SB110317

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr. SB110317-O/U/eh Mitwirkend: die Oberrichter lic.iur. P. Marti, Vorsitzender, lic.iur. R. Naef und Ersatzoberrichter lic.iur. E. Leuenberger sowie die juristische Sekretärin lic. iur. C. Semadeni Urteil vom 25. August 2011 in Sachen Staatsanwaltschaft See/Oberland, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. J. Vollenweider, Anklägerin und Appellantin gegen A._____, Angeklagter und Appellat verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ betreffend Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit etc. Berufung gegen ein Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Hinwil vom 21. Oktober 2010 (GG100036)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 20.Juli 2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 12). Entscheid der Vorinstanz: (Urk. 36 S. 13ff.) "Der Einzelrichter verfügt:

1. Auf die Anklage betreffend Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 SVG wird nicht eingetreten.

2. (Mitteilung)

3. (Rechtsmittel) Der Einzelrichter erkennt:

1. Der Angeklagte ist schuldig des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall im Sinne von Art. 92 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 und 3 SVG.

2. Der Angeklagte wird vom Vorwurf der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG freigesprochen.

3. Der Angeklagte wird bestraft mit einer Busse von Fr. 800.–.

4. Bezahlt der Angeklagte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen.

5. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'200.– angesetzt.

6. Die Kosten werden dem Angeklagten auferlegt.

7. (Mitteilung)

8. (Rechtsmittel)"

- 3 - Berufungsanträge:

a) der Anklagebehörde (schriftlich; Urk. 42 resp. Urk. 32 S. 2)

1. Der Beschuldigte sei schuldig zu sprechen der Vereitelung von Mass- nahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG.

2. Der Beschuldigte sei zu bestrafen mit einer Geldstrafe von 30 Tagess- ätzen zu Fr. 200 (entsprechend Fr. 6'000) und mit einer Busse von Fr. 1'500.

3. Dem Beschuldigten sei der bedingte Strafvollzug zu gewähren unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren.

b) des Verteidigers des Angeklagten (schriftlich; Urk. 53) "Es sei die Berufung der STA abzuweisen, die Kosten der zweiten Instanz seien auf die Staatskasse zu nehmen, und es sei dem Angeklagten für die- ses Verfahren eine angemessene Entschädigung zuzusprechen." Das Gericht erwägt:

1. Prozessuales 1.1. Per 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) in Kraft getreten. Gemäss Art. 453 Abs. 1 StPO werden Rechtsmittel gegen Entscheide, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt worden sind, nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen Behörden beurteilt. Dem- nach sind vorliegend als Prozessrecht die Zürcher Strafprozessordnung

- 4 - (StPO/ZH; LS 321) sowie das Zürcher Gerichtsverfassungsgesetz (GVG/ZH; LS 211.1) anwendbar. 1.2. Mit Entscheid des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Hinwil vom

21. Oktober 2010 wurde auf die Anklage der Staatsanwaltschaft See / Oberland betreffend Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 in Verbin- dung mit Art. 31 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG) nicht eingetreten. Der Angeklagte A._____ wurde indes des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall im Sinne von Art. 92 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 und 3 SVG schuldig gesprochen und mit einer Busse von Fr. 800.– bestraft. Die Ersatzfrei- heitsstrafe bei schuldhaftem Nichtbezahlen der Busse wurde auf 8 Tage festge- setzt. Vom Vorwurf der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG wurde der Angeklagte freige- sprochen. 1.3. Gegen diesen Entscheid vom 21. Oktober 2010 erhob die Staatsanwalt- schaft See/Oberland mit Eingabe vom 28. Februar 2011 (Urk. 29) und mithin rechtzeitig (Urk. 28) Berufung. Fristgerecht erfolgten am 10. März 2011 die Beanstandungen unter dem Titel der "Berufungserklärung" (Urk. 32). Die Staats- anwaltschaft ging dabei wohl fälschlicherweise von der Anwendbarkeit der Schweizerischen Strafprozessordnung aus (Hinweis auf Art. 399 ff. StPO; vgl. vorstehend Ziff. 1.1.). Mit der Eingabe vom 10. März 2011 beschränkte die Staatsanwaltschaft ihre Berufung auf den Freispruch vom Vorwurf der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG und die Bemessung der Strafe (Urk. 32 S. 1 Ziffer 1.). Beweisanträge stellte die Staats- anwaltschaft keine (Urk. 32 S. 2 Ziffer 2. bzw. Urk. 42). 1.4. Der Angeklagte seinerseits hat kein Rechtsmittel gegen den vorinstanzlichen Entscheid ergriffen (Prot. II S. 5). Unter dem 6. Juni 2011 liess er den Antrag stellen, sein Vater sei als Zeuge einzuvernehmen (Urk. 44 S. 1). Auf diesen Beweisergänzungsantrag ist nachstehend einzugehen (vgl. Ziff. 2.3.3.).

- 5 - 1.5. Dementsprechend ist festzustellen, dass der vorinstanzliche Entscheid wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: Der Einzelrichter verfügt:

1. Auf die Anklage betreffend Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 SVG wird nicht eingetreten.

2. (Mitteilung)

3. (Rechtsmittel) Der Einzelrichter erkennt:

1. Der Angeklagte ist schuldig des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall im Sinne von Art. 92 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 und 3 SVG.

2. ......

3. .......

4. .......

5. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'200.– angesetzt.

6. Die Kosten werden dem Angeklagten auferlegt.

7. (Mitteilung)

8. (Rechtsmittel)

2. Sachverhalt und rechtliche Würdigung 2.1. Die Vorinstanz hat die massgebenden theoretischen und rechtlichen Grund- lagen zum Tatbestand der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit aufgezeigt (Urk. 36 S. 8 f. Ziffer 5.3.), das braucht im Berufungs- entscheid nicht wiederholt zu werden (§ 161 GVG/ZH).

- 6 - 2.2. Mit der Vorinstanz (Urk. 36 S. 9 Ziffer 5.4.) ist davon auszugehen, dass der Angeklagte aufgrund der Kollision mit der Notrufsäule zur unverzüglichen Meldung an die Polizei verpflichtet gewesen wäre und ihm eine solche Meldung unmittelbar nach dem Unfall auch ohne Weiteres möglich gewesen wäre. Die Vo- rinstanz geht jedoch davon aus, dass bei objektiver Betrachtung der gesamten Umstände eine Blutprobe respektive eine Atemalkoholprobe nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit angeordnet worden wäre (a.a.O.). 2.3. Erforderlich zur Erfüllung des Tatbestandes der Vereitelung von Mass- nahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit ist, dass bei objektiver Betrachtung aller Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe angeordnet hätte. Zu den massgebenden Umständen gehören der Unfall als solcher (Art, Schwere, Hergang), der Zustand des Fahrzeuglenkers und dessen Verhalten vor, während und nach dem Unfall bis zu dem Zeitpunkt, an dem die Meldung spätestens hätte erfolgen müssen (Urteil des Bundesgerichtes 6S.359/2005 vom 22. Dezember 2006 E. 2.2.). Die Unterlassung der Unfall- meldung als solche, welche allenfalls ein Indiz für den Vereitelungswillen des Lenkers sein mag, hat ausser Betracht zu bleiben; denn zu prüfen ist ja gerade, ob sich der Angeklagte durch die Vermeidung des Kontakts mit der Polizei einer Blutprobe, die sehr wahrscheinlich angeordnet worden wäre, entzogen habe (Urteil des Bundesgerichtes 6S.359/2005 vom 22. Dezember 2006 E. 2.2. und Hinweis auf BGE 114 IV 148 E. 2). Der zur Erfüllung des subjektiven Tatbestan- des erforderliche (Eventual-)Vorsatz ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Fahrzeuglenker die die Meldepflicht sowie die die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe begründenden Tatsachen kannte und die Unter- lassung der gesetzlich vorgeschriebenen und ohne Weiteres möglichen Meldung vernünftigerweise nur als Inkaufnahme der Vereitelung einer Blutprobe gewertet werden kann (BGE 131 IV 36 E. 2.2.1. zum neuen Recht mit Hinweisen auf die ältere Rechtsprechung). 2.3.1. Für die Anordnung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit spricht im vorliegenden Fall einerseits der Zeitpunkt des Unfalles. Der Unfall hat sich in der Nacht um ca. 23.30 Uhr ereignet, einer Zeit, zu welcher gewöhnlich

- 7 - Fahrzeuglenker vom Ausgang nachhause zurückkehren (vgl. Urteile des Bundes- gerichtes 6S.412/2004 vom 16. Dezember 2005 E. 2.4.1. und 6S.275/2006 vom

5. September 2006 E. 4.4.). Andererseits spricht für eine Einschränkung der Fahrfähigkeit des Angeklagten, dass sich die doch recht heftige Kollision mit der Notrufsäule auf einem übersichtlichen Streckenstück mit einer nur leichten weit- läufigen Linkskurve ereignet hat (vgl. Urk. 2 S. 1). 2.3.2. Gegen die Anordnung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähig- keit spricht grundsätzlich der Umstand, dass der Angeklagte - davon muss mit der Vorinstanz (Urk. 36 S. 10 Absatz 2) zu Gunsten des Angeklagten ausgegangen werden - vor dem Unfall keinen Alkohol konsumiert hatte. Mithin ist davon auszu- gehen, dass der Angeklagte im Unfallzeitpunkt weder nach Alkohol roch, noch ei- ne unsichere Sprache hatte oder fahrige Bewegungen ausführte (BGE 109 IV 137 E. 3a). Auch allfällige Fragen nach vorgängigem Alkoholkonsum hätte der Ange- klagte in guten Treuen verneinen können. Direkte Anzeichen für eine Angetrunkenheit bestanden im Tatzeitpunkt mithin nicht. Der Umstand alleine, dass der Angeklagte vor dem Unfall keinen Alkohol konsu- miert hatte, schliesst allerdings die Anordnung von Massnahmen nicht aus. Mas- sgebend ist einzig, ob objektive Anzeichen von Angetrunkenheit vorlagen (Urteil des Bundesgerichtes 6S.275/2006 vom 5. September 2006 E. 4.3.). Dabei kommen jegliche Indizien in Frage, die einen entsprechenden Verdacht begründen können. Unverdächtig ist auch der Verlauf des Abends und der angebrochenen Nacht vor dem inkriminierten Unfall. Der Angeklagte brach nicht von einem Restaurant- oder Dancingbesuch auf (vgl. bspw. Urteil des Bundesgerichtes 6B_716/2008 vom

2. April 2009 E. 2.4.). Vielmehr hatte der Angeklagte bei einer Bekannten einen Film angeschaut (Urk. 7 S. 2; Urk. 8 S. 2). Gemäss den glaubhaften Aussagen der als Zeugin einvernommenen B._____ war der Angeklagte beim Aufbruch zur inkriminierten Fahrt in guter Verfassung und machte keinen müden Eindruck (Urk. 8 S. 2).

- 8 - Vor dem Unfall waren die Strassenverhältnisse gemäss glaubhaften und nicht widerlegten Angaben des Angeklagten nicht optimal, es regnete stark und die Fahrbahn war nass (Urk. 5 S. 1 und Urk. 7 S. 4). Zudem war die Sicht durch den Regen bedingt schlecht (Urk. 3 S. 3 Antwort 18; Urk. 52 S. 8). Der Angeklagte fuhr vor dem Unfallereignis mit einer Geschwindigkeit von 90 km/h (Urk. 7 S. 4 und Urk. 3 S. 3 Antwort 18). Gemäss seinen glaubhaften Angaben sei er wegen misslichen Witterungsverhältnisse nicht mit der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h gefahren. Selbst die Anklage geht davon aus, dass beim Autostrassen-Kilometer 18.000 ein Fuchs auf die Autostrasse rannte und der Angeklagte diesem Fuchs ausweichen wollte (Urk. 12 S. 2 Mitte). Lediglich am Rande sei hier erwähnt, dass die persön- lichen Erfahrungen des Ermittlungsbeamten mit Füchsen nicht beweisbildend sein können (Urk. 3 S. 3 Vorhalt 14). Es ist im Gegenteil notorisch, dass Wildtiere bei Blendung durch Fahrzeuglichter dazu tendieren, einfach stehen zu bleiben. Folgt man den Ausführungen des Angeklagten, ist er aufgrund des plötzlich ausge- führten Ausweichmanövers mit seinem Fahrzeug ins Schleudern geraten. Das ist nicht unglaubhaft und deckt sich durchaus mit der Lebenserfahrung. Es ist allgemein bekannt, dass sich die Aquaplaninggefahr bei Geschwindigkeiten über 80 km/h deutlich erhöht. Das Unfallgeschehen kann also durchaus auf die tückischen Strassenverhältnisse zurückgeführt werden; vergleichbar mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu winterlichen Strassenverhältnissen (BGE 109 IV 137 E. 3a und Urteil des Bundesgerichtes 6B_168/2009 = RStrS 2009 Nr. 629). Das Unfallgeschehen lässt sich mithin durch die damals herrschenden Strassen- verhältnisse, die Geschwindigkeit des Fahrzeugs und das plötzliche Auftauchen eines Wildtieres erklären. Die Verteidigung wies deshalb korrekterweise darauf hin, dass der von der Staatsanwaltschaft angeführten Leitentscheid (BGE 120 IV 73 E. 2b) auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar ist (Urk. 53 S. 4).

- 9 - Die "Über"-Reaktion des Angeklagten auf das plötzliche Auftauchen eines Wild- tieres mag kausal für das Unfallgeschehen gewesen sein, jedenfalls ergeben sich aber daraus keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der Konzentrations- und Reaktionsfähigkeit (BGE 120 IV 73 E. 2b am Ende und 6S.275/2006 vom

5. September 2006 E. 4.4.). Ebenso wenig gibt es Anhalte für eine verlangsamte Reaktion oder Fehleinschätzung der Situation durch den Angeklagten, was alkoholtypisch wäre (Urteil des Bundesgerichtes 6S.412/2004 vom 16. Dezember 2005 E. 2.4.1.). 2.3.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Unfallgeschehen zwar aus- sergewöhnlich war, einen beträchtlichen Sachschaden hinterliess und zu später Stunde erfolgte. Der Angeklagte hätte aber vor Ort eine plausible Erklärung für den Unfall geben können. Bei einer Befragung des Angeklagten vor Ort hätte die Polizei in Erfahrung bringen können, dass der Angeklagte vor der Unfallfahrt keinen Alkohol oder Drogen konsumiert gehabt hatte und nicht einschlägig vorbestraft ist (vgl. dazu Entscheid des Bundesgerichtes 6S.359/2005 vom

22. Dezember 2006 E. 3.3.). Der Angeklagte hätte keinerlei Alkoholsymptome aufgewiesen. Die Reaktionsfähigkeit des Angeklagten wäre vorhanden gewesen und Anhalte für Wahrnehmungsstörungen hätten gefehlt. Vor diesem Hintergrund musste es damals naheliegen, dass der Unfall auf einen nachvollziehbaren Fahr- fehler des Angeklagten - der die Fahrprüfung im Übrigen erst am 3. April 2003 bestanden hatte - zurückzuführen war. Bei dieser Ausgangslage bestand keine objektive Veranlassung zur Anordnung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit des Angeklagten. Die vom Angeklagten beantragte Beweis- ergänzung im Berufungsverfahren ist damit obsolet. Mit der Vorinstanz ist der Angeklagte deshalb vom Vorwurf der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit freizusprechen (vgl. Urk. 36 S. 10). 2.3.4. Nicht verschwiegen sei allerdings, dass aufgrund des Aussageverhaltens des Angeklagten bezüglich der Tatsache, dass er am Morgen am Arbeitsplatz gewahr wurde, dass sich die Polizei allenfalls doch für einen allfälligen Alkohol-

- 10 - konsum interessiert hätte, er dann aber - weil ihn sein Chef nicht von der Arbeit dispensiert habe - erst um die Mittagszeit herum zur Polizei gegangen sei, ein untauglicher Versuch diskutabel wäre, doch ist dies so nicht eingeklagt. weshalb sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.

3. Strafzumessung 3.1. Die erstinstanzliche Strafzumessung wurde nur im Zusammenhang mit einem erweiterten Schuldspruch beanstandet (Urk. 32 S. 3f. Ziffer 2. und 3.; Prot. II S. 6). Auch heute wurde bestätigt, dass der Angeklagte die vorinstanzliche Strafzumessung akzeptiere (Urk. 53 S. 2). Nachdem es beim erstinstanzlichen Schuldspruch bleibt, kann bezüglich der Strafzumessung abschliessend auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 36 S. 10 f. Ziffern III.1.–4.; § 161 GVG/ZH). 3.2. Dementsprechend ist der Angeklagte mit einer Busse von Fr. 800.– zu bestrafen. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhaftem Nichtbezahlen der Busse ist auf 8 Tage festzusetzen.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Die Staatsanwaltschaft unterliegt mit ihren Anträgen vollumfänglich. Dem- entsprechend sind die Kosten des Berufungsverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 396a StPO/ZH). 4.2. Die Verteidigung gab anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung ihre Aufwendungen und Barauslagen zu Protokoll (vgl. Prot. II S. 6). Dem Angeklagten ist dementsprechend für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'314.30 (inkl. 8% Mehrwertssteuer) aus der Gerichtskasse zuzusprechen.

- 11 - Das Gericht beschliesst:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom

21. Oktober 2010 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Der Einzelrichter verfügt:

1. Auf die Anklage betreffend Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 SVG wird nicht eingetreten.

2. (Mitteilung)

3. (Rechtsmittel) Der Einzelrichter erkennt:

1. Der Angeklagte ist schuldig des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall im Sinne von Art. 92 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 und 3 SVG.

2. ......

3. .......

4. .......

5. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'200.– angesetzt.

6. Die Kosten werden dem Angeklagten auferlegt.

7. (Mitteilung)

8. (Rechtsmittel)"

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv sowie in voll- ständiger Ausfertigung gemäss nachfolgendem Urteil.

- 12 - Das Gericht erkennt:

1. Der Angeklagte A._____ wird vom Vorwurf der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG freigesprochen.

2. Der Angeklagte wird bestraft mit einer Busse von Fr. 800.–.

3. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Angeklagte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen.

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen.

5. Dem Angeklagten wird für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädi- gung von Fr. 1'314.30 für anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zugesprochen.

6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten(übergeben) − die Staatsanwaltschaft See / Oberland in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft See / Oberland sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechts- mittel an − die Vorinstanz − an das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, Abteilung Administrativmassnahmen, 8090 Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 38

- 13 -

7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Strafkammer Der Vorsitzende: Die juristische Sekretätin: Oberrichter lic. iur. P. Marti lic. iur. C. Semadeni