dem Gericht mit Schreiben vom 2. Juni 2009 mit, dass auf das Stellen von Beweisanträgen verzichtet werde (Urk. 64). Die Vertreterin der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis beantragte mit Eingabe vom 5. Juni 2009 die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils und verzichtete ebenfalls darauf, Beweisanträge zu stellen (Urk. 65). Schliesslich liess der Be- schuldigte dem Gericht das Datenerfassungsblatt samt weiteren Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen zukommen, mit dem Hinweis, dass einstweilen darauf verzichtet werde, Anträge zur Beweisergänzung zu stellen (vgl. dazu Urk. 66 S. 2 und Urk. 67/1-4). Die Berufungsverhandlung fand am 30. Oktober 2010 statt (Prot. II S. 4 ff.).
3. Mit Urteil der erkennenden Kammer vom 16. November 2009 wurde der Beschuldigte von den Vorwürfen der Veruntreuung und des Betrugs zum Nachteil der Privatklägerin vollumfänglich freigesprochen, unter Aufhebung der Verpflich- tung des Beschuldigten zur Bezahlung der Zivilforderung und Prozessentschädi- gung an die Privatklägerin. Ferner wurden die Untersuchungs- und Verfahrens- kosten beider Instanzen, inklusive die Kosten der amtlichen Verteidigung, dem Beschuldigten zur Hälfte und der Privatklägerin zu einem Viertel auferlegt; über- dies verpflichtete die Kammer die Privatklägerin, dem Beschuldigten für die erbe-
- 8 - tene Verteidigung eine reduzierte Entschädigung von Fr. 7'500.– sowie eine Um- triebsentschädigung von Fr. 750.– zu bezahlen (Urk. 80 S. 17 ff.). 4.1. Gegen dieses Urteil erhob die Privatklägerin Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht, mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 89 S. 2). Der Beschuldigte seinerseits liess den Kostenentscheid mit separater Be- schwerde (6B_19/2010) anfechten (Urk. 87 S. 2). Mit Urteil vom 8. Juni 2010 hiess die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die Beschwerde der Pri- vatklägerin gut, hob das Urteil der erkennenden Kammer vom 16. November 2009 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urk. 94 S. 7); gleichzeitig wurde die Kostenbeschwerde des Beschuldigten entspre- chend als gegenstandslos geworden abgeschrieben (Urk. 93 S. 4). 4.2. Mit Präsidialverfügung vom 28. Juni 2010 wurde vorgemerkt, dass die Parteien mit der schriftlichen Durchführung des Berufungsverfahrens einverstan- den sind und auf öffentliche Urteilsberatung und mündliche Urteilseröffnung ver- zichtet haben; im Weiteren wurde dem Beschuldigten mit der gleichen Verfügung Frist angesetzt, um schriftlich zum Verfahren Stellung zu nehmen und, soweit er- forderlich, Beweisanträge zu stellen (Urk. 97). Die entsprechende Eingabe des Beschuldigten datiert vom 23. August 2010 (Urk. 100). In der Folge nahmen die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis am 7. September 2010 (Urk. 101) und die Pri- vatklägerin am 14. September 2010 (Urk. 102) zur Eingabe des Beschuldigten Stellung. Letzterer äusserte sich mit Schreiben vom 24. September 2010 zu den Ausführungen der Privatklägerin vom 14. September 2010 (Urk. 103). 5.1. Am 16. Dezember 2010 befand die erkennende Kammer den Beschul- digten der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und des Betru- ges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer be- dingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 15 Monaten, als Zusatzstrafe zum Strafbe- fehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 2. Juni 2008; ferner wurde der Beschuldigte verpflichtet, der Privatklägerin Fr. 476'129.10 Schadenersatz nebst Zins zu bezahlen (Urk. 105).
- 9 - 5.2. Mit Eingabe vom 26. Januar 2011 liess der Beschuldigte gegen diesen Entscheid Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht einreichen (Urk. 109). Mit Urteil vom 20. Juni 2011 hiess die strafrechtliche Abteilung des Bundesge- richts die Beschwerde des Beschuldigten gut, hob das Urteil der erkennenden Kammer vom 16. Dezember 2010 auf und wies die Sache zur neuen Entschei- dung wiederum an die Vorinstanz zurück (Urk. 116 S. 4).
6. Nachdem sich der amtliche Verteidiger des Beschuldigten mit der Durch- führung des schriftlichen Berufungsverfahrens auf telefonische Anfrage hin nicht einverstanden erklärt hatte, wurden die Parteien schliesslich auf den 9. November 2011 zur Berufungsverhandlung vorgeladen (vgl. Urk. 117 und Urk. 118). Zu die- ser Verhandlung erschienen der Beschuldigte und sein amtlicher Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. sc. nat. et lic. iur X._____, sowie die Staatsanwältinnen lic. iur. W._____ und lic. iur. Z._____ für die Anklagebehörde; der Rechtsvertreter der Privatklägerin, Rechtsanwalt Dr. Y._____, blieb der Berufungsverhandlung ent- schuldigt fern (vgl. Prot. II. S. 3 und Urk. 120). II. Prozessuales 1.1. Gemäss Art. 453 Abs. 2 der per 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; vgl. SR 312) ist auf ein Verfahren, welches vom Bundesgericht zur neuen Beurteilung zurückgewiesen wurde, neues Recht anwendbar. Allerdings behalten Verfahrenshandlungen, die vor Inkrafttre- ten der neuen StPO angeordnet oder durchgeführt worden sind, nach Art. 448 Abs. 2 StPO ihre Gültigkeit. Damit entscheidet sich namentlich die Gültigkeit der früher erhobenen Beweise aufgrund des früheren Verfahrensrechts (StPO/ZH und GVG/ZH), welches auch für die Folgen einer allfälligen Ungültigkeit massgebend ist. Insofern bleiben nach bisherigem Recht korrekt erhobene Beweise auch unter der neuen StPO verwertbar (vgl. dazu Schmid, Praxiskommentar StPO, N 3 ff. zu Art. 448 StPO; BSK StPO-Uster, N 3 zu Art. 448 StPO sowie Riklin, StPO- Kommentar, N 2 zu Art. 448 StPO).
- 10 - 1.2. Im Weiteren ist in terminologischer Hinsicht klarzustellen, dass sich mit der grundsätzlichen Anwendbarkeit des neuen Rechts auch die Parteibezeich- nungen ändern, indem der Angeklagte zum Beschuldigten und die Geschädigte, welche zivilrechtliche Ansprüche geltend macht (vgl. dazu weiter hinten Ziff. VI.) zur Privatklägerin wird. 2.1. Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, so wird der Streit in jenes Sta- dium vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des an- gefochtenen Entscheides befunden hat. Die kantonale Instanz hat ihrem neuen Entscheid die rechtliche Begründung der Kassationsinstanz zu Grunde zu legen. Auch wenn Art. 107 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) die Regelung von Art. 277ter Abs. 2 aBStP beziehungsweise Art. 66 aOG nicht aus- drücklich übernommen hat, gilt dieser Grundsatz ebenso unter dem seit dem
1. Januar 2007 geltenden Bundesgerichtsgesetz (vgl. dazu Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Handkommentar, Bern 2007, Art. 107 N 9 sowie BSK BGG-Meyer, Art. 107 N 18). Die Vorinstanz – mithin die erken- nende Kammer – ist somit an die Auffassung des Bundesgerichtes gebunden. 2.2. Das neue BGG kennt das Institut der Teilrechtskraft nicht. Im aktuellen Berufungsverfahren sind daher alle bereits im ersten Berufungsverfahren umstrit- tenen Punkte (Schuld- und Strafpunkt, Zivilforderung, Kosten- und Entschädi- gungsfragen) nochmals zu überprüfen. Allerdings galt schon unter dem bisherigen Recht, dass die kantonale Behörde, die nach der Rückweisung neu entscheiden muss, nur in jenen Punkten auf ihr Urteil zurückkommen darf, die zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides durch das Bundesgericht geführt haben, selbst wenn aus formellen Gründen das ganze Urteil aufgehoben wurde (BGE 123 IV 1 E. 1; BGE 121 IV 109 E. 7; BGE 110 IV 116). Massgebend sind somit die Urteils- motive des Bundesgerichtes (vgl. dazu BGE 122 I 250 E. 2). Entscheidend ist auf die materielle Tragweite des bundesgerichtlichen Urteils abzustellen und folglich danach zu fragen, ob damit der kantonale Entscheid insgesamt oder nur teilweise aufgehoben wurde.
- 11 - 3.1.1. Die Rückweisung des Bundesgerichts vom 20. Juni 2011 erfolgte ausschliesslich aus einem formellen Grund. Der Beschuldigte rügte als Be- schwerdeführer, dass die erkennende Kammer seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt habe, indem ihm die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 7. September 2010 weder zur Kenntnis gebracht noch zu einer allfälligen Stellungnahme zuge- stellt worden sei; er, der Beschuldigte, habe erst durch das angefochtene Urteil davon erfahren (Urk. 110/2 S. 2). Das Bundesgericht erwog dazu, dass der An- spruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV das Recht umfasse, von jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermöge. Da sich aus den Akten nicht ergebe, dass die betreffende Stellungnahme dem Beschuldigten und Beschwerdeführer zugestellt worden sei, erweise sich die von diesem erhobene Beschwerde unabhängig vom Inhalt des ihm vorenthaltenen Dokumentes als begründet, was zur Aufhebung des ange- fochtenen Entscheides führe (Urk. 116 S. 3). 3.1.2. Wird demnach der Streit in jenes Stadium vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des angefochtenen Entscheides befun- den hat, so ist entsprechend die erste Rückweisung durch das Bundesgericht vom 8. Juni 2010 zu beachten, welche im Wesentlichen wie folgt begründet wird: Der bereits im kantonalen Verfahren anwaltlich vertretene Beschuldigte habe es zunächst unterlassen, die Unverwertbarkeit der Einvernahmen rechtzeitig geltend zu machen. Vielmehr habe er vor erster Instanz und auch noch im Berufungsver- fahren bloss materielle Ausführungen zu den Aussagen der Verfahrensbeteiligten gemacht. Spätestens als er in der Befragung vom 21. November 2007 im Beisein seines Verteidigers auf seine früheren Einvernahmen verwiesen habe und zu den Aussagen des Zeugen D._____ vom 5. Juli 2007 befragt worden sei, bzw. als ihn die Staatsanwaltschaft am 14. Januar 2008 angefragt habe, ob er eine weitere Einvernahme der Privatklägerin wünsche, hätten er und sein Verteidiger Kenntnis vom behaupteten Mangel gehabt. Damit sei die Möglichkeit offen gestanden, dies schon vor der Anklageerhebung bzw. im erstinstanzlichen Verfahren zu rügen. Jedenfalls hätte eine solche Rüge erhoben werden müssen, nachdem das erstin-
- 12 - stanzliche Gericht in der Urteilsbegründung auf die fraglichen Einvernahmen ab- gestellt habe. Seitens des Beschuldigten sei jedoch erstmals im Plädoyer anläss- lich der Berufungsverhandlung vorgebracht worden, dass die Aussagen unver- wertbar seien. Ein solches Zuwarten verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 5 Abs. 3 BV. Hinzu komme, dass der Beschuldigte im Er- mittlungsverfahren gegenüber der Staatsanwaltschaft ausdrücklich und vorbehalt- los auf eine weitere Einvernahme der Privatklägerin verzichtet habe. Entgegen der Auffassung des Beschuldigten lasse sich dem Verzicht nicht entnehmen, dass dieser unter dem Vorbehalt eines Freispruchs gestanden wäre. Grund für die An- frage der Staatsanwaltschaft sei einzig die fehlende Anwesenheit seines Verteidi- gers gewesen. Mit seiner Erklärung habe er auf sein Recht, die belastenden Aus- sagen durch (entlastende) Gegenfragen in Zweifel zu ziehen, verzichtet (vgl. § 14 Abs. 1 StPO/ZH). Indem sich der Beschuldigte nachträglich auf die Unverwertbar- keit der Aussage infolge fehlender Anwesenheit seines Verteidigers berufe, verstosse er gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (Art. 5 Abs. 3 BV), weshalb die Beschwerde gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei (vgl. Urk. 95 S. 5 und 6). 3.2. Daraus erhellt mit aller Deutlichkeit, dass - was auch seitens der Partei- en (zumindest mit Bezug auf das frühere Verfahrensrecht) übereinstimmend an- erkannt wird (vgl. Urk. 100 S. 3, Urk. 101, Urk. 102 S. 2 und Urk. 124 S. 3 ff.) - die Einvernahmen der Privatklägerin und des Zeugen D._____ verwertbar und (ver- bindlich) dem neu zu fällenden Urteil der Berufungsinstanz zugrunde zu legen sind. Vor diesem Hintergrund ist offenkundig, dass der kantonale Entscheid ge- samthaft aufgehoben worden ist.
4. Da der Beschuldigte seine Berufung im Übrigen nicht einschränkte, liegt keine Teilrechtskraft vor, weshalb entsprechend - und entgegen der Ansicht der Anklagebehörde, wonach die erkennende kantonale Behörde nicht nochmals im Detail auf ihren angefochtenen Entscheid zurückkommen müsse (Urk. 124 S. 3) - das gesamte Urteil der Vorinstanz zu überprüfen ist (Schmid, Strafprozessrecht,
4. Aufl., Zürich 2004, N 1030).
- 13 - 5.1. Mit Bezug auf die Aussagen des Beschuldigten stellte sich die Verteidi- gung anlässlich der Berufungsverhandlung vom 30. Oktober 2009 (ebenfalls) auf den Standpunkt, dass auf diejenigen Aussagen, welche nach Eintritt der notwen- digen Verteidigung, aber noch vor Bestellung eines Verteidigers deponiert worden seien, nicht abgestellt werden könne, da der Beschuldigte Gefahr laufe, aufgrund belastender eigener Aussagen beurteilt zu werden, die er bei rechtzeitiger Beiga- be eines Verteidigers nie gemacht hätte. Weil die gesetzlich vorgeschriebenen Verteidigungsrechte des Beschuldigten nicht gewahrt worden seien, habe dies zur Folge, dass die betreffenden Einvernahmen gemäss § 15 StPO/ZH nichtig und damit unverwertbar seien (Urk. 73 S. 4 ff.). 5.2.1. Nach zürcherischem Prozessrecht liegt dann ein Fall notwendiger Verteidigung vor, wenn eine der in § 11 Abs. 2 Ziff. 1-5 StPO/ZH genannten Kons- tellationen vorliegt. Bestellt der Beschuldigte diesfalls nicht selber einen Beistand, muss ihm von den zuständigen Behörden ein amtlicher Verteidiger beigegeben werden (vgl. § 12 Abs. 2 StPO/ZH und § 13 Abs. 1 StPO/ZH). § 11 Abs. 2 StPO/ZH nennt als Voraussetzungen für die notwendige amtliche Verteidigung u.a., dass gegen den Angeschuldigten eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr beantragt ist oder in Aussicht steht (Ziff. 3) oder dass besondere Umstände vorliegen wie aussergewöhnliche Schwierigkeiten bei Abklärung oder Beurteilung des Sachverhaltes (Ziff. 5). Es ist somit vorab zu prüfen, ob der Beschuldigte im Zeitpunkt der fraglichen Einvernahmen gestützt auf § 11 Abs. 2 Ziff. 1-5 StPO/ZH hätte anwaltlich verbeiständet sein müssen. 5.2.2. Die vorliegende Strafuntersuchung wurde durch eine vom Rechtsver- treter der Privatklägerin verfasste Strafanzeige vom 13. November 2006 ausge- löst (Urk. 1). Der Beschuldigte wurde bereits damals beschuldigt, zu Lasten der Privatklägerin B._____ einen Betrug bzw. eine Veruntreuung von Vermögenswer- ten im Gesamtbetrag von rund Fr. 470'000.– begangen zu haben. Diesbezüglich ist zu berücksichtigen, dass das Vorbringen in der Strafanzeige durch nicht weni- ger als 17 Beilagen bekräftigt wurde (vgl. Urk. 2/1-17). Es musste daher von An- fang an davon ausgegangen werden, dass einerseits Delikte im Raum standen, welche eine Strafandrohung bis zu fünf Jahren Freiheitsentzug vorsehen (vgl. Art.
- 14 - 146 StGB und Art. 138 StGB) und andererseits angesichts der erheblichen Scha- denssumme mit einer Strafe von deutlich mehr als einem Jahr zu rechnen war, zumal das in der Strafanzeige beschriebene Verhalten des Beschuldigten auf eine ganz beträchtliche kriminelle Energie schliessen liess. Dazu kommt, dass die Un- tersuchungsbehörde aufgrund ihrer in der Zwischenzeit aufgenommenen Ermitt- lungen noch vor Durchführung der ersten Befragungen über weitere den Beschul- digten belastende Unterlagen verfügte (vgl. dazu Urk. 3, Urk. 5/1, Urk. 5/2, Urk. 7- 13 und Urk. 18/4). Angesichts der umfangreichen Ermittlungen und der damit ein- hergehenden Komplexität der Sache dürfte aber auch die Anwendung von § 11 Abs. 2 Ziff. 5 StPO/ZH in Betracht fallen, wonach der Angeschuldigte durch einen Verteidiger verbeiständet sein muss, wenn besondere Umstände es erheischen, namentlich wenn die Abklärung und Beurteilung des Sachverhaltes ausserge- wöhnliche Schwierigkeiten bereitet (vgl. dazu ZR 100 Nr. 17). Vor diesem Hintergrund steht fest, dass bereits vor Durchführung der ersten Einvernahmen des Beschuldigten vom 22. Mai 2007 (Urk. 5/1, Urk. 5/2 und Urk. 18/4) ein Fall einer notwendigen Verteidigung im Sinne von § 11 Abs. 2 Ziff. 3 bzw. Ziff. 5 StPO/ZH vorlag. Im Weiteren ist unbestritten und aktenmässig belegt, dass Rechtsanwalt Dr.sc.nat. lic.iur. X._____ erst im August 2007 vom Beschul- digten als erbetener Verteidiger beigezogen worden ist und diese Verteidigung in der Folge seitens der Vorinstanz mit Präsidialverfügung vom 16. Oktober 2008 in eine amtliche Verteidigung umgewandelt wurde (vgl. dazu Urk. 37). Nach der Praxis des Kassationsgerichts des Kantons Zürich stellt es einen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben bzw. das Prinzip des fairen Verfahrens dar, wenn der Beschuldigte ohne Beigabe eines Verteidigers zur Sa- che befragt wurde. Aussagen, welche ein Angeschuldigter ohne Anwesenheit ei- nes Verteidigers gemacht hat, obschon in jenem Zeitpunkt bereits notwendige Verteidigung bestand, sind und bleiben definitiv nicht verwertbar, sofern sich ein Angeschuldigter selber belastet hat. Ein Heilung des Mangels ist nicht mehr mög- lich (vgl. ZR 100 Nr. 43 und ZR 100 Nr. 100). Daraus erhellt, dass es unzulässig ist, in irgendeiner Weise auf die betreffenden Einvernahmeprotokolle abzustellen, und zwar auch dann, wenn dem Beschuldigten diese nachträglich nochmals vor-
- 15 - gehalten werden und er dazu Stellung nehmen kann. Andernfalls liefe er Gefahr, aufgrund belastender eigener Aussagen beurteilt zu werden, die er möglicher- weise nie gemacht hätte, wenn ihm rechtzeitig ein Verteidiger bestellt worden wä- re (vgl. ZR 100 Nr. 100 E. 1 lit. e). Demnach geht es nicht an, sich für die Urteils- begründung auf die Einvernahmen des Beschuldigten vom 22. Mai 2007 (vgl. Urk. 5/1, Urk. 5/2 und Urk. 18/4) abzustützen. Daran vermag auch der Entscheid des Bundesgerichts vom 8. Juni 2010 nichts zu ändern, zumal die zuständige straf- rechtliche Abteilung die Frage, ob der entsprechende Mangel durch erneute Ein- vernahme geheilt werden könne, ausdrücklich offen liess (vgl. Urk. 95 S. 6). Inso- fern sind die vom Beschuldigten am 22. Mai 2007 deponierten Aussagen (vgl. Urk. 5/1, Urk. 5/2 und Urk. 18/4) - entgegen der Meinung der Anklagebehörde, welche auch die ersten Einvernahmen des Beschuldigten als vollumfänglich ver- wertbar erachtet (vgl. Urk. 24 S. 6) - nicht verwertbar. 6.1. Seitens der Verteidigung wird in prozessualer Hinsicht - wie eingangs bereits erwähnt - weiter gerügt, dass die durch die Vorinstanz vorgenommene Rückweisung der ersten Anklageschrift vom 27. März 2008 gestützt auf § 182 Abs. 3 StPO/ZH nicht zulässig gewesen sei, weil ein Schuldspruch nur mit ergän- zenden Untersuchungshandlungen hätte ausgefällt werden dürfen (Urk. 54 S. 3 und 4). An diesem schon im bezirksgerichtlichen Verfahren eingenommen Stand- punkt (Urk. 47 S. 33 ff.) hält die Verteidigung auch im Berufungsverfahren fest (vgl. dazu Urk. 73 S. 1 ff. und Urk. 100 S. 3 ff.). 6.2.1 Die in § 182 Abs. 3 StPO/ZH vorgesehene Möglichkeit der Rückwei- sung einer Anklage zur Ergänzung oder Abänderung stellt eine Durchbrechung des Anklageprinzips dar. Um zu verhindern, dass das Anklageprinzip als funda- mentaler rechtsstaatlicher Grundsatz ausgehöhlt und seiner Funktionen beraubt werden kann, sind Abweichungen davon - welche einer formellen gesetzlichen Grundlage bedürfen - einschränkend zu interpretieren (vgl. ZR 87 Nr. 57). Eine Rückweisung der Anklage zur Ergänzung oder Abänderung im Sinne von § 182 Abs. 3 StPO/ZH ist entsprechend nur dann zulässig, wenn das Gericht aufgrund der bereits erhobenen Beweise zur Überzeugung gelangt ist, dass ein strafbares Verhalten vorliegt und sich dieses im Bereich der eingeklagten Lebensvorgänge
- 16 - bewegt, dass aber die Anklage einen Schuldspruch nicht zulässt, weil diese den Anforderungen von § 162 StPO/ZH nicht genügt. Eine Anklage darf folglich nicht zur Ergänzung oder Abänderung zurückgewiesen werden, wenn aufgrund der Un- tersuchungsakten nicht feststeht, dass ein strafbarer Sachverhalt bewiesen ist. 6.2.2. Während die Zulässigkeit einer Rückweisung einer Anklage zur Abän- derung oder Ergänzung im Sinne von § 182 Abs. 3 StPO/ZH somit voraussetzt, dass die Beweislage klar ist, ist die Rückweisung zur Beweisergänzung im Sinne von § 183 Abs. 2 StPO/ZH nur im Rahmen einer im betreffenden Punkt mängel- freien Anklage zulässig. Die Verbindung einer gerichtlichen Aufforderung zur An- klagekorrektur im Sinne von § 182 Abs. 3 StPO/ZH mit einer Rückweisung nach § 183 Abs. 2 StPO/ZH bezüglich des gleichen Mangels ist daher grundsätzlich un- zulässig (vgl. ZR 102 Nr. 54 und Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozess- ordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, N 13 und 16 zu § 182 StPO/ZH). In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die Verbindung einer Rückweisung zur Abänderung oder Ergänzung der Anklage im Sinne von § 182 Abs. 3 StPO/ZH mit der Anordnung weiterer Beweismassnahmen im Sinne von § 183 Abs. 2 StPO/ZH bezüglich des gleichen Mangels auch unter dem Gesichtspunkt des ver- fassungsmässigen Rechts auf einen unbefangenen Richter als unkorrekt zu be- trachten wäre, da die Rückweisung zur Anklagekorrektur notwendigerweise mit der Feststellung verbunden ist, die abgeänderte oder ergänzte Anklage führe mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Verurteilung des Beschuldigten. Wenn eine solche Feststellung gleichzeitig mit der Anordnung weiterer Beweismassnahmen gemacht wird, also trotz einer unklaren, widersprüchlichen oder unvollständigen Beweislage, bedeutete dies, dass das entsprechende Gericht seine Überzeugung bereits vor der Würdigung aller Beweise gebildet haben könnte, womit es nicht mehr als unbefangen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV angesehen werden könnte (BGE 126 I 74). 6.3.1. Vorliegend wies die Vorinstanz die Anklage mit Beschluss vom
29. September 2008 in Anwendung von § 182 Abs. 3 StPO/ZH zur Ergänzung an die Staatsanwaltschaft zurück, um die Anklage im Sinne ihrer Erwägungen abzu- ändern und zu ergänzen. Dabei hat sie explizit ausgeführt, dass die Akten nicht
- 17 - ergänzungsbedürftig seien (Urk. 34, insb. S. 3). An dieser Auffassung hielt sie auch im Urteil vom 25. Februar 2009 ausdrücklich fest (Urk. 59 S. 4). Die Vo- rinstanz hat damit unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass keine weite- ren Beweise erhoben und keine weiteren Untersuchungshandlungen getätigt wer- den mussten. Die abgeänderte und ergänzte Anklage ging in der Folge mit Schreiben vom 3. November 2008 wieder bei der Vorinstanz ein (Urk. 38 und Urk. 39). Der neuen Anklage lagen zu Recht keine neuen Beweisdokumente bei. Da- bei ist zu beachten, dass mit der Einreichung der Anklage die Verfahrensherr- schaft an das Gericht übergegangen und die Anklage mit den engen, in § 182 Abs. 3 StPO/ZH skizzierten Ausnahmen für die Anklagebehörde definitiv gewor- den ist (Donatsch/Schmid, a.a.O. N 28 zu § 182). Nach dem Gesagten geht es jedenfalls nicht an, nach bereits erfolgter Ergänzung der Anklageschrift weitere Beweiserhebungen zur Abklärung der fraglichen Tatbestände vorzunehmen, da mit einem solchen Vorgehen das Anklageprinzip verletzt würde (vgl. dazu ZR 102 Nr. 54). Das diesbezügliche Vorgehen der Vorinstanz erweist sich somit in jeder Hinsicht als korrekt. Indem das Bezirksgericht nach Durchführung der Hauptver- handlung feststellte, dass die ursprüngliche Anklageschrift vom 27. März 2008 den Kriterien von § 162 StPO/ZH nicht genügt und damit eine voraussichtliche Verurteilung verhindert wird, überwies sie die Akten zu Recht an die Untersu- chungsbehörde, um die Anklage entsprechend zu ergänzen. Gerade in Fällen, bei welchen die Anklage nicht alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale der betreffenden Tatbestände der angeklagten und nach Auffassung des Gerich- tes mit hoher Wahrscheinlichkeit erfüllten Straftatbestandes genügend umschrei- ben, drängt sich ein Vorgehen nach § 182 Abs. 3 StPO/ZH auf (vgl. Do- natsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff, N 18 zu § 182). Eine Anklageberichtigung dient denn letztlich auch dem Offizialprinzip und der Durchsetzung der materiellen Wahrheit (Donatsch/Schmid, a.a.O. N 23 zu § 182). Vor diesem Hintergrund ist das Vorbringen der Verteidigung, wonach auf die mangelhafte ursprüngliche Anklageschrift abzustellen sei (Urk. 47 S. 35), als un-
- 18 - behelflich zu qualifizieren. Vielmehr hat der Beschuldigte bei einem Vorgehen nach § 182 Abs. 3 StPO/ZH in Kauf zu nehmen, dass sich die Anklageergänzung zu seinem Nachteil auswirkt (Donatsch/Schmid, a.a.O. N 23 zu § 182). Zu beach- ten ist allerdings, dass die Verteidigungsrechte des Beschuldigten gewahrt wer- den müssen. Demgemäss wurde den Parteien durch das Bezirksgericht Gele- genheit gegeben, sich zur abgeänderten und ergänzten Anklageschrift vom 3. November 2008 zu äussern (Urk. 40). Die einlässliche und umfassende Stellung- nahme der Verteidigung des Beschuldigten erfolgte mit Eingabe vom 5. Januar 2009 (Urk. 47). Die Teilnahmerechte des Beschuldigten wurden daher in diesem Zusammenhang nicht beschränkt. Im Weiteren ist zu beachten, dass sich die Anklagebehörde bezüglich der Anklageabänderungen bzw. -ergänzungen grundsätzlich an den vom Gericht im entsprechenden Entscheid gesteckten Rahmen zu halten hat, weil die Verfah- rensherrschaft bei einer Aufforderung nach § 182 Abs. 3 StPO/ZH beim Gericht verbleibt. Die Anklagebehörde ist daher in einem solchen Fall gar nicht befugt, die Untersuchung zu ergänzen (Donatsch/Schmid, a.a.O. N 32 zu § 182). Die Staats- anwaltschaft Limmattal/Albis beschränkte sich denn auch nur darauf, die Ankla- geschrift im Sinne der gerichtlichen Vorgaben zu ergänzen bzw. zu ändern, wes- halb sich letztlich auch deren Vorgehen als rechtmässig erweist und nicht zu be- anstanden ist. 6.3.2. Da die Vorinstanz eine völlig korrekte Rückweisung gestützt auf § 182 Abs. 3 StPO/ZH vorgenommen hat, können jedenfalls keine ergänzenden Unter- suchungshandlungen mehr angeordnet werden. Konsequenterweise hat dies auch für die Berufungsinstanz zu gelten, da sonst die Regel, wonach vom Gericht nicht eine Verbesserung der Anklageschrift und eine Ergänzung der Untersu- chung angeordnet werden kann, umgangen würde. Dies bedeutet somit, dass auf das bisherige (vorliegende) Beweisergebnis abzustellen ist und - was letztlich auch vom Bundesgericht im erwähnten Entscheid vom 8. Juni 2010 sinngemäss bestätigt wird (vgl. Urk. 95 S. 6) - entsprechend kein Raum mehr bleibt, um eine allenfalls ungenügende oder unklare Beweislage zu ergänzen.
- 19 -
7. Im Folgenden wird daher zu prüfen sein, ob dem Beschuldigten aufgrund der gegebenen Beweislage - von sämtlichen durchgeführten Einvernahmen sind wegen der damals fehlenden (notwendigen) Verteidigung wie vorstehend bereits ausgeführt lediglich die am 22. Mai 2007 durchgeführten Einvernahmen mit dem Beschuldigten (vgl. dazu Urk. 5/1, Urk. 5/2 und Urk. 18/4) nicht verwertbar - rechtsgenügend nachgewiesen werden kann, dass er die eingeklagten Delikte begangen hat. Insofern erweist sich das Verfahren als spruchreif.
8. Lediglich der Vollständigkeit halber ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass in der Anklageschrift vom 3. November 2008 unter „Tatvorwurf“ auf Seite 2 irrtümlich das Jahr „2008“ aufgeführt ist. Anstatt „Ab August 2008 ...“ sollte es je- doch vielmehr heissen „Ab August 1998 ...“ (vgl. Urk. 39 S. 2). Dabei handelt es sich um einen offensichtlichen Verschrieb (vgl. dazu insbesondere Urk. 2/5-9, Urk. 7/4 und Urk. 12/2/1-4), weshalb in diesem Zusammenhang vom Jahr 1998 aus- zugehen ist. III. Materielles A. Gelder aus den Lebensversicherungspolicen
1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten zusammengefasst vor, sich des Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, eventualiter der Veruntreu- ung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB strafbar gemacht zu haben, indem er im Jahre 1998 als Kundenberater der D1._____ AG in E._____ kurz vor Ablauf von zwei gemischten Lebensversicherungspolicen der Privatklägerin B._____ veranlasst habe, dass deren Gelder über ihr gewährte Darlehen im Betrag von Fr. 441'078.90 auf sein eigenes Konto bei der F._____ [Bank] transferiert worden seien, um diesen Betrag alsdann weisungswidrig für eigene Zwecke zu verwen- den und sich entsprechend zu bereichern. Dabei handelt es sich um verschiedene Tatbestände, die sich insbesondere im Tatbestandsmerkmal des Anvertrauens unterscheiden. Vorliegend ist unbestritten, dass die Gelder aus den Lebensversi- cherungspolicen dem Beschuldigten zur Anlage anvertraut waren (Urk. 6/3 S. 1 ff. und Urk. 54 S. 4). Damit fällt vorliegend aber der Vorwurf des Betruges - wie auch
- 20 - die Vorinstanz zu Recht festhielt (Urk. 59 S. 6) - von vornherein ausser Betracht (vgl. dazu auch Trechsel/Crameri, StGB PK, N 41 zu Art. 146 StGB und Nig- gli/Riedo in BSK StGB II, 2. Aufl., Basel 2007, N 193 ff. zu Art. 138 StGB je mit weiteren Hinweisen), weshalb einzig abzuklären ist, ob sich der betreffende in der Anklageschrift vom 3. November 2008 aufgeführte Eventualsachverhalt (vgl. Urk. 39 S. 6) rechtsgenügend erstellen lässt.
2. Der Beschuldigte stellte in diesem Zusammenhang stets vehement in Ab- rede, dass er die ihm überlassenen Vermögenswerte der Privatklägerin wei- sungswidrig an der Börse angelegt und von Anbeginn an beabsichtigt habe, diese für seine eigenen Zwecke zu verwenden, um insbesondere seine eigenen negativ ausgefallenen Kontostände auszugleichen. 3.1. Die Vorinstanz erachtete den insoweit bestrittenen Sachverhalt auf- grund der gegebenen Beweislage als rechtsgenügend erstellt und sprach den Be- schuldigten gemäss der rechtlichen Würdigung durch die Anklagebehörde schul- dig. 3.2. Ein Schuldspruch darf nur dann erfolgen, wenn die Schuld des Be- schuldigten mit hinreichender Sicherheit erwiesen ist, mit anderen Worten, Be- weise dafür vorliegen, dass der Beschuldigte mit seinem Verhalten objektiv und subjektiv den ihm zur Last gelegten Straftatbestand verwirklicht hat. Dabei kann nicht verlangt werden, dass die Tatschuld gleichsam mathematisch sicher und un- ter allen Aspekten unwiderlegbar feststeht. Es muss genügen, wenn vernünftige Zweifel an der Schuld des Beschuldigten ausgeschlossen werden können (Gul- dener, Beweiswürdigung und Beweislast, S. 7; Hochuli, In dubio pro reo, SJZ 50 S. 249 ff.; Hauser/ Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl., Basel 1999, S. 214 ff.). Aufgabe des Richters ist es, seinem Gewissen verpflichtet, in objektiver Würdigung des gesamten Beweisergebnisses zu prüfen, ob er von ei- nem bestimmten Sachverhalt überzeugt ist und an sich mögliche Zweifel an des- sen Richtigkeit zu überwinden vermag (Art. 10 StPO; BGE 120 Ia 31, 37; ZR 72 Nr. 80 mit Verweisen).
- 21 - Stützt sich die Beweisführung auf die Aussagen von Beteiligten, so sind diese frei zu würdigen (Art. 10 Abs. 2 StPO). Es ist anhand sämtlicher Umstände, die sich aus dem gesamten Verfahren ergeben, zu untersuchen, welche Sachdar- stellung überzeugend ist, wobei es vorwiegend auf den inneren Gehalt der Aus- sagen ankommt, verbunden mit der Art und Weise, wie die Angaben erfolgen. Bei der Würdigung von Aussagen darf nicht einfach auf die Persönlichkeit oder allge- meine Glaubwürdigkeit von Aussagenden abgestellt werden. Massgebend ist vielmehr die Glaubhaftigkeit der konkreten, im Prozess relevanten Aussagen. Diese sind einer kritischen Würdigung zu unterziehen, wobei auf das Vorhanden- sein von sogenannten Realitätskriterien grosses Gewicht zu legen ist (vgl. Ben- der, Die häufigsten Fehler bei der Beurteilung von Zeugenaussagen, SJZ 81 [1985] S. 53 ff.; Dittmann, Zur Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen, Plädoyer 2/97 S. 28 ff., 33 ff.; Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellungen vor Gericht,
3. Aufl., München 2007, S. 68 ff., 72 ff.). Die wichtigsten Realitätskriterien sind dabei die „innere Geschlossenheit“ und „Folgerichtigkeit in der Darstellung des Geschehnisablaufes“; „konkrete und anschauliche Wiedergabe des Erlebnisses“ sowie die „Schilderung des Vorfalles in so charakteristischer Weise, wie sie nur von demjenigen zu erwarten ist, der den Vorfall selber miterlebt hat“; „Kenntlich- machung der psychischen Situation von Täter und Zeuge bzw. unter Mittätern“; „Selbstbelastung oder unvorteilhafte Darstellung der eigenen Rolle“; „Entlas- tungsbemerkungen zugunsten des Beschuldigten“, „Konstanz der Aussage bei verschiedenen Befragungen, wobei sich aber sowohl Formulierungen als auch Angaben über Nebenumstände verändern können“ (Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozessrecht mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 316). Andererseits sind auch allfällige Phantasie- oder Lügensignale zu be- rücksichtigen. Als Indizien für falsche Aussagen gelten „Unstimmigkeiten oder grobe Widersprüche in den eigenen Aussagen“, „Zurücknahme oder erhebliche Abschwächungen in den ursprünglichen Anschuldigungen“, „Übersteigerungen in den Beschuldigungen im Verlaufe von mehreren Einvernahmen“, „unklare, ver- schwommene oder ausweichende Antworten“ sowie „gleichförmig, eingeübt und stereotyp wirkende Aussagen“. Fehlen Realitätskriterien oder finden sich Lügen- signale, so gilt dies als Indiz für eine Falschaussage.
- 22 -
4. Die Vorinstanz hat die Beteiligten und ihre jeweiligen Aussagen anhand dieser anerkannten Kriterien auf ihre Glaubwürdigkeit bzw. auf ihre Glaubhaf- tigkeit hin überprüft und kam dabei zum Ergebnis, dass auf die den Beschuldigten belastenden Aussagen (insbesondere diejenigen der Privatklägerin) abzustellen sei (Urk. 59 S. 10 ff.). Die Verteidigung bezeichnete demgegenüber die Würdi- gung des Aussageverhaltens der Parteien durch die Gerichte als völlig unhaltbar und gegen die Unschuldsvermutung verstossend (Urk. 54 S. 4 ff., Urk. 73 S. 18 ff., Urk. 100/2 S. 5 ff. und Urk. 122 S. 4 ff.). Vor diesem Hintergrund ist nachfol- gend eine eingehende Beweiswürdigung vorzunehmen. 4.1.1. Hinsichtlich des Aussageverhaltens des Beschuldigten fällt zunächst (wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat) das selektive und sich wäh- rend der Dauer des Verfahrens deutlich verändernde Erinnerungsvermögen auf.
a) Im Rahmen der (verwertbaren) Einvernahme bei der Staatsanwaltschaft vom 21. November 2007 gab der Beschuldigte an, er könne nicht mehr sagen, auf wessen Initiative hin die Darlehensverträge veranlasst worden seien. Er wisse auch nicht mehr genau, weshalb rund zwei Monate vor dem ordentlichen Ablauf der 15-jährigen Versicherungsdauer der Weg über die Versicherungsdarlehen gewählt worden sei. Den Hintergrund für die Versicherungsdarlehen könne er sich nur mit "Anlage-Timing-Gründen" erklären; dies sei jedoch lediglich eine Vermu- tung, die aus seiner Sicht plausibel erscheine. Er habe mit der Privatklägerin ver- einbart, dass er deren Geld mittel- bis langfristig gewinnbringend anlegen werde, was er dann auch auf deren Rechnung und Risiko getan habe. Es sei wahr- scheinlich ein mündlicher Auftrag zur Anlage der Vermögenswerte erfolgt; etwas Schriftliches liege nicht vor. Genaueres wisse er nicht mehr; es müsse ein Ge- spräch stattgefunden haben. Auf die Frage, ob er die Privatklägerin je über seine Anlagestrategie orientiert habe, antwortete der Beschuldigte, es sei denkbar, dass zu diesem Thema ein Austausch stattgefunden habe; er könne sich aber nicht mehr detailliert daran erinnern. Er wisse auch nicht mehr, was ihn dann zur Sal- dierung des betreffenden Kontos der Privatklägerin bewogen habe (Urk. 6/4 S. 6 ff.).
- 23 -
b) Nähere Angaben vermochte der Beschuldigte dann erstaunlicherweise gegenüber der Vorinstanz anlässlich der Hauptverhandlung vom 10. September 2008 zu deponieren. So habe die Privatklägerin einen Teil des Geldes in die Poli- ce ihrer Tochter und einen Teil in die Börse investieren wollen. Es habe dabei keine klassische Anlagestrategie gegeben; vielmehr sei es darum gegangen, im Sinne eines "Spielkässelis" mehr Profit zu erzielen, weshalb die Abmachung nur mündlich erfolgt sei. Im Verlaufe der Börsentransaktionen sei dann alles Geld ver- loren gegangen. Mit Bezug auf die Anlagestrategie sei eine dynamische Veranla- gung mit verschiedenen Instrumenten wie Warrants, Optionen, Aktien und Tech- nologie-Aktien verfolgt worden. Das Geld dazu sei deshalb vorzeitig über die Poli- cendarlehen bezogen worden, weil die Privatklägerin angesichts des damaligen Börsenbooms schon im August 1998 statt erst Ende 1998 in die Börse habe ein- steigen wollen (Prot. I S. 14 ff.).
c) In der ersten Berufungsverhandlung vom 30. Oktober 2009 führte der Be- schuldigte im Wesentlichen aus, es sei eine sehr dynamische Veranlagung an der Börse für einen Bruchteil des Gesamtvermögens der Privatklägerin vorgesehen gewesen. Während ein Teil des Geldes, welches aus den Policen fällig geworden sei, in eine Lebensversicherung für die Tochter angelegt worden sei, habe die Privatklägerin mit Bezug auf den anderen Teil gewünscht, mehr damit zu machen. Da die Börse damals "geboomt" habe, hätten sie frühzeitig in die Börse einsteigen wollen. Sie seien daher auf die Idee gekommen, die Policen zu belehnen. Sie hät- ten es als sinnvoll erachtet, schon ein paar Monate vor Ablauf der Laufzeit der Po- licen an der Börse zu investieren, um beim "up-move" dabei zu sein. Insofern sei das Ziel gewesen, eine deutlich interessantere Rendite zu erwirtschaften, als sich dies die Kundin bezüglich ihres restlichen Vermögens gewohnt gewesen sei. Die Privatklägerin habe ein Gesamtvermögen gehabt, welches in der Breite konserva- tiv veranlagt gewesen sei. Er, der Beschuldigte, habe ihr daher eine Dienstleis- tung in Aussicht gestellt, die mehr Profit hätte erbringen sollen, als eine klassische Veranlagung, was sein Fehler gewesen sei. Eine garantierte Rendite habe er ihr selbstverständlich nicht versprochen. Es habe auch kein breit diversifiziertes Ba- lanced-Portfolio gegeben; das liege in der Natur der Sache und sei weder der Auf- trag noch die Idee gewesen. Zu einem grossen Teil sei in Warrants und Derivate
- 24 - investiert worden. Es habe aber auch Optionen auf Aktienbestände und Calls ge- geben. Es seien verschiedene Strategien verfolgt worden. Weshalb es für sein Handeln keinen schriftlichen Vertrag gegeben habe, könne er im Nachhinein nicht mehr sagen (Urk. 79 S. 15 ff.).
d) Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 9. November 2011 hielt der Beschuldigte schliesslich fest, dass die Privatklägerin mit diversen Transaktionen insgesamt Fr. 1,5 Millionen in die Schweiz transferiert habe. Dieses Geld habe die Privatklägerin wirtschaftlich nicht gebraucht, weil ihr Gesamtvermögen ein Mehr- faches davon betragen habe. Er, der Beschuldigte, habe also nicht das Gesamt- vermögen der Privatklägerin verspekuliert, sondern lediglich ihr "pocket money". Die Privatklägerin wolle nun mit dem vorliegenden Verfahren den erlittenen Bör- senverlust wieder zurück holen. Der Verlust sei aber einzig im Rahmen eines Auf- trags entstanden. Ein weisungswidriges Verhalten habe es nie gegeben (Urk. 121 S. 5 ff.). 4.1.2. Es entspricht einer allgemein bekannten Erfahrungstatsache, dass das menschliche Erinnerungsvermögen mit zunehmendem Zeitablauf grundsätz- lich nachlässt. Demgemäss kommen in der Regel in zeitlicher Hinsicht tatnahen Ausführungen von am inkriminierten Geschehensablauf beteiligten Personen eine hohe Bedeutung zu, wogegen später deponierte Aussagen naturgemäss entspre- chend zu relativieren sind. Auch wenn der Beschuldigte im Verlaufe des Verfah- rens mit diversen Urkunden (insbes. Bank- und Kontoauszüge) konfrontiert wur- de, ist es doch bemerkenswert, wie sich das Erinnerungsvermögen des Beschul- digten mit zunehmender Verfahrensdauer stetig und in ganz erheblichem Aus- masse zu verbessern vermochte, zumal gerade mit Bezug auf den Inhalt des frag- lichen Auftragsverhältnisses keine schriftlichen Aufzeichnungen mit der Privatklä- gerin vorhanden sind. Allein diese (anfänglichen) Gedächtnislücken des Beschul- digten erscheinen angesichts des Umstandes, dass es sich bei der Privatklägerin gemäss seinen eigenen Angaben um die einzige von ihm betreute Kundin handel- te, welche Geld auf sein Privatkonto überwiesen hatte, das betreffende Vorgehen mithin auch aus Sicht des Beschuldigten selber absolut einzigartig war (vgl. dazu Urk. 6/4 S. 4 ff.), erstaunlich und können nicht nachvollzogen werden, zumal sich
- 25 - die überwiesenen Beträge immerhin auf Fr. 441'078.90 beliefen, was gerade aus damaliger Sicht des Beschuldigten, der über einen monatlichen Fixlohn von Fr. 6'700.– (zuzüglich erfolgsabhängiger Bonus) verfügte (vgl. Urk. 2/3 S. 5), eine ganz erhebliche Summe darstellte. Gerade in Anbetracht der dadurch bewirkten massiven finanziellen Verbesserung des Beschuldigten, dessen Konto sich da- mals mit rund Fr. 250'000.– im Minus befand, ist es - entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 122 S. 6 ff.) - auch nach einer Zeitdauer von acht bis zehn Jah- ren praktisch unmöglich, dass diese aussergewöhnlichen (wohl einmaligen) Vor- gänge beim Beschuldigten einfach vergessen gegangen sind. Dieses im Verlauf des Verfahrens stark variierende und letztlich unerklärbare Erinnerungsvermögen führt dazu, dass nicht unerhebliche Zweifel am Wahrheitsgehalt der Aussagen des Beschuldigten bestehen. Darüber hinaus lässt aber auch die Art und Weise, wie der Beschuldigte als ausgebildeter Vermögensverwalter das Vermögensverwaltungsmandat gegen- über der Privatklägerin führte, weitere ganz gewichtige Zweifel an seinen Aussa- gen aufkommen. Als professioneller Vermögensverwalter begnügte sich der Be- schuldigte entgegen jeglicher in dieser Branche herrschenden geschäftsüblichen Gepflogenheiten zunächst mit einer mündlichen Vereinbarung, obwohl er mit der Privatklägerin eine ganz normale Kunden-Berater-Beziehung geführt haben will und mit ihr nicht per Du gewesen war. Ebenso wenig liegt etwas Schriftliches hin- sichtlich Anlagestrategie oder Depotbank vor. Der Beschuldigte gab im Übrigen an, auch mit Bezug auf die Ausübung der für die Privatklägerin angeblich getätig- ten Vermögensverwaltung nicht im Besitze von schriftlichen Aufzeichnungen zu sein (vgl. dazu Urk. 6/4 S. 6). Ferner war der Beschuldigte nicht einmal ansatzweise in der Lage, konkrete Anlagen zu benennen, welche er angeblich für die Privatklägerin getätigt hatte. Statt dessen verwies er immer wieder auf die F._____-Unterlagen und deren Kor- rektheit (Urk. 6/4 S. 12). Ebenso wenig konnte er sich daran erinnern, ob er die Privatklägerin je über seine (welche?) Anlagestrategie oder über die betreffenden Verluste informiert hatte (Urk. 6/4 S. 12, Prot. I S. 10, Prot. II S. 19 ff.). Völlig un- verständlich ist schliesslich, dass der Beschuldigte die Privatklägerin nicht einmal
- 26 - über den erlittenen Totalverlust ihrer Vermögenswerte orientierte sondern auch in der Folge die Kommunikation mit ihr gänzlich unterliess (vgl. dazu auch Prot. I S. 23 und S. 24 sowie Prot. II S. 19). Vor diesem gerade aus Sicht eines Vermö- gensverwalters äusserst ungewöhnlichen Hintergrund - selbst der Beschuldigte geht diesbezüglich (wie oben erwähnt) von einem Einzelfall aus (Urk. 6/4 S. 6) - widersprechen die (angeblichen) Erinnerungslücken des Beschuldigten jeglicher Lebenserfahrung, was zusätzlich Zweifel am Aussageverhalten des Beschuldig- ten aufkommen lässt. 4.2.1. Die Privatklägerin ihrerseits schilderte als Zeugin unter der schweren Strafandrohung von Art. 307 StGB wie der Beschuldigte Ende 1998, vor Ablauf der betreffenden Versicherungspolicen, zu ihr nach G._____ [Staat in Europa] ge- kommen sei und gesagt habe, dass Gelder aus ihren Lebensversicherungspoli- cen frei würden, welche er für sie und ihre Tochter wieder gut anlegen könne. Sie, die Privatklägerin, habe sich auf den Beschuldigten, zu dem sie dasselbe Ver- trauen gehabt habe wie zu Herrn D._____, dem Inhaber und Geschäftsführer der D1._____ AG, verlassen und sei davon ausgegangen, dass dieser ihr Geld wie- der gut und sicher anlegen werde und alles in Ordnung sei. Sie habe das Geld einfach wieder wie bisher gut angelegt haben wollen. Der Beschuldigte habe ihr gegenüber denn auch lediglich erklärt, dass er eine gute Anlage habe, mehr nicht. Es sei nur über eine neue sichere Anlage gesprochen worden; mit Aktien und Börsen habe sie jedenfalls nichts zu tun haben wollen. Sie sei sich daher auch keines Risikos bewusst gewesen, weil gar nicht über Börsengeschäfte gespro- chen worden sei. Im Übrigen sei nie von einem Darlehen die Rede gewesen, da sie, die Privatklägerin, damals ein solches gar nicht benötigt habe. Sie wisse da- her auch nicht, weshalb die gemischten Lebensversicherungspolicen vor deren Ablauf belehnt worden seien. Ein Darlehen habe sie nicht gebraucht, da sie ja le- diglich ihr frei werdendes Geld wieder sicher habe anlegen wollen. Insofern sei sie davon ausgegangen, dass der Beschuldigte das Geld wieder in eine Lebensversi- cherungspolice investieren werde. Es sei ihr nicht bewusst gewesen, dass sie Darlehensverträge unterzeichnet habe. Vermutlich habe sie einfach unterschrie- ben, als die weiteren Felder noch leer gewesen seien (Urk. 6/3 S. 1 ff.).
- 27 - 4.2.2. Beim Aussageverhalten der Privatklägerin fällt vorab auf, dass ihre Angaben, wonach sie nichts von einem Darlehen gewusst haben will, diametral mit den Akten kontrastieren. So hält der Beschuldigte in einem Schreiben vom 3. September 1998 an die Privatklägerin unter dem fett und unterstrichenen Betreff "Unterlagen für das Policendarlehen" folgendes fest (Urk. 2/7 bzw. 123/1): "Sehr geehrte Frau B._____ Wie versprochen erhalten Sie anbei die Unterlagen für das Darlehen zur Un- terschrift. Darf ich Sie bitten, alle Unterlagen an den gelb markierten Stellen zu unterzeichnen und alle Unterlagen an mich zu retournieren. (Couvert liegt bei) Sobald die Unterlagen hier sind, wird die Ueberweisung gemäss dem Ueberweisungsauftrag ausgelöst (...)" Aus diesem Schreiben erhellt, dass bereits vorgängig eine Besprechung zwischen dem Beschuldigten und der Privatklägerin stattgefunden haben muss und es dabei zumindest auch um das Thema Policendarlehen ging. Anders kann dieses Schreiben nicht verstanden werden, zumal die Privatklägerin in der Folge die betreffenden ihr zugesandten Unterlagen tatsächlich unterzeichnet und wunschgemäss weitergeleitet hat. Auch bei näherer Betrachtung dieser Unterla- gen wird sofort deutlich, dass die Privatklägerin von den betreffenden Darlehen wissen und entsprechend informiert sein musste. So unterzeichnete sie nicht nur das Dokument mit der fett gedruckten Überschrift "Antrag für ein Policendarle- hen Pol. Nr. …", worin ausdrücklich von einem Darlehen von Fr. 200'000.– und einem dem Darlehen zu belastenden Darlehenszins die Rede ist (vgl. Urk. 123/2), sondern darüber hinaus auch noch eine Erklärung, mit welcher die Privatklägerin gegenüber der H._____-Gesellschaft ihr Einverständnis zum ihr offerierten Darle- hen und der damit verbundenen Überweisung des Darlehensbetrags auf das Bank-Konto … bei der F._____ AG (Hauptsitz …) zum Ausdruck bringt. In diesem Zusammenhang erhielt die Privatklägerin von der H._____-Gesellschaft ein Schreiben vom 1. September 1998 zugestellt, welchem zu entnehmen ist, dass
- 28 - die H._____ der Privatklägerin für ihr Darlehensgesuch dankt und entsprechend eine Darlehensofferte unterbreitet (Urk. 123/3). Vor diesem Hintergrund erweist sich die Darstellung der Privatklägerin, nichts von Policendarlehen gewusst zu haben, offensichtlich als falsch. Bereits der Betreff der zitierten Schreiben steht einer anderen Betrachtungsweise klar entgegen. Insofern mutet es auch weltfremd an, wenn die Privatklägerin geltend macht, es sei ihr nicht bewusst gewesen, dass sie Darlehensverträge unterzeich- net habe; vermutlich habe sie einfach unterschrieben, als die weiteren Felder noch leer gewesen seien. Diesbezüglich weist die Verteidigung zu Recht darauf hin, dass es sich bei den oben erwähnten Schreiben um einfach strukturierte und übersichtliche Dokumente handle, deren Inhalt und grundsätzliche Tragweite von jedem durchschnittlich intelligenten Menschen, der des Lesens mächtig sei, innert kürzester Zeit im Wesentlichen erfasst werden könne. Dies gilt umso mehr für die geschäftserfahrene Privatklägerin, die damals erfolgreich einen Heizungs- und Sanitärbetrieb in G._____ führte, zumal sie, die Privatklägerin, anlässlich ihrer Zeugeneinvernahme angab, in der Regel nichts zu unterzeichnen, ohne genau zu wissen, worum es gehe (vgl. Urk. 6/3 S. 4). Dazu kommt, dass die vorliegende Angelegenheit auch für die Privatklägerin (genau gleich wie für den Beschuldigten) ein singuläres Ereignis darstellte, indem sie - nachdem ihr Geld in der Schweiz seit anfangs der achtziger Jahre bei der D1._____ AG, wo sie nach eigenen Angaben stets sehr gut und kompetent be- treut worden sei, in Einmaleinlagepolicen angelegt war - sich plötzlich dem Be- schuldigten zuwandte und diesen persönlich mit der betreffenden Vermögensver- waltung betraute. Überdies weist auch der Umstand, dass der Beschuldigte die Privatklägerin, wie diese selber ausführte, mehrmals in G._____ besucht hatte (vgl. Urk. 6/3 S. 1), auf gewisse Änderungen in der Anlagepolitik der Privatkläge- rin hin. Hätte die Privatklägerin ihr Geld weiter im gleichen Stil wie bisher anlegen wollen, so wäre die Zuwendung zum Beschuldigten persönlich (und damit weg von der D1._____ AG, mit welcher sie ein langjähriges und ungetrübtes Vertrau- ensverhältnis verband) ebenso wenig nötig gewesen wie dessen Besuche am
- 29 - immerhin 600 Kilometer entfernten Wohnort der Privatklägerin in G._____ (vgl. dazu Urk. 6/3 S. 11). Aufgrund dieser Erwägungen ist davon auszugehen, dass die Aussagen der Privatklägerin in einem zentralen Punkt (Darlehensfrage) nicht den Tatsachen entsprechen. Ob dies auf ein schlechtes Gedächtnis (immerhin liegen zwischen den inkriminierten Vorgängen und der Zeugeneinvernahme rund 9 Jahre) zurück- zuführen ist oder die Privatklägerin bewusst die Unwahrheit gesagt hat, kann letztlich offen bleiben. Fest steht jedenfalls, dass damit auch die übrigen Aussa- gen der Privatklägerin entsprechend kritisch und sehr vorsichtig zu würdigen sind. Insofern sind bezüglich des gesamten Aussageverhaltens der Privatklägerin er- hebliche Zweifel angebracht. 5.1. Im Zusammenhang mit den Einmaleinlagepolicen ist zu prüfen, ob der Beschuldigte die ihm anvertrauten Gelder der Privatklägerin weisungswidrig an der Börse angelegt und von Beginn weg beabsichtigt hat, diese für seine eigenen Zwecke zu verwenden, um insbesondere seine negativ angefallenen Kontostände auszugleichen. Der Beschuldigte stellte sich dazu wiederholt auf den Standpunkt, dass er und die Privatklägerin sich einig gewesen seien, mit den betreffenden fi- nanziellen Mitteln (es habe sich dabei nur um rund 10% ihres Vermögens gehan- delt, so dass das Risiko für die Privatklägerin tragbar gewesen sei) an die Börse zu gehen, um eine bessere Rendite zu erzielen. Die Privatklägerin machte dem- gegenüber geltend, sie habe mit Aktien und Börsen nichts zu tun haben wollen; demgemäss sei auch nie über Börsengeschäfte gesprochen worden. Es sei ihr lediglich darum gegangen, dass ihr Geld wieder gut und sicher angelegt werde. 5.2.1. Zunächst stellt sich die Frage, ob dem Beschuldigten aufgrund des Aussageverhaltens der Privatklägerin überhaupt ein weisungswidriges Verhalten rechtsgenügend nachgewiesen werden kann. Seitens der Verteidigung wird dazu zutreffend bemerkt, dass eine konkrete Weisung durch die Privatklägerin gar nicht behauptet wird (vgl. Urk.122 S. 26). So führte die Privatklägerin selber nie aus, dass sie dem Beschuldigten 1998 gesagt habe, sie wolle nicht an die Börse; viel- mehr hielt sie wiederholt fest, dass von der Börse gar nie gesprochen worden sei (Urk. 6/3 S. 4 und S. 8). Auch von einer anderen Weisung war nie die Rede. Im
- 30 - Gegenteil: Die Privatklägerin verneinte anfänglich sogar ausdrücklich die Frage, ob sie dem Beschuldigten einen konkreten Auftrag erteilt habe (Urk. 6/3 S. 7). Auf Ergänzungsfrage des Beschuldigten relativierte die Privatklägerin diese Aussage nur kurze Zeit später dahingehend, dass ein allfälliger Auftrag lediglich darin be- standen habe, das Geld (gut und sicher) anzulegen (vgl. Urk. 6/3 S. 9). Von ir- gendwelchen spezifischen Weisungen war jedoch nie die Rede. Angesichts der vorliegenden Umstände kann aber auch nicht von einer still- schweigenden oder konkludent erteilten Weisung der Privatklägerin an den Be- schuldigten, nicht an die Börse zu gehen, ausgegangen werden. Aufgrund der Ak- ten ist zumindest erstellt, dass die Privatklägerin im Jahre 1998 hinsichtlich der Darlehen aufgeklärt war und insofern auch wusste, was sie tat. Mithin musste der geschäftstüchtigen Privatklägerin auch bewusst sein, dass die Darlehen mit ei- nem Zinssatz von 5% zu verzinsen waren. Ferner war ihr zweifellos bekannt, dass die Renditen für Einmaleinlagepolicen, welche sie seit vielen Jahren besass, in der Grössenordnung von 4% lagen. Demzufolge musste sie mit der Neuanlage aber - wie von der Verteidigung korrekt bemerkt (Urk. 122 S. 29) - eine Rendite von über 9% erzielen, damit sich der Wechsel in ihrer Anlagepolitik überhaupt lohnen konnte. Insofern wusste die Privatklägerin, dass eine derart hohe Rendite nur mit einer dynamischen Anlagestrategie zu erreichen war, welche wiederum geradezu zwingend ein Gang an die Börse erforderte. In diesem Lichte betrachtet erscheinen (auch) die Angaben der Privatklägerin, sie habe mit Aktien und Börsen nie etwas zu tun haben wollen, als höchst zweifelhaft. Die Privatklägerin wollte etwas in ihrer Anlagepolitik verändern, liess sich diesbezüglich vom Beschuldigten persönlich, der sich zu diesem Zweck sogar die nötige Zeit nahm, um sie an ih- rem Wohnort in G._____ aufzusuchen, beraten und wirkte in der Folge an diver- sen Transaktionen mit, die allesamt darauf ausgerichtet waren, eine möglichst gu- te Rendite (über 9%) zu erzielen. Eine Weisung, wonach es dem Beschuldigten untersagt gewesen sein soll, an die Börse zu gehen - eine andere Weisungswid- rigkeit bildet nicht Gegenstand der Anklage (vgl. Urk. 39 S. 6) - ist vorliegend je- denfalls nicht gegeben; und zwar weder explizit, noch konkludent oder still- schweigend. Demgemäss fehlt es aber am eingeklagten weisungswidrigen Ver- halten des Beschuldigten, weshalb bereits aus diesem Grund ein Freispruch vom
- 31 - Vorwurf der Veruntreuung zu erfolgen hat (vgl. dazu BGE 120 IV 117, S. 119 so- wie Niggli/Riedo, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar zum Strafge- setzbuch II, 2. Auflage, Basel 2007, N 36 ff. zu Art. 138 m. w. H.). 5.2.2. Im Übrigen lässt sich aber auch nicht rechtsgenügend erstellen, dass die Handlungen des Beschuldigten von Anfang an darauf ausgerichtet waren, die ihm anvertrauten Gelder für seine eigenen Zwecke zu verwenden, um insbeson- dere seine negativ angefallenen Kontostände auszugleichen. Es steht zwar fest, dass sich das Konto des Beschuldigten bei der F._____ (...) zur fraglichen Zeit (vor der Übertragung der Darlehensgelder) tatsächlich mit rund Fr. 250'000.– im Minus befand (vgl. Urk. 8/6/2). Dies bedeutet nun aber lediglich, dass der Be- schuldigte damals, soweit ersichtlich, offenbar nicht mehr über liquide Mittel ver- fügte, wobei in diesem Zusammenhang nicht ausser Acht gelassen werden darf, dass er nebst diesem Konto auch noch über ein Depot verfügte, welches diverse Wertschriften enthielt (vgl. dazu Urk. 8/6). Wäre der negative Kontostand nicht durch entsprechende Wertschriften gedeckt gewesen, so hätte von der kontofüh- renden Bank erwartungsgemäss umgehend eine Reaktion erfolgen müssen, in- dem der Beschuldigte aufgefordert worden wäre, entweder zusätzliche Sicherhei- ten nachzuliefern oder Geld einzuschiessen, um den gewährten Lombardkredit nicht zu gefährden. Ein solches Verhalten der Bank ist aber weder aktenkundig noch von irgendeiner Seite behauptet worden. Dies deutet aber klar darauf hin, dass die betreffenden Belehnungsrichtlinien der F._____ durch den Beschuldigten eingehalten wurden. Im Übrigen erhellt aus den Akten, dass das F._____-Konto des Beschuldigten zumindest bis Ende Juni 1998 ausgeglichen war (vgl. Urk. 8/6/1), was wiederum darauf hinweist, dass die Anlagen bezüglich Zeitpunkt und Umfang, wie vom Beschuldigten (der den Hintergrund der Versicherungsdarlehen mit "Anlage-Timing-Gründen" erklärt) geltend gemacht, auf das erwartete Geld der Privatklägerin abgestimmt waren. In Anbetracht dieser Umstände verliert auch das Argument, wonach der Mi- nussaldo des Beschuldigten Triebfeder seines Verhaltens gewesen sei, entspre- chend an Bedeutung. Es lässt sich insbesondere weder genügend erstellen, dass der Beschuldigte sich damals in einer eigentlichen finanziellen Notsituation be-
- 32 - fand, noch steht fest, dass das von ihm investierte Geld nach kurzer Zeit bereits verloren war. Völlig unklar und unbestimmt geblieben ist sodann der weitere Vor- wurf, der Beschuldigte habe die Gelder teilweise auch für seine eigenen Bedürf- nisse (welche?) verwendet. Dafür fehlen jegliche den Beschuldigten belastenden Hinweise in den Akten, weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen. Insgesamt lässt sich jedenfalls nicht rechtsgenügend belegen, dass der Be- schuldigte - wie in der Anklageschrift aufgeführt - von Beginn weg beabsichtigte, die Vermögenswerte der Privatklägerin für seine eigenen Zwecke zu verwenden. Die Tatsache, dass der Beschuldigte in der Folge je länger je weniger in der Lage war, der Privatklägerin den ihm von dieser ursprünglich anvertrauten Gesamtbe- trag zurückzugeben, ist - für sich alleine betrachtet - in strafrechtlicher Hinsicht ir- relevant. Vielmehr beschlägt dies das zwischen dem Beschuldigten und der Pri- vatklägerin eingegangene Auftragsverhältnis im Sinne von Art. 394 ff. OR und die damit verbundenen Risiken. Bei einem dem Beschuldigten anzulastenden ver- tragswidrigen Verhalten (z.B. Eingehung von zu grossen Risiken durch hochspe- kulative Geschäfte entgegen der mit dem Kunden getroffenen Abmachung) wäre daher der Weg des ordentlichen Zivilprozesses zur Verfügung gestanden. Schliesslich ist festzuhalten, dass auch der Umstand, dass die Vermögens- werte der Privatklägerin mit denjenigen des Beschuldigten vermischt wurden, nicht per se gegen den Beschuldigten spricht, da diese Vermischung bekanntlich mit ausdrücklichem Wissen und Willen der Privatklägerin stattgefunden hat. Im Übrigen wäre es ungeachtet der erfolgten Vermischung aber grundsätzlich auch möglich gewesen, einen allfälligen Gewinn oder Verlust aufgrund der bekannten Verhältnisse der eingebrachten Vermögenswerte, wie seitens der Verteidigung aufgezeigt (vgl. dazu Urk. 47 S. 29), unter den Vertragsparteien aufzuteilen.
6. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zusammenfassend, dass dem Beschuldigten weder ein weisungswidriges Verhalten noch die Absicht, die ihm von der Privatklägerin überlassenen Vermögenswerte von Anbeginn an für seine eigenen Zwecke zu verwenden, rechtsgenügend nachgewiesen werden kann. In Anbetracht der gesamten vorliegenden Sach- und Beweislage verbleiben vielmehr unüberwindliche Zweifel, ob sich der Sachverhalt hinsichtlich des Verun-
- 33 - treuungsvorwurfes tatsächlich so wie in der Anklageschrift geschildert, zugetragen hat. Bei dieser Ausgangslage muss nach Art. 10 Abs. 1 und 3 StPO die Un- schuldsvermutung und der daraus abgeleitete Grundsatz „in dubio pro reo“ [im Zweifel für den Beschuldigten] beachtet werden, welcher besagt, dass im Urteil von dem für den Beschuldigten günstigeren Sachverhalt auszugehen ist, wenn erhebliche, unüberwindbare Zweifel an den tatsächlichen Voraussetzungen eines verurteilenden Erkenntnisses vorhanden sind (vgl. dazu auch N. Schmid, StPO, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, N 1 ff. zu Art. 10). Der Beschuldigte ist daher vom eingeklagten Vorwurf der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB freizusprechen. B. Aktien der C._____ 1.1. Unter diesem Titel ist vorab von folgendem anerkannten und durch ob- jektive Beweismittel ausgewiesenen Sachverhalt auszugehen: Am 30. Juni 1998 sandte der Beschuldigte der Privatklägerin einen Fax zur Unterschrift mit einem Auslieferungsauftrag, welcher auf die Übertragung der "gesamten Anteile" auf das Depot ... lautete und den Hinweis "Vermerk: A._____ melden" trug, ohne aber den Depotinhaber zu benennen. Das Depot gehörte gemäss Schreiben der F._____ vom 3. April 2007 dem Beschuldigten. Gestützt auf den von der Privatklägerin un- terschriebenen Auslieferungsantrag vom 30. Juni 1998 wurden 30 C._____ Aktien in das Depot des Beschuldigten übertragen. Dabei handelte es sich um Gratisak- tien, welche die Privatklägerin als Policeninhaberin von der C._____ zur Verfü- gung gestellt erhalten hatte und welche im Sammeldepot der C._____ bei der F._____ verwahrt wurden. Die Aktien wurden dem Beschuldigten mit Valuta- Datum vom 8. Juli 1998 in sein Depot eingebucht, wobei der Wert einer Aktie an diesem Tag Fr. 1'237.– und der Gesamtwert Fr. 37'110.– betrug. Am 27. Juli 1998 verkaufte der Beschuldigte die 30 C._____ Aktien, wobei der Erlös von Fr. 35'050.20 mit Valuta vom 30. Juli 1998 auf seinem Kontokorrent ... gutge- schrieben wurde (vgl. Urk. 39 S. 4 und 5). 1.2. Strittig ist dagegen vor allem die Frage, ob sich die Privatklägerin be- wusst war, dass der Beschuldigte der Alleininhaber des Depots ... war und dass
- 34 - es sich bei den "Anteilen" um C._____ Aktien handelte. Der Beschuldigte stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, dass er die Privatklägerin entsprechend informiert habe, was von der Privatklägerin vehement in Abrede gestellt wird. 2.1. Als Beweismittel stehen diesbezüglich nebst den Aussagen des Be- schuldigten und der Privatklägerin insbesondere das oben erwähnte Faxschrei- ben samt Auslieferungsantrag vom 30. Juni 1998 (Urk. 2/14 und 2/15) zur Verfü- gung. Auf diese Aussagen und Beweismittel ist im Folgenden - soweit entscheid- relevant - einzugehen. 2.2.1. Der Beschuldigte führte bei der Staatsanwaltschaft am 21. November 2007 auf die Frage, ob die Privatklägerin gewusst habe, dass sie Aktien auf das Depot des Beschuldigten transferieren würde, aus, dass die Privatklägerin selbst- verständlich davon gewusst habe. Hierzu gebe es einen schriftlichen Auftrag. Die Kundin habe diesen selbst der C._____ zurückgeschickt. Vorab müsse ein Ge- spräch erfolgt sein, mit einem mündlichen Auftrag, welcher anschliessend schrift- lich durch den Auslieferungsauftrag bestätigt worden sei (Urk. 6/4 S. 9 und S. 10). Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 10. September 2008 hielt der Beschuldigte auf Vorhalt des Faxes sowie des Auslieferungsauftrages vom
30. Juni 1998 wörtlich fest: "Natürlich besprach ich die Sache mit ihr. Nach dem Gespräch sandte ich ihr einen Fax. Hätte sie keine Ahnung gehabt, hätte sie den Fax nicht einfach unterschrieben und zurückgesandt" (Prot. I S. 12). Die weitere Frage, ob es richtig sei, dass aus diesen Schreiben nicht hervorgehe, wem das Auslieferungsdepot gehöre, bejahte der Beschuldigte mit dem Hinweis, dass dies aber auf dem anderen Übertragungsauftrag offen gelegt worden sei. Er habe der Privatklägerin ja nur den Fax zur Unterschrift gesandt. Wenn man einen Auftrag unterschreibe, könne man davon ausgehen, dass man wisse, wem das Depot ge- höre. Die Privatklägerin sei jedenfalls klar informiert gewesen (Prot. I S. 13). Bei dieser Darstellung blieb der Beschuldigte auch vor der Berufungsinstanz (vgl. Prot. II S. 20 und Urk. 121 S. 5 und S. 6). 2.2.2. Die Privatklägerin beschränkte sich dagegen anlässlich ihrer staats- anwaltschaftlichen Einvernahme als Zeugin vom 5. Juli 2007 hinsichtlich der be- treffenden C._____ Aktien im Wesentlichen auf die Aussage, dass sie von diesen
- 35 - gar nichts wisse. Diese Aktien müsse der Beschuldigte bereits früher an sich ge- nommen haben. Sie könne sich nicht an den schriftlichen Auslieferungsauftrag er- innern und habe entsprechend auch nicht gewusst, dass sie mit diesem Ausliefe- rungsauftrag die Übertragung von 30 Aktien auf das Depot ... des Beschuldigten bewirkt habe (Urk. 6/3 S. 2 und S. 7.). Weitere Aussagen der Privatklägerin sind, da diese in der Folge nicht mehr befragt worden ist, nicht vorhanden. 2.3. Nachdem aus den weiteren Beweismitteln (Faxschreiben samt Ausliefe- rungsantrag vom 30. Juni 1998 gemäss Urk. 2/14 und 2/15) insbesondere Schlüsse für den äusseren (anerkannten) Sachverhalt gezogen werden können, kommt der Würdigung des Aussageverhaltens des Beschuldigten und der Privat- klägerin eine vorrangige Bedeutung hinsichtlich der Frage zu, ob die Privatkläge- rin hinsichtlich der C._____ Aktien aufgeklärt war oder nicht. 2.3.1. Vorab ist zu bemerken, dass die Depositionen beider Parteien zu den Vorgängen im Zusammenhang mit den C._____ Aktien äusserst dürftig sind, was mit der geringeren Bedeutung derselben im Vergleich zu den vorliegend im Vor- dergrund stehenden (weit höheren) Vermögenswerten aus den Policendarlehen zu erklären ist. Selbstverständlich sind die zu den strittigen C._____ Aktien zu Protokoll gegebenen Äusserungen des Beschuldigten und der Privatklägerin in einer Gesamtbetrachtung zu würdigen, zumal auch die Untersuchungsbehörde in der Eventualanklage einheitlich Bezug auf die Gelder aus den Policen und den Aktien nimmt (vgl. Urk. 39 S. 6). Insofern darf mit Bezug auf den die C._____ Ak- tien betreffenden Betrugsvorwurf nicht ausser Acht gelassen werden, dass auf- grund der (unter Ziff. A vorstehend gewürdigten) Schilderungen der Parteien zu den Policendarlehen auch hinsichtlich ihres übrigen Aussageverhaltens ganz er- hebliche Zweifel am entsprechenden Wahrheitsgehalt ihrer Ausführungen ange- bracht sind. So erwies sich gerade der von der Privatklägerin eingenommene Standpunkt, wonach sie nichts von Darlehen gewusst habe, als offensichtlich falsch; und ihre Angabe, sie habe mit Aktien und Börsen nie etwas zu tun haben wollen, zumindest als höchst zweifelhaft (vgl. dazu oben unter A. Ziff. 4.2.2. und Ziff. 5.2.1.). Dies führt selbstredend dazu, dass auch die Beweiskraft der wenigen
- 36 - (den Beschuldigten letztlich aber massiv belastenden) Aussagen der Privatkläge- rin zu den C._____ Aktien deutlich zu relativieren ist. Bereits die pauschale Aussage der Privatklägerin, sie wisse nichts von C._____ Aktien, kann aus ihrer Sicht durchaus unterschiedlich interpretiert wer- den. Es könnte nicht nur sein, dass die Privatklägerin meinte, entweder im Zeit- punkt der Befragung (5. Juli 2007) oder im Moment der Unterzeichnung des Aus- lieferungsantrags (Mitte 1998) nichts davon gewusst zu haben; es wäre auch möglich, dass die Privatklägerin sich anlässlich ihrer rund neun Jahre später durchgeführten Befragung als Zeugin einfach nicht mehr an die betreffenden Vor- gänge zu erinnern vermochte, was sich angesichts der zu beachtenden Un- schuldsvermutung wiederum zu Gunsten des Beschuldigten auswirken müsste. Tatsache ist jedenfalls, dass die Privatklägerin den ihr vom Beschuldigten zugestellten Auslieferungsauftrag vom 30. Juni 1998 unterzeichnete und entspre- chend an die F._____ weiterleitete. In diesem Schreiben mit dem fett gedruckten Betreff "Auslieferungsauftrag aus Depotnummer …" wird die F._____ C._____ namens der Privatklägerin darum ersucht, die gesamten Anteile der Privatklägerin auf das Depot ... bei der F._____ (…) mit dem "Vermerk: A._____ melden" auszu- liefern (vgl. Urk. 2/15). Der Privatklägerin musste damals also zumindest bewusst gewesen sein, dass sie mit ihrer Unterzeichnung die Auslieferung von irgendwel- chen (immerhin ihren gesamten) Anteilen anordnete. Im Weiteren steht - wie vorstehend bereits ausgeführt und von der Privatklä- gerin ausdrücklich anerkannt (Urk. 6/3 S. 1) - fest, dass es zwischen den Parteien im Hinblick auf die Veranlagung der Vermögenswerte der Privatklägerin Bespre- chungen gegeben hat (vgl. dazu auch Urk. 123/1). Unklar ist allerdings, wann ge- nau diese Besprechungen stattgefunden haben und worüber im Einzelnen ge- sprochen worden ist. Demgemäss ist in diesem Zusammenhang auch in der An- klageschrift lediglich von "einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt im Jahre 1998" die Rede (vgl. Urk. 39 S. 6). Der Umstand, dass die Privatklägerin den ihr vom Beschuldigten zugesandten Auslieferungsauftrag vom 30. Juni 1998 einfach ohne weiteres unterzeichnet und weitergeleitet hat, spricht indessen klar dafür, dass vorgängig dazu Gespräche stattgefunden haben müssen. Es wäre jedenfalls
- 37 - weltfremd anzunehmen, dass der Beschuldigte der völlig ahnungslosen Privatklä- gerin unaufgefordert Unterlagen zur Unterzeichnung zuschickt, welche von dieser in Unkenntnis der Vorgänge und ohne etwas zu verstehen unterschrieben wer- den. Auch in diesem Kontext ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Privat- klägerin um eine geschäftserfahrene Person handelt, die selber erklärte, in der Regel nichts zu unterzeichnen, ohne genau zu wissen, worum es gehe (vgl. Urk. 6/3 S. 4). Da ansonsten keine Anhaltspunkte, die über den Zeitpunkt der Bespre- chung(en) näher Aufschluss geben könnten, vorhanden sind, ist zu Gunsten des Beschuldigten unter Berücksichtigung des Grundsatzes "in dubio pro reo" davon auszugehen, dass Gespräche zwischen den Parteien bereits vor der Unterzeich- nung des erwähnten Auslieferungsantrages stattgefunden haben und die Privat- klägerin (auch hinsichtlich der C._____ Aktien) entsprechend aufgeklärt war. Da- mit in Einklang steht, dass die Privatklägerin - wie bei den Policendarlehen gese- hen - einen Wechsel in ihrer Anlagepolitik anstrebte und dafür den Beschuldigten persönlich (und nicht mehr die D1._____ AG) mit der Neuanlage betraute. Zu die- sem Zwecke war die Privatklägerin bekanntlich bereit, dem Beschuldigten ihre Gelder aus den Policendarlehen anzuvertrauen, indem sie diese auf dessen Kon- to überwies. Weshalb für die C._____ Aktien unter diesen Umständen etwas ganz anderes hätte gelten sollen, ist nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund kann allein aus der Tatsache, dass der Ausliefe- rungsvertrag vom 30. Juni 1998 rund eineinhalb Monate und ohne direkte Nen- nung des Berechtigten vor dem (mit den Policendarlehen in Zusammenhang ste- henden) Überweisungsauftrag über Fr. 200'000.– vom 13. August 1998 unter- zeichnet wurde, in welchem die Inhaberschaft am Konto durch den Hinweis "Be- günstigter: A._____ (Vermerk: z.H. Herr I._____)" unmissverständlich offen gelegt wurde (vgl. Urk. 12/2/2 S. 2), jedenfalls noch nicht mit genügender Rechtssicher- heit abgeleitet werden, dass der Beschuldigte die Privatklägerin mit Bezug auf die C._____ Aktien (bewusst) nicht aufgeklärt hat. Für eine solche Annahme ist das vorliegende, hauptsächlich auf den bescheidenen Aussagen der Privatklägerin
- 38 - basierende Beweisfundament - wie seitens der Verteidigung zutreffend moniert wird (vgl. Urk. 122 S. 50) - insgesamt zu schwach. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Aussageverhalten beider Par- teien (auch bezüglich der C._____ Aktien) weder in die eine noch in die andere Richtung zu überzeugen vermag. Bei der gegebenen Sach- und Beweislage geht es jedenfalls nicht an, einfach unbesehen auf die pauschalen Depositionen der Privatklägerin abzustellen, zumal die Verlässlichkeit ihrer Angaben dadurch, dass es sich bei den inkriminierten Vermögenswerten um am … Fiskus [aus G._____] vorbei in die Schweiz gebrachtes Schwarzgeld handeln könnte (darauf weisen zumindest die Umstände hin, dass die Privatklägerin in der Schweiz weder über ein eigenes Konto noch über ein Depot verfügte und zusätzlich auch keine Post direkt an ihren Wohnort zugestellt haben wollte; vgl. dazu Urk. 2/15), zusätzlich in Frage gestellt wird. 2.3.2. Dazu kommt, dass vorliegend völlig unklar ist, welche Vorstellung sich die Privatklägerin damals - im Zeitpunkt der Unterzeichnung des erwähnten Aus- lieferungsauftrages - darüber gemacht hat, wohin ihre gesamten Anteile genau ausgeliefert werden bzw. wer über das im Auftrag bezeichnete Depot verfügungs- berechtigt ist. Nachdem die Privatklägerin selber insbesondere nie erklärte, sie habe angenommen, die Aktien würden auf ein Depot der D1._____ AG übertra- gen, darf nicht zu Lasten des Beschuldigten auf eine solche Mutmassung abge- stellt werden. Bleibt aber letztlich ungewiss, wovon die Privatklägerin letztlich tat- sächlich ausgegangen ist, so fehlt es entsprechend an der nötigen Grundlage für einen Irrtum der Privatklägerin. 2.3.3. Wenn schliesslich zu Gunsten des Beschuldigten (wie unter Ziff. 2.3.1 oben ausgeführt) davon auszugehen ist, dass es bereits vor der Unterzeichnung des erwähnten Auslieferungsantrages Gespräche zwischen den Parteien gege- ben hatte und die Privatklägerin aufgeklärt war, so scheidet auch jegliche Arglist seitens des Beschuldigten selbstverständlich von vornherein aus.
3. Insgesamt bestehen hinsichtlich der C._____ Aktien ebenfalls unüber- windbare Zweifel am eingeklagten Sachverhalt, weshalb der Beschuldigte nach
- 39 - dem Grundsatz „in dubio pro reo“ auch vom Vorwurf des Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB freizusprechen ist. IV. Zivilansprüche Da der Sachverhalt nicht spruchreif ist, ist das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin (Urk. 28 S. 1 ff.) auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen (Art. 126 Abs. 2 lit. d StPO). V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 4'500.– anzusetzen. 2.1. Die erstinstanzliche Kostenaufstellung ist zu bestätigen (Dispositivziffer 5). 2.2. Was die zweitinstanzlichen Kosten betrifft, erfolgt die Auflage der Kos- ten und die Zusprechung einer Entschädigung im Berufungsverfahren gemäss Art. 428 StPO und Art. 436 StPO i.V.m. Art. 433 StPO in der Regel im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Verfahrensbeteiligten. 2.2.1. Die Kosten des ersten und zweiten Berufungsverfahrens (SB090312 und SB100406), je inklusive der amtlichen Verteidigung, sind auf die Gerichtskas- se zu nehmen, da es nicht den Parteien anzulasten ist, dass infolge der Rückwei- sungen durch das Bundesgericht weitere Berufungsverfahren durchgeführt wer- den mussten. 2.2.2. Während sich die Berufung des Beschuldigten gegen das gesamte vorinstanzliche Urteil gerichtet hat, erfolgte die Berufung der Privatklägerin nur im Zivilpunkt. Der Beschuldigte ist mit seinem Antrag auf Freispruch zweitinstanzlich vollumfänglich durchgedrungen. Nachdem die Verfahrenskosten nicht durch die Anträge der Privatklägerin zum Zivilpunkt verursacht worden sind, rechtfertigt es sich, von einer Kostenauflage an die Privatklägerin gemäss Art. 427 Abs. 1 StPO
- 40 - abzusehen. Damit sind auch die Kosten für das (dritte) Berufungsverfahren, inklu- sive derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen.
3. Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen, so hat sie nach Art. 429 Abs. 1 StPO Anspruch auf (a) Entschädigung ihrer Aufwendun- gen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte und (b) Entschädi- gung der wirtschaftlichen Einbusse, die aus ihrer notwendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind. Art. 432 Abs. 1 StPO hält sodann fest, dass die obsiegende beschuldigte Person gegenüber der Privatklägerschaft Anspruch auf angemessene Entschädigung für die durch die Anträge zum Zivilpunkt verursach- ten Aufwendungen hat. 3.1. Aus den Akten geht hervor, dass der Beschuldigte erst mit Wirkung ab dem 14. Oktober 2008 amtlich und davor - vom 8. August 2007 bis zum 17. Sep- tember 2008 - erbeten verteidigt war (vgl. Urk. 37 und Urk. 33/1-4). Da die Auf- wendungen der Verteidigung in der Zeit bis zum 17. September 2008 praktisch ausschliesslich den Strafpunkt (und nicht die erst anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 10. September 2009 konkretisierte Zivilforderung der Pri- vatklägerin) beschlagen, besteht kein Raum, um die Privatklägerin zu einer Ent- schädigung an den Beschuldigten zu verpflichten. 3.2.1. Gemäss der vom Verteidiger eingereichten Kostennote belaufen sich die Aufwendungen für die erbetene Verteidigung auf insgesamt Fr. 42'297.– inkl. Mehrwertsteuer (vgl. Urk. 31 und Urk. 33/1-4). Angesichts der grossen tatsächli- chen, wirtschaftlichen und rechtlichen Komplexität des vorliegenden Verfahrens ist es angezeigt, den Rechtsvertreter des Beschuldigten für die erbetene Verteidi- gung mit Fr. 42'297.– (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädi- gen. 3.2.2. Schliesslich ist dem Beschuldigten persönlich für die von ihm aus dem untersuchungsrichterlichen und den gerichtlichen Verfahren entstandenen Kosten und Umtriebe eine Entschädigung im Sinne von Art. 429 Abs. 1 StPO von Fr. 3'000.– aus der Gerichtskasse zuzusprechen.
- 41 -
4. Ausgangsgemäss bleibt für die Zusprechung einer Entschädigung an die Privatklägerin kein Raum (vgl. Art. 433 Abs. 1 StPO e contrario). Das Gericht erkennt:
1. Der Beschuldigte A._____ wird vollumfänglich freigesprochen.
2. Die Schadenersatzforderung der Privatklägerin wird auf den Weg des Zivil- prozesses verwiesen.
3. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 5) wird bestätigt.
4. Die Kosten des ersten und zweiten Berufungsverfahrens (SB090312 und SB100406), einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4’500.–. Über die weiteren Kosten stellt die Obergerichtskasse Rechnung.
6. Die Kosten des (dritten) Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
7. Der Rechtsvertreter des Beschuldigten wird für die erbetene Verteidigung (Zeitraum 8. August 2007 bis zum 17. September 2008) mit Fr. 42'297.– (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.
8. Dem Beschuldigten persönlich wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.– aus der Gerichtskasse zugesprochen.
- 42 -
9. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − den Vertreter der Privatklägerschaft im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerschaft − die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis sowie hernach in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − den Vertreter der Privatklägerschaft im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerschaft − die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils − die Kantonspolizei Zürich, KIA-ZA, mit separatem Schreiben (§ 34a POG).
10. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
- 43 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 8. Dezember 2011 Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter Dr. Schätzle lic. iur. Aardoom