SB110250, Vernachlässigung der Unterhaltspflichten

Erwägungen (14 Absätze)

E. 1 Am 23. Februar 2011 verurteilte der Einzelrichter am Bezirksgericht Zü- rich, 10. Abteilung, den Beschuldigten wegen Vernachlässigung der Unterhalts- pflichten im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB und bestrafte ihn mit 4 Monaten Frei- heitsstrafe, wobei der Vollzug nicht aufgeschoben wurde (Urk. 75 S. 22).

E. 1.1 Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kostenregelung vollumfänglich zu bestätigen (Art. 428 Abs. 3 StPO).

- 21 -

E. 1.2 Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Mass- gabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt grundsätzlich mit seiner Berufung, da der Schuldpunkt bestätigt wird und sich nur in Bezug auf die Sanktionsart eine Änderung ergibt. Somit hat der Beschuldigte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Kosten der amt- lichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Hinsicht- lich des entsprechenden Rückanspruchs des Kantons gegenüber dem Beschul- digten gilt Art. 135 Abs. 4 StPO.

E. 1.3 Die Vorinstanz hat den Strafrahmen unter Berücksichtigung von Art. 217 Abs. 1 StGB zwischen einem bis 360 Tagessätzen Geldstrafe richtig dargestellt und die Grundsätze der Strafzumessung unter Hinweis auf Art. 47 ff. StGB zutref- fend wiedergegeben. Des Weiteren hat die Vorinstanz die massgeblichen Straf- zumessungskriterien zutreffend und umfassend gewürdigt. Eine marginale Kor- rektur der vorinstanzlichen Erwägungen drängt sich insofern auf, als entgegen der Auffassung der Vorinstanz der Beschuldigte wie vorstehend dargelegt nicht we- gen eventualvorsätzlicher, sondern wegen vorsätzlicher Tatbegehung schuldig zu sprechen ist. Freilich kann jedoch dieser Umstand, gestützt auf den in Art. 391 Abs. 2 StPO verankerten Grundsatz des Verschlechterungsverbots, keine Aus-

- 15 - wirkung zum Nachteil des Beschuldigten zeitigen. Zudem ist zu korrigieren, dass der Deliktsbetrag mit Fr. 31'500.– tiefer ist als von der Vorinstanz angenommen, da der Deliktszeitraum gemäss Anklage Dezember 2008 bis August 2009 betrifft und somit nicht 21, sondern nur 9 Monate relevant sind (vgl. Urk. 75 S. 18 und Urk. 51 S. 2). Insofern die Verteidigung sinngemäss geltend macht, das Nachtatverhalten des Beschuldigten sei bei der Strafzumessung gar nicht, oder nicht in ausrei- chendem Masse zu Gunsten des Beschuldigten berücksichtigt worden, ist dazu folgendes zu sagen: Wie sich der tabellarischen Zusammenstellung der Zahlun- gen des Beschuldigten an die Geschädigte entnehmen lässt, werden die Unter- haltsbeiträge seit dem 1. Juni 2010 mittels Dauerauftrag …. direkt an die Gesuch- stellerin überwiesen (Urk. 48/1 S. 1). Offenbar konnte sich der Beschuldigte erst rund 10 Monate nach Einleitung des Strafverfahrens dazu entschliessen, seinen Unterhaltsverpflichtungen mittels Erteilung eines Dauerauftrages nachzukommen. Die Argumentation der Verteidigung, wonach der Beschuldigte nach entspre- chender Rechtsauskunft den Zahlungsauftrag erteilt habe, beschönigt sein Ver- halten in erheblichem Masse. Einerseits hatte der Beschuldigte den Verteidiger nämlich bereits am 25. Januar 2010 mandatiert und danach immerhin nochmals vier Monate bis zur Erteilung des Dauerauftrages verstreichen lassen und ande- rerseits fand in dieser Sache bereits am 11. November 2009 eine erste Hauptver- handlung vor Bezirksgericht statt (Prot. I S. 3 ff.). Zwar wurde das betreffende Ur- teil mit Beschluss der I. Strafkammer des hiesigen Gerichts vom 8. Juni 2010 auf- gehoben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen (Urk. 43), dennoch aber hätte sich der Beschuldigte bei entsprechender Einsicht bereits viel früher um die Einhaltung seiner gerichtlich festgestellten Unterhaltsverpflichtun- gen kümmern können und müssen. Dass er schliesslich erst im Juni 2010 seiner Bank einen Dauerauftrag erteilt hat, ist viel eher im Kontext des hängigen Straf- verfahrens und unter dem Eindruck der drohenden Freiheitsstrafe als in einem einsichtigen und reuigen Verhalten des Beschuldigten zu sehen. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang ebenfalls auf sein uneinsichtiges und renitentes Ver- halten während der Untersuchung, an den Hauptverhandlungen vom

11. November 2009 und 23. Februar 2011 sowie an der heutigen Berufungsver-

E. 1.4 Nachdem sich vorliegend die Frage stellt, ob das deliktische Verhalten des Beschuldigten mit einer Geldstrafe oder gegebenenfalls mit einer kurzen Freiheitsstrafe zu sanktionieren ist - eine mehr als viermonatige Freiheitsstrafe kommt allein schon wegen des Verbots der reformatio in peius nicht in Frage -, sind vorab die Voraussetzungen gemäss Art. 41 Abs. 1 StGB zu prüfen. Auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten kann das Gericht demnach nur erkennen, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach Art. 42 StGB nicht gegeben sind und zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann (Abs. 1). Mit der Bestimmung von Art. 41 StGB hat der Gesetzgeber für Strafen bis zu sechs Monaten eine ge- setzliche Prioritätsordnung zugunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen ein- geführt (BGE 134 IV 82 E. 4.1 S. 84 mit Hinweis auf GORAN MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 41 StGB N. 11/38). Da- hinter steckt das zentrale Anliegen des reformierten Sanktionenrechts, die sozial desintegrierenden kurzen Freiheitsstrafen möglichst zurückzudrängen (vgl. BGE 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101 m.w.H). Eine unbedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten kommt nach neuem Recht somit nur noch ausnahmsweise in Betracht. Sie ist nach Art. 41 StGB nur möglich, wenn ein bedingter Aufschub nicht möglich und gleichzeitig der Vollzug von Arbeits- oder Geldstrafen nicht zu erwarten ist. Dies ist nachfolgend zu prüfen.

E. 1.5 Das Gericht schiebt den Vollzug gemäss Art. 42 StGB in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Abs. 1). Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbe- dingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Abs. 2). Der Beschuldigte wurde

E. 1.6 Nachdem vorstehend dargelegt wurde, dass die Vorinstanz dem Be- schuldigten zutreffend eine ungünstige Legalprognose gestellt hat, stellt sich zu- nächst die Frage, ob als Sanktionsart vorliegend gemeinnützige Arbeit angeord- net werden könnte. Dazu führte der Vorderrichter aus, da der bereits 72-jährige Beschuldigte Analphabet sei und insbesondere aufgrund seines Verhalten anläss- lich der bezirksgerichtlichen Hauptverhandlungen vom 11. November 2009 und

E. 1.7 Als Sanktionen kommen daher noch die unbedingte Geldstrafe oder subsidiär die unbedingte kurze Freiheitsstrafe in Betracht. Auf eine kurze Frei- heitsstrafe darf bekanntlich nur dann erkannt werden, wenn der Vollzug der Geld- strafe voraussichtlich nicht möglich ist (Art. 41 Abs. 2 StGB). Diesbezüglich führt die Vorinstanz aus, eine Geldstrafe könne nicht vollzogen werden, weil das ge- samte Vermögen des Beschuldigten mit einer Verfügungssperre belegt sei und er zur Zeit ein äusserst bescheidenes Einkommen von der Asylfürsorge im Betrag

- 18 - von Fr. 700.– pro Monat erhalte. Damit in Bezug auf die Vollstreckung einer Geld- strafe eine Prognose gestellt werden kann, muss vorab die voraussichtliche Geld- strafe in den Grundzügen feststehen. Die Anzahl und die Höhe der Tagessätze sind in Anwendung von Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB festzusetzen. Erst aufgrund der so festgelegten Geldstrafe kann einen konkrete Vollstreckungsprognose gestellt werden. Fällt sie ungünstig aus, muss auf eine kurze Freiheitsstrafe erkannt wer- den (BGE 134 IV 60 S. 79). Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, ist die Vorinstanz richtigerweise zum Schluss gekommen, das Verschulden des Beschuldigten wiege nicht mehr leicht. Damit ist grundsätzlich eine Sanktion im untersten Drittel des ordentlichen Strafrahmens anzusiedeln. Unter Berücksichtigung der Täterkomponente, insbe- sondere der diversen Vorstrafen des Beschuldigten, erweist sich die von der Vo- rinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von vier Monaten grundsätzlich als angemes- sen und ist nicht zu beanstanden. Entsprechend einer Freiheitsstrafe von vier Monaten läge die Anzahl Tagessätze bei 120. Die Höhe des Tagessatzes richtet sich nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeit- punkt des Urteils, namentlich nach Einkommen, seinem Lebensaufwand, allfälli- gen Familien- und Unterstützungspflichten und nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Ausgangspunkt für die Tagessatzberechnung ist das Ein- kommen, welches dem Täter durchschnittlich an einem Tag zufliesst. Abzuziehen ist, was gesetzlich geschuldet ist, oder dem Täter wirtschaftlich nicht zufliesst. Ausserdem ist das Nettoeinkommen um die Unterhalts- und Unterstützungsbei- träge zu reduzieren, soweit der Verurteilte ihnen tatsächlich nachkommt (BGE 134 IV 68 ff.). Der Beschuldigte ist nicht erwerbstätig und erhält von der Asylfür- sorge sowie der AHV im Monat ein Betrag von circa Fr. 800.– zur Deckung seines täglichen Bedarfs. Darüber hinaus hat er kein verfügbares Einkommen. Sowohl Miete als auch Krankenkasse werden allerdings zusätzlich von der Asylfürsorge bezahlt (Urk. 84 S. 5 f.; Prot. II S. 11). Wohl ist der Beschuldigte vermögend, doch wurde ihm bekanntlich die Verfügungsmacht über dieses Vermögen einstweilen entzogen.

- 19 - Das Bundesgericht hat festgehalten, dass die Geldstrafe grundsätzlich auch einem Mittellosen zur Verfügung stehen müsse (BGE 134 IV 60 E. 5.4). Der vom Bundesgericht im Urteil vom 13. Juli 2010 (BGer 6B_610/2009 E. 1.5) festgelegte Minimal-Tagessatz von Fr. 10.– ist für Personen mit niedrigsten Einkommen vor- gesehen (z.B. abgewiesene Asylbewerber, welche Fr. 60.– pro Woche erhalten). Da dem Beschuldigten circa Fr. 800.– monatlich zur Verfügung stehen und ihm Miete und Krankenkasse zusätzlich bezahlt werden, ist er nicht mit solchen Per- sonen gleichzusetzen. Somit erscheint es im vorliegenden Fall als angemessen, die Höhe des Tagsatzes auf Fr. 30.– festzusetzen, wie dies auch durch die Ver- teidigung beantragt wird (Prot. II S. 3). Damit ergäbe sich im vorliegenden Fall ei- ne Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.–. Bezüglich dieser Geldstrafe im Totalbetrag von Fr. 3'600.– ist nun eine Vollstreckungsprognose im Sinne von Art. 41 Abs. 1 StGB zu stellen. Bei der Abschätzung der Vollzugschancen sind an erster Stelle die Voll- zugsmodalitäten zu berücksichtigen. Zwar sind für die Festlegung und Erstre- ckung von Zahlungsfristen (Art. 35 Abs. 1 StGB) sowie die Anordnung der soforti- gen Zahlung oder Sicherheitsleistung (Art. 35 Abs. 2 StGB) die Vollzugsbehörden zuständig. Gleichwohl müssen die Gerichte im Rahmen des Prognoseurteils auf den zu erwartenden Vollzug vorausblicken, um die Vollzugschancen abschätzen zu können. Dabei ist zu beachten, dass der Vollzug der Geldstrafe in erster Linie durch freiwillige Zahlung erfolgen soll. Erst bei Nichtbezahlung innert Frist wird die Geldstrafe auf dem Weg der Betreibung vollstreckt, wenn davon ein Ergebnis zu erwarten ist (vgl. Art. 35 Abs. 3 und Art. 36 Abs. 1 StGB) (BGE 134 IV 60 E. 8.3). Aufgrund der gegebenen Aktenlage ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte sich zwar einschränken müsste, um eine verhängte Geldstrafe im Umfang von Fr. 3'600.– zu bezahlen. Zumindest eine Zahlung in Raten erscheint jedoch nicht von vornherein als aussichtslos. Der Beschuldigte ist somit zu einer Geldstrafe zu verurteilen.

2. Der Beschuldigte wurde mit Strafmandat des Untersuchungsrichteramts IV Berner Oberland, Thun, vom 24. März 2010, wegen Vergehens gegen das Ausländergesetz (Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung) zu einer bedingten Geldstra-

- 20 - fe von 10 Tagessätzen zu Fr. 20.– verurteilt (Urk. 78 S. 2). Da die heute zu beur- teilenden Tathandlungen von Dezember 2008 bis August 2009 vor jener Verurtei- lung erfolgt sind, ist zu prüfen, ob gestützt auf Art. 49 Abs. 2 StGB eine Zusatz- strafe zu jener Geldstrafe auszufällen ist. Bedingung für eine Zusatzstrafe ist, dass die Voraussetzungen der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Die Bildung einer Gesamtstrafe und somit die Anwendung des Asperationsprin- zips ist somit nur bei mehreren gleichartigen Strafen möglich. Dies ist vorliegend der Fall. Dabei ist die Strafe in der Weise zu bemessen, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn seine strafbaren Handlungen gleichzeitig beur- teilt worden wären. Die Zusatzstrafe gleicht dabei die Differenz zwischen der ers- ten Einsatz- oder Grundstrafe und der hypothetischen Gesamtstrafe aus, die nach Auffassung des Richters bei Kenntnis der später beurteilten Straftat ausgefällt worden wäre (BGE 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 2.2 und 4.3.1 mit weite- ren Hinweisen). Die oben festgelegte Einsatzstrafe für die heute zu beurteilenden Taten von 120 Tagessätzen ist als schwerste Tat in Anwendung des Asperationsprinzips aufgrund der dem Strafmandat vom 24. März 2010 zugrunde liegenden Tat an- gemessen zu erhöhen. Daraus resultiert eine hypothetische Gesamtstrafe von 125 Tagessätzen Geldstrafe. Davon ist die durch das Untersuchungsrichteramt IV Berner Oberland ausgesprochene Geldstrafe von 10 Tagessätzen abzuziehen, was als Differenz die heute auszusprechende Zusatzstrafe von 115 Tagessätzen ergibt. Der Beschuldigte ist somit zu einer Geldstrafe von 115 Tagessätzen zu Fr. 30.– als Zusatzstrafe zum Strafmandat des Untersuchungsrichteramts IV Ber- ner Oberland, Thun, vom 24. März 2010, zu verurteilen.

3. Die auszusprechende Strafe ist mit Verweis auf die unter Ziffer 1.5 ausge- führten Gründe zu vollziehen. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

E. 2 Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte am 24. Februar 2011 un- eingeschränkt Berufung an und liess am 18. April 2011 seine schriftliche Beru- fungserklärung folgen (Urk. 71 und 76). Beweisanträge im Sinne von Art. 399 Abs. 2 lit. c StPO liess der Beschuldigte keine stellen.

E. 2.1 Die Vorinstanz hat den Beschuldigten verpflichtet, der Privatklägerin B._____ für die Kosten ihrer anwaltlichen Vertretung in der Untersuchung und vor Gericht eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 3'014.– (inklusive 7.6 bzw. 8.0 % MwSt) zu bezahlen. Im Berufungsverfahren lässt der Beschuldigte beantragen, der Geschädigten sei auch im Falle eines Schuldspruchs keine Pro- zessentschädigung zuzusprechen (Urk. 76; Prot. II S. 3).

E. 2.2 Die Privatklägerschaft hat gestützt auf Art. 433 Abs. 2 StPO gegenüber der beschuldigten Person Anspruch auf angemessene Entschädigung für ihre notwendigen Aufwendungen im Verfahren, wenn sie einerseits obsiegt (lit. a) oder andererseits, wenn die beschuldigte Person nach Art. 426 Abs. 2 StPO kosten- pflichtig ist (lit. b). Diese Ansprüche muss die Privatklägerschaft gegen die be- schuldigte Person bei der Strafbehörde anmelden, beziffern und belegen (Art. 433 Abs. 2 StPO). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, wird der Beschuldigte auf Antrag der Geschädigten wegen eines gegen sie gerichteten Deliktes schuldig gesprochen. Damit sind die Voraussetzungen von Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO zwei- felsfrei erfüllt. Entsprechend ist der Beschuldigte für die in diesem Verfahren not- wendigen Aufwendungen der Geschädigten entschädigungspflichtig. Den Umfang der Entschädigungspflicht hat die Vorinstanz mit zutreffender Begründung festge- legt, darauf kann verwiesen werden (Urk. 75 S. 21). Der Beschuldigte wird daher verpflichtet, der Privatklägerin B._____ für die Kosten ihrer anwaltlichen Vertre- tung in der Untersuchung und vor Bezirksgericht eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 3'014.– (inklusive 7.6 bzw. 8.0 % MwSt) zu bezahlen. Das erst-

- 22 - instanzliche Entschädigungsdispositiv (Ziffer 5) ist dementsprechend zu bestäti- gen. Das Gericht erkennt:

E. 2.3 Sofern sich der Beschuldigte auf den Standpunkt stellt, er sei Analpha- bet und mit dem schweizerischen Rechtssystem und den hiesigen Gepflogenhei- ten nicht vertraut, ist zunächst folgendes festzuhalten: Während der Beschuldigte nach eigenen Angaben seit dreissig Jahren in der Schweiz lebt (Prot. I S. 3) und angibt, seit 28 Jahren geschäftliche Kontakte mit der C._____ AG zu haben (Urk. 24/3), geht aus seinem F-Ausweis hervor, dass er am tt.mm.1998 (Urk. 19/2) in die Schweiz eingereist ist. Der Verteidiger führte in diesem Zusammenhang aus, sein Mandat unterhalte seit Ende der 70'er Jahre geschäftliche Beziehungen in

- 11 - die Schweiz (Prot. I S. 20; Prot. II S. 9). Wie die Vorinstanz vollkommen zu Recht ausführte, hat sich der Beschuldigte als durchaus gewiefter und erfolgreicher Ge- schäftsmann hierzulande etabliert und durch seine Tätigkeit im Edel- und Halb- edelsteinhandel sowie in der Gastronomie ein beachtliches Vermögen von zwi- schenzeitlich DM 4'000'000.– erwirtschaftet. Der Beschuldigte hat im Frühjahr 2004 die I._____ GmbH gegründet und hatte dort von Anfang an die Geschäfts- führung mit Einzelunterschrift inne (Urk. 2/5). In Anbetracht der dreissigjährigen Kontakte des Beschuldigten zur Schweiz, seiner langjährigen Wohnsitznahme in der Schweiz und seiner überdurchschnittlich erfolgreichen Geschäftstätigkeit, vermag das von der Verteidigung gezeichnete Bild eines allseits orientierungs- und hilflosen Analphabeten keineswegs zu überzeugen. Wohl ist aufgrund der gesamten Umstände und zu Gunsten des Beschuldigten davon auszugehen, dass er tatsächlich Analphabet ist. Dennoch ist es ihm offenkundig gelungen, sich mit Hilfe von "vielen Personen die ihm helfen" (Urk. 8 S. 3), sehr wohl wirtschaft- lich, aber auch gesellschaftlich zurecht zu finden. Insofern der Beschuldigte aus- führen lässt, er bekunde Mühe, sich an die mitteleuropäische Kultur anzupassen, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Beschuldigte hat die Schweiz aus freien Zügen und weil er der Überzeugung war, seiner Familie hier ein besseres Leben bieten zu können, zu seiner neuen Heimat gemacht (Prot. I S. 20). Entsprechend darf von ihm erwartet werden, dass er sich der hiesigen Gepflogenheiten annimmt und sich der geltenden Rechtsordnung unterwirft. Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschuldigte Kenntnis vom rechtskräf- tigen Gerichtsentscheid über die Nebenfolgen der Trennung von seiner Ehefrau hatte. Erstellt ist ferner, dass der Gesuchsteller Kenntnis von der Verfügungssper- re über seine von ihm gehaltenen Konti und Depots bei der "C._____ AG" in D._____ im Gesamtwert von Fr. 1'453'393.– hatte. Der Beschuldigte war in den eherechtlichen Verfahren vor Bezirks- und Obergericht anwaltlich vertreten und er verstand es durchaus, seinen Standpunkt in den diversen Verfahren mit Vehe- menz vertreten zu lassen. Dass ihm danach klar sein musste, dass er zur Bezah- lung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet war, steht ausser Zweifel. Der Beschul- digte hat zu keinem Zeitpunkt behauptet, sich nach rechtskräftiger Erledigung des Eheschutzverfahrens aktiv um die Einhaltung seiner familiären Verpflichtungen

- 12 - gekümmert zu haben. Entsprechende Fragen des vorinstanzlichen Richters be- antwortete der Beschuldigte überhaupt nicht, oder lediglich ausweichend (Urk. 65 S. 5 ff.). Auf die Frage, ob er denn davon ausgegangen sei, die C._____ bezahle die festgesetzten Unterhaltsbeiträge automatisch an die Geschädigte, gab er an, er wisse dies nicht, das sei gut möglich. Wer auf eine entsprechende Frage mit der Antwort reagiert "woher soll ich das wissen. Ich weiss nicht, was mit meinem Geld geschieht", macht deutlich, dass er sich explizit nicht um diese Frage ge- kümmert hat. Zieht man zudem in Betracht, dass der Beschuldigte in der Folge zweimal für ausstehende Unterhaltsbeiträge betrieben wurde (ND2 Urk. 2/5 und Urk. 2/7), so wird deutlich, dass ihm spätestens dann klar sein musste, dass seine Unterhaltszahlungen nicht automatisch von der Bank an die Geschädigte bezahlt wurden. Anstatt sich jedoch um seine Verpflichtungen zu kümmern, hat der Be- schuldigte in beiden Fällen Rechtsvorschlag erhoben. Damit hat er entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht nur in Kauf genommen, dass die Unterhaltsbeiträge nicht an die Geschädigte überwiesen wurden, sondern dies im Sinne eines direk- ten Vorsatzes geradezu angestrebt. Ob der Beschuldigte die angeordnete Verfü- gungssperre im Detail verstanden hat, oder nicht, kann deshalb offen bleiben. Entscheidend ist, dass er um seine Zahlungspflicht wissen musste und dieser auch nicht nachkam, als er sichere Kenntnis davon hatte, dass die Bank die Zah- lungen an die Geschädigte nicht automatisch auslöste. Dass der Beschuldigte zudem um seine Leistungsfähigkeit wissen musste, liegt auf der Hand. Einerseits ist erstellt, dass die ursprünglich durch den Einzelrichter angeordnete Verfü- gungssperre gerade auf die Intervention des Geschädigten hin durch die I. Zivil- kammer des hiesigen Obergerichts angepasst wurde (ND2 Urk. 2/4) und anderer- seits verfügte der Beschuldigte wie vorstehend unter Ziffer 2.1 ausgeführt, über ausreichende Barmittel, um seinen Verpflichtungen nachzukommen, was er auch wissen musste. Aufgrund der Anpassung der Verfügungssperre verfängt auch das Argument der Verteidigung nicht, die Kontosperre sei selbst der C._____ nicht ganz klar gewesen, weshalb eine mehrseitige Korrespondenz mit dem Bezirksge- richt Zürich nötig gewesen sei. Besagte Korrespondenz wurde vom 9. bis 24. April 2008 geführt (Urk. 86/1-4), somit zu einem Zeitpunkt vor der Präzisierung durch

- 13 - den Beschluss der I. Zivilkammer vom 4. Dezember 2008 (ND2 Urk. 2/4). Die an- gebliche Unklarheit war somit zum anklagerelevanten Zeitpunkt beseitigt. Damit ist zusammenfassend festzuhalten, dass der Beschuldigte in subjekti- ver Hinsicht tatbestandsmässig im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB handelte. Der anwaltlich vertretene Beschuldigte wusste um seine im obergerichtlichen Be- schluss vom 4. Dezember 2008 rechtskräftig festgehaltene Leistungspflicht. Ob- wohl er die notwendigen Barmittel zur Verfügung hatte und ihm spätestens nach Zustellung der Zahlungsbefehle klar sein musste, dass die Unterhaltsbeiträge nicht an die Geschädigte bezahlt wurden, hat er nichts unternommen, um seiner Verpflichtung nachzukommen. Sein Unterlassen kann daher nicht anders interpre- tiert werden, als dass er seiner Leistungspflicht willentlich nicht nachkommen woll- te.

E. 3 Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf die Anfechtung des vorinstanzli- chen Urteils und beantragte dessen Bestätigung. Auch verzichtete sie auf die Stellung von Beweisanträgen (Urk. 39).

E. 4 Demnach ist das angefochtene Urteil im Rahmen der Berufung einer voll- umfänglichen Überprüfung zu unterziehen. II. Prozessvoraussetzung

1. Dem Beschuldigten wird in rechtlicher Hinsicht in der Anklageschrift vom

13. Dezember 2010 vorgeworfen, er habe sich der Vernachlässigung von Unter- haltspflichten im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB schuldig gemacht (Urk. 51 S. 2).

2. Die Vorinstanz hat zunächst unter lit. C ihres Entscheides vom 23. Febru- ar 2011 zutreffend festgestellt, dass es sich beim Vorwurf der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten gemäss Art. 217 Abs. 1 StGB um ein Antragsdelikt im Sinne von Art. 30 ff. StGB handelt. Nach umfassender Überprüfung ist sie zum Schluss gekommen, dass ein gültiger Strafantrag vorliege und damit die erforder- liche Prozessvoraussetzung erfüllt sei (Urk. 75 S. 5 f.).

- 5 -

3. Im Zusammenhang mit der Wahrung der Antragsfrist im Anwendungsbe- reich von Art. 217 Abs. 1 StGB hat sich das Bundesgericht in einem seiner neues- ten Entscheide erneut auf den Standpunkt gestellt, wenn der Pflichtige während einer gewissen Zeit ohne Unterbrechung schuldhaft die Zahlung der Unterhalts- beiträge unterlasse, beginne nach der Rechtsprechung die Antragsfrist erst mit der letzten schuldhaften Unterlassung zu laufen (BGE 132 IV 49 E. 3.1). Der An- trag sei gültig für den Zeitraum, in dem der Täter ohne Unterbrechung den Tatbe- stand erfüllt habe. Der Strafantragsberechtigte dürfe daher mit der Stellung des Strafantrages – auch wenn er ihn schon vor Beginn des Fristenlaufs stellen könne

– solange unbeschadet zuwarten, als der Unterhaltspflichtige schuldhaft die ge- schuldeten Beiträge nicht bezahle. Bei mehreren monatlich geschuldeten Unter- haltsbeiträgen, die während einer bestimmten Zeitspanne nicht geleistet würden, beginne daher die Strafantragsfrist beispielsweise erst, wenn der Pflichtige wieder mit Zahlungen beginne, oder wenn er mangels Leistungsfähigkeit seiner Zah- lungspflicht nicht nachkommen könne (BGE 121 IV 272 E. 2a mit Hinweisen). Diese Auffassung hat auch die Vorinstanz in zutreffender Art und Weise vertreten. Sie wurde im Übrigen durch den Beschuldigten weder im vorinstanzlichen Verfah- ren (Prot. I S. 8 ff.), noch im Rahmen der schriftlichen Beanstandungen vom

Dispositiv

Der Beschuldigte ist schuldig der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB.
Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 115 Tagessätzen zu Fr. 30.– als Zusatzstrafe zum Strafmandat des Untersuchungsrichteramts IV Berner Oberland, Thun, vom 24. März 2010.
Der Vollzug der Geldstrafe wird nicht aufgeschoben.
Die erstinstanzliche Kostenaufstellung (Ziff. 4) wird bestätigt.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'396.90 amtliche Verteidigung
Die Kosten des Gerichtsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtli- chen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzah- lungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. - 23 -
Das erstinstanzliche Entschädigungsdispositiv (Ziff. 5) wird bestätigt.
Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl − RA Dr. G._____ im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerschaft sowie hernach in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl − RA Dr. G._____ im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerschaft und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. - 24 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 9. September 2011 Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer lic. iur. Aardoom

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB110250-O/U/hb Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Meyer, Vorsitzender, die Ersatzoberrichter lic. iur. Flury und lic. iur. Prinz sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Aardoom Urteil vom 9. September 2011 in Sachen A._____ Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend Vernachlässigung der Unterhaltspflichten Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelgericht in Strafsachen, vom 23. Februar 2011 (GG100404)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 13. Dezember 2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 51). Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte ist schuldig der Vernachlässigung der Unterhaltspflichten Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 4 Monaten Freiheitsstrafe.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.

4. Die Gerichtsgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf: Fr. 2'100.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 3'435.15 amtliche Verteidigung Fr. 50.00 Auslagen Untersuchung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B._____ für die Kosten ih- rer anwaltlichen Vertretung in der Untersuchung und vor Gericht eine Prozess- entschädigung in der Höhe von Fr. 3'014.– (inklusive 7.6 bzw. 8.0 % MwSt) zu bezahlen.

6. Die Kosten, einschliesslich derjenigen der Untersuchung sowie der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.

- 3 - Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 76 S. 1)

1. Der Angeklagte sei von der Vernachlässigung der Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB freizusprechen.

2. Eventualiter sei der Angeklagte milde zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen à Fr. 30.– zu verurteilen, unter Ansetzung einer 4- jährigen Probezeit.

3. Von einer Entschädigung an die Strafantragstellerin sei abzusehen.

4. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Staatskasse.

b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl: (sinngemäss, schriftlich Urk. 80) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

- 4 - Erwägungen: I. Prozessgeschichte und Umfang der Berufung

1. Am 23. Februar 2011 verurteilte der Einzelrichter am Bezirksgericht Zü- rich, 10. Abteilung, den Beschuldigten wegen Vernachlässigung der Unterhalts- pflichten im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB und bestrafte ihn mit 4 Monaten Frei- heitsstrafe, wobei der Vollzug nicht aufgeschoben wurde (Urk. 75 S. 22).

2. Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte am 24. Februar 2011 un- eingeschränkt Berufung an und liess am 18. April 2011 seine schriftliche Beru- fungserklärung folgen (Urk. 71 und 76). Beweisanträge im Sinne von Art. 399 Abs. 2 lit. c StPO liess der Beschuldigte keine stellen.

3. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf die Anfechtung des vorinstanzli- chen Urteils und beantragte dessen Bestätigung. Auch verzichtete sie auf die Stellung von Beweisanträgen (Urk. 39).

4. Demnach ist das angefochtene Urteil im Rahmen der Berufung einer voll- umfänglichen Überprüfung zu unterziehen. II. Prozessvoraussetzung

1. Dem Beschuldigten wird in rechtlicher Hinsicht in der Anklageschrift vom

13. Dezember 2010 vorgeworfen, er habe sich der Vernachlässigung von Unter- haltspflichten im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB schuldig gemacht (Urk. 51 S. 2).

- 5 -

18. April 2011 (Urk. 76) oder anlässlich der Berufungsverhandlung (Prot. II S. 3 ff.) in Frage gestellt. Es ist daher zunächst festzuhalten, dass die Vorinstanz auf die Anklage zu Recht eingetreten ist. III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung 1.1 In tatsächlicher Hinsicht wirft die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl dem Be- schuldigten in ihrer Anklageschrift vom 13. Dezember 2010 was folgt vor (Urk. 51): Mit rechtskräftigem Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Dezember 2008 sei der Beschuldigte verpflichtet worden, seiner von ihm getrennt lebenden Ehefrau B._____ monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 3'500.– zu bezahlen, zahlbar im Voraus, jeweils auf den ers- ten eines jeden Monats, rückwirkend ab 1. Mai 2008. Gleichzeitig habe das Ge- richt eine am 16. Mai 2007 vom Eheschutzrichter angeordnete Verfügungssperre über die unter der Chiffre Nr. … für den Beschuldigten gehaltenen Konti und De-

- 6 - pots bei der "C._____ AG" in D._____ im Gesamtwert von Fr. 1'453'393.– bestä- tigt. Überweisungen des Beschuldigten zugunsten der Geschädigten seien von dieser Verfügungssperre explizit ausgenommen gewesen. Trotz dieser Verpflich- tung habe der Beschuldigte ab Dezember 2008 bis August 2009 keine Unter- haltsbeiträge an die Geschädigte geleistet, dies obwohl es ihm - wie er auch ge- wusst habe - seine finanziellen Verhältnisse erlaubt hätten. 1.2 Weder der Beschuldigte noch dessen Verteidiger haben die grundsätzli- che Verpflichtung des Beschuldigten zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen in der Höhe von monatlich Fr. 3'500.– an die Geschädigte in Abrede gestellt. Ebenso- wenig wurde seitens des Beschuldigten behauptet, geschweige denn belegt, er habe in den betreffenden Monaten von Dezember 2008 bis August 2009 die zur Zahlung fälligen Unterhaltsbeiträge an die Geschädigte geleistet. Wohl hat der Beschuldigte anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 2. De- zember 2010 zu Protokoll gegeben, es seien sämtliche Gelder automatisch und direkt an die Geschädigte überwiesen worden (Urk. 47 S. 2). Aufgrund der gleich- zeitig eingereichten Bankbelege (Urk. 48/1-2) ist jedoch ohne Weiteres ersichtlich, dass sämtliche Zahlungen verspätet - nämlich zwischen dem 16. Dezember 2009 und dem 26. November 2010 - erfolgten. Zutreffend hat die Vorinstanz in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass das Betreibungsamt E._____ dem Beschuldigten und der Geschädigten erst mit Schreiben vom 30. November 2010 anzeigt habe, dass der Erlös der Pfändung in der Betreibung mit der Num- mer … an den Rechtsvertreter der Geschädigten erfolgt sei (Urk. 63/3). Die Überweisung des Betrages von Fr. 22'813.40 an RA Dr. iur. G._____ sei schliess- lich sogar erst am 27. Dezember 2010 erfolgt (Urk. 64/4). Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach es als erstellt gelte, dass der Beschuldigte die rechtskräf- tig festgesetzten monatlichen und jeweils im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeiträge an die Geschädigte in der Höhe von Fr. 3'500.– im Zeitraum Dezember 2008 bis August 2009 nicht bezahlt habe, ist daher nicht zu beanstanden. Dass der Be- schuldigte aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse nicht in der Lage gewesen wäre, die betreffenden Zahlungen fristgerecht zu leisten, wurde von diesem zu Recht nicht behauptet. Die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge an die Gesuchstelle- rin wurde nämlich explizit von der angeordneten Verfügungssperre ausgenom-

- 7 - men. Zudem wurde im nämlichen Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Dezember 2008 festgehalten, dass "es dem Beklagten nach wie vor zugemutet werden kann, während der weiteren Dauer des Schei- dungsverfahrens zur Zahlung der Unterhaltsbeiträge für die Klägerin auf sein [Bar-]Vermögen - welches mangels anderslautender glaubhafter Vorbringen auf Fr. 440'000.– zu schätzen ist - zurückzugreifen" (ND2 Urk. 2/4). 1.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Beschul- digte rechtsgenügend überführt ist, sich im Sinne der Anklage verhalten zu haben. Sinngemäss wird dies insbesondere auch von der Verteidigung anerkannt, stellte sich diese doch sowohl im erstinstanzlichen Verfahren, als auch anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung einzig auf den Standpunkt, der Beschuldigte sei "aufgrund eines fehlenden subjektiven Vorsatzes" freizusprechen (Prot. I S. 20 ff.; Urk. 76 S.1 sowie Prot. II S. 10 f.). Der in der Anklageschrift umschriebene Sach- verhalt deckt sich mit dem übrigen Untersuchungsergebnis, sodass für die rechtli- che Würdigung ohne Weiteres darauf abgestellt werden kann. 2.1 Gemäss Art. 217 Abs. 1 StGB macht sich auf Antrag wegen Vernachläs- sigung von Unterhaltspflichten strafbar, wer seine familienrechtlichen Unterhalts- oder Unterstützungspflichten nicht erfüllt, obschon er über die nötigen Mittel dazu verfügt oder verfügen könnte. Art. 217 StGB soll die Durchsetzung familienrecht- lich begründeter Unterhalts- und Unterstützungspflichten verstärken. Insofern ist die Gesetzesbestimmung eine Ausnahme von der Regel, dass das Strafrecht nicht dazu dienen sollte, die Erfüllung privatrechtlicher Verbindlichkeiten zu er- zwingen. Den Tatbestand erfüllt, wer seine familienrechtlichen Unterhalts- oder Unterstützungspflichten nicht erfüllt, obschon er über die Mittel dazu verfügt oder verfügen könnte. Es steht aufgrund des Beschlusses der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Dezember 2008 ausser Frage, dass es sich bei den in der Anklage genannten Unterhaltspflichten des Beschuldigten um die Erfüllung solcher Pflichten handelt. Die Tathandlung besteht in einem blossen Unterlassen: ganzer oder teilweiser Nichterfüllung der Unterhalts- oder Unterstüt- zungspflicht im Zeitpunkt der Fälligkeit. Ob ein Erfolg eintritt, der Betroffene also etwa in Not gerät oder auch nur unterstützungsbedürftig ist, spielt keine Rolle

- 8 - (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 5. Auflage, Rz. 30). We- sentlich ist diesbezüglich einzig, ob der zu Leistungen verpflichtende Entscheid rechtskräftig ist, was zu Recht nicht bestritten wurde. Der Tatbestand von Art. 217 StGB setzt zudem in objektiver Hinsicht die Leistungsfähigkeit des Täters voraus. Aus diesen beiden Tatbestandselementen ergibt sich ohne weiteres, dass die Leistungsfähigkeit im Zeitpunkt der Fälligkeit bestanden haben muss. Seine Un- terhalts- oder Unterstützungspflicht erfüllt nicht, wer eine ihm obliegende entspre- chende Leistung "im gebotenen Zeitpunkt" überhaupt nicht oder nur teilweise er- bringt. Soweit diese Leistung gerichtlich festgelegt wurde, "bestimmt sich der ge- botene Zeitpunkt nach der Fälligkeit der gerichtlich bestimmten oder vereinbarten Leistungen" (Hauser/Rehberg, Strafrecht IV, § 28 Ziff. 1.12). Der Beschuldigte hat weder in der Strafuntersuchung noch im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens ausgeführt, respektive ausführen lassen, er habe die betreffenden Unterhaltsbeiträge jeweils im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit bezahlt. Viel- mehr hat er selbst, anhand der von ihm eingereichten Bankbelege dargetan, dass er sämtliche Unterhaltsbeiträge für die Dauer von Dezember 2008 bis August 2009 verspätet und wohl erst unter dem Druck des vorliegenden Strafverfahrens nachbezahlt hat. Diesbezüglich kann auf die vollständigen und zutreffenden Aus- führungen der Vorinstanz unter Ziff. II. A. 4.2 (Urk. 75 S. 10) verwiesen werden. In Bezug auf die Frage der Leistungsfähigkeit des Beschuldigten hat die Vo- rinstanz zu Recht auf die mit Verfügung vom 16. Mai 2007 angeordnete und nach wie vor bestehende Verfügungssperre über die unter der Chiffre Nr. … vom Be- schuldigten gehaltenen Konti und Depots bei der C._____ AG, insbesondere die Konti Nr. …. (CHF), Nr. … (USD), Nr. …. (EUR) und das Depot Nr. …. hingewie- sen. Auf den betreffenden Konti und Depots des Beschuldigten befanden sich Mit- tel im Umfang von Fr. 1'453'393.– welche die Ansprüche der Geschädigten si- cherstellen sollten und daher ausdrücklich von der Verfügungssperre ausgenom- men wurden (ND2 Urk. 2/4 S. 27). Allein schon deshalb ist die Leistungsfähigkeit des Beschuldigten ausgewiesen. Hinzu kommt, dass der Beschuldigte nach Fest- stellung der I. Zivilkammer des hiesigen Obergerichts (ND2 Urk. 2/4 S. 18) sowie nach Darstellung seines damaligen Rechtsvertreters lic. iur. H._____ (Urk. 30/3

- 9 - S. 2) Ende 2008 tatsächlich noch frei verfügbares Barvermögen im Umfang von Fr. 440'000.– zur Verfügung hatte. In objektiver Hinsicht kann damit zusammenfassend festgehalten werden, dass der Beschuldigte die rechtskräftig festgesetzten und monatlich im Voraus an die Geschädigte zahlbaren Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 3'500.– in der Zeitspanne von Dezember 2008 bis August 2009 trotz entsprechender Leistungs- fähigkeit nicht bezahlt hat. Dass der Beschuldigte tatsächlich leistungsfähig war, zeigt sich auch anhand der Tatsache, dass er, nachdem der Vertreter der Ge- schädigten am 7. August 2009 Strafantrag stellte (ND 2 Urk. 1), neben den lau- fenden Beiträgen auch in drei Tranchen ausstehende Unterhaltsschulden in der Höhe von rund Fr. 80'000.– bezahlen konnte (Urk. 48/1). Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang schliesslich auch, dass beim Beschuldigten am 11. Feb- ruar 2009 - anlässlich einer Exmission des Beschuldigten an der …-Strasse … - durch das Betreibungsamt F._____ eine Pfändung vorgenommen werden konnte. Der Beschuldigte trug dabei offenbar den Bargeldbetrag von Fr. 47'840.– auf sich. Davon wurden durch das Betreibungsamt Fr. 19'000.– gepfändet, der restliche Bargeldbetrag in der Höhe von Fr. 28'858.60 wurde ihm wieder ausgehändigt (Urk. 19/3-8). Auch dieser Umstand zeigt, dass er in der fraglichen Zeit insgesamt über ausreichende liquide Mittel verfügte, um seinen Unterhaltsverpflichtungen nachkommen zu können. Damit hat der Beschuldigte sämtliche objektiven Tatbe- standsmerkmale des Art. 217 Abs. 1 StGB erfüllt, was die Vorinstanz mit zutref- fender Begründung festgehalten hat. 2.2 Der subjektive Tatbestand von Art. 217 Abs. 1 StGB erfordert Vorsatz respektive zumindest Eventualvorsatz. Der Täter muss um die Leistungspflicht und seine Leistungsfähigkeit wissen und deren Nichterfüllung wollen, oder zumin- dest in Kauf nehmen (BGer 6S.248/2004 E. 3.2). Die Vorinstanz hat unter II. B. 1 bis 3.2 zutreffende theoretische Ausführungen zu den subjektiven Tatbestandsvo- raussetzungen gemacht. Nach eingehender Würdigung ist sie zum Schluss ge- kommen, der Beschuldigte habe um seine Zahlungspflicht gewusst und die Nicht- bezahlung der Unterhaltsbeiträge an die Geschädigte für möglich gehalten. Durch sein Untätigbleiben habe er bewusst in Kauf genommen, dass die Überweisungen

- 10 - der entsprechenden Zahlungen an die Geschädigte auch tatsächlich unterblieben sei. Damit habe der Beschuldigte auch den subjektiven Tatbestand von Art. 217 Abs. 1 StGB erfüllt. 2.2 Der Verteidiger führte dagegen sowohl vor dem Vorderrichter (Prot. I S. 20 ff.) wie auch im Rahmen des Berufungsverfahrens zusammengefasst aus (Urk. 76 sowie Prot. II S. 8-12), dem Beschuldigten könne kein eventualvorsätzli- ches Verhalten zur Last gelegt werden. Er sei Analphabet und finde sich als sol- cher im Schweizer Rechtssystem nicht zu Recht. Aufgrund seiner Unkenntnis ha- be der Beschuldigte die verschiedenen Verfahren gar nicht mehr verstehen kön- nen. Er habe gar nicht begreifen können, wieso er seiner Frau diese Unterhalts- beiträge schulde und wie er seine Schulden hätte begleichen können, wo ja sein Konto gesperrt gewesen sei. Für ihn habe eine rechtlich undurchschaubare Situa- tion bestanden. Er sei nämlich davon ausgegangen, dass allfällige Zahlungen di- rekt von seinem Konto abgebucht würden, sofern die entsprechenden Forderun- gen rechtlich definitiv geschuldet seien. Die Kontosperre sei selbst für die C._____ nicht ganz klar gewesen, weshalb eine mehrseitige Korrespondenz mit dem Bezirksgericht Zürich habe geführt werden müssen. Gegen die beiden Zah- lungsbefehle habe er Rechtsvorschlag erhoben, weil er der Meinung gewesen sei, die Rechtsbelehrung stelle eine Aufforderung dar, im Sinne derselben tätig zu werden. Für den Beschuldigten sei zu Beginn des Mandatsverhältnisses mit dem Verteidiger nicht klar gewesen, weshalb er dafür bestraft werden sollte, dass er der Rechtsbelehrung auf dem Zahlungsbefehl nachgelebt und Rechtsvorschlag erhoben habe. 2.3 Sofern sich der Beschuldigte auf den Standpunkt stellt, er sei Analpha- bet und mit dem schweizerischen Rechtssystem und den hiesigen Gepflogenhei- ten nicht vertraut, ist zunächst folgendes festzuhalten: Während der Beschuldigte nach eigenen Angaben seit dreissig Jahren in der Schweiz lebt (Prot. I S. 3) und angibt, seit 28 Jahren geschäftliche Kontakte mit der C._____ AG zu haben (Urk. 24/3), geht aus seinem F-Ausweis hervor, dass er am tt.mm.1998 (Urk. 19/2) in die Schweiz eingereist ist. Der Verteidiger führte in diesem Zusammenhang aus, sein Mandat unterhalte seit Ende der 70'er Jahre geschäftliche Beziehungen in

3. Damit hat sich der Beschuldigte sowohl in objektiver, als auch in subjekti- ver Hinsicht der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. Rechtfertigungs- und/oder Schuldausschluss- gründe liegen keine vor. IV. Sanktion und Vollzug 1.1 Die Vorinstanz hat das Verschulden des Beschuldigten zusammenge- fasst als nicht mehr leicht eingestuft, wobei sie zu seinen Gunsten berücksichtig- te, dass er "lediglich" wegen eventualvorsätzlicher Tatbegehung schuldig gespro- chen werde und kein direkter Vorsatz vorliege. Sie ging von einer Deliktsumme von insgesamt Fr. 73'500.– aus. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisses des Beschuldigten kam sie zum Schluss, daraus liessen sich weder belastende noch entlastende Elemente ableiten. Während sie den "umfassenden Vorstrafenbe- richt" des Beschuldigten als klar straferhöhend taxierte, stellte sie fest, dass keine Strafminderungsgründe ersichtlich seien (Urk. 75 S. 16). In Bezug auf die Art der Sanktion kam die Vorinstanz zum Schluss, dass vorliegend in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 StGB die Voraussetzungen für die Anordnung einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe gegeben seien. Eine Geld-

- 14 - strafe könne nicht vollzogen werden, weil das Vermögen des Beschuldigten einer Verfügungssperre unterliege respektive anderweitig nicht darauf zugegriffen wer- den könne und sein äusserst bescheidenes Einkommen von monatlich Fr. 700.– einen Vollzug nicht erlaube. Aufgrund seines Alters und seines Verhaltens sei zu- dem der Vollzug von gemeinnütziger Arbeit aussichtslos, weshalb auch diese Sanktionsart entfalle. Nachdem beim Beschuldigten auch die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nicht mehr gegeben seien, erweise sich eine Freiheits- strafe von vier Monaten als angemessen. 1.2 Die Verteidigung hat die Strafzumessung der Vorinstanz im Rahmen ih- rer schriftlichen Beanstandungen insofern in Frage gestellt, als sie sich auf den Standpunkt stellte, die Strafe sei unverhältnismässig hart ausgefallen. Nachdem der Verteidiger den Beschuldigten über die Rechtslage aufgeklärt habe, habe der Beschuldigte von sich aus und freiwillig eine entsprechende Zahlungsanweisung an die C._____ veranlasst. Seither habe es keine Probleme mehr gegeben. Aus diesem Grund könne vorliegend durchaus von besonders günstigen Umständen in Bezug auf die Legalprognose des Beschuldigten ausgegangen werden. Dies wiederum ermögliche es dem Gericht, den Beschuldigten mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen à Fr. 30.– zu bestrafen. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung führte die Verteidigung zu- dem aus, dass in Anbetracht des fortgeschrittenen Alters des Beschuldigten eine erhöhte Strafempfindlichkeit bestehe (Prot. II S. 12). 1.3 Die Vorinstanz hat den Strafrahmen unter Berücksichtigung von Art. 217 Abs. 1 StGB zwischen einem bis 360 Tagessätzen Geldstrafe richtig dargestellt und die Grundsätze der Strafzumessung unter Hinweis auf Art. 47 ff. StGB zutref- fend wiedergegeben. Des Weiteren hat die Vorinstanz die massgeblichen Straf- zumessungskriterien zutreffend und umfassend gewürdigt. Eine marginale Kor- rektur der vorinstanzlichen Erwägungen drängt sich insofern auf, als entgegen der Auffassung der Vorinstanz der Beschuldigte wie vorstehend dargelegt nicht we- gen eventualvorsätzlicher, sondern wegen vorsätzlicher Tatbegehung schuldig zu sprechen ist. Freilich kann jedoch dieser Umstand, gestützt auf den in Art. 391 Abs. 2 StPO verankerten Grundsatz des Verschlechterungsverbots, keine Aus-

11. November 2009 und 23. Februar 2011 sowie an der heutigen Berufungsver-

- 16 - handlung (Prot. I S. 5-10; Urk. 65; Prot. II. S. 4-8; Urk. 84). Entgegen der Auffas- sung der Verteidigung kann daher dem Beschuldigten unter dem Titel Täterkom- ponente sein Nachtatverhalten nicht im Sinne einer Strafminderung zugute gehal- ten werden. 1.4 Nachdem sich vorliegend die Frage stellt, ob das deliktische Verhalten des Beschuldigten mit einer Geldstrafe oder gegebenenfalls mit einer kurzen Freiheitsstrafe zu sanktionieren ist - eine mehr als viermonatige Freiheitsstrafe kommt allein schon wegen des Verbots der reformatio in peius nicht in Frage -, sind vorab die Voraussetzungen gemäss Art. 41 Abs. 1 StGB zu prüfen. Auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten kann das Gericht demnach nur erkennen, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach Art. 42 StGB nicht gegeben sind und zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann (Abs. 1). Mit der Bestimmung von Art. 41 StGB hat der Gesetzgeber für Strafen bis zu sechs Monaten eine ge- setzliche Prioritätsordnung zugunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen ein- geführt (BGE 134 IV 82 E. 4.1 S. 84 mit Hinweis auf GORAN MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 41 StGB N. 11/38). Da- hinter steckt das zentrale Anliegen des reformierten Sanktionenrechts, die sozial desintegrierenden kurzen Freiheitsstrafen möglichst zurückzudrängen (vgl. BGE 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101 m.w.H). Eine unbedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten kommt nach neuem Recht somit nur noch ausnahmsweise in Betracht. Sie ist nach Art. 41 StGB nur möglich, wenn ein bedingter Aufschub nicht möglich und gleichzeitig der Vollzug von Arbeits- oder Geldstrafen nicht zu erwarten ist. Dies ist nachfolgend zu prüfen. 1.5 Das Gericht schiebt den Vollzug gemäss Art. 42 StGB in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Abs. 1). Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbe- dingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Abs. 2). Der Beschuldigte wurde

- 17 - durch die 8. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich mit Urteil vom 24. März 2006 wegen mehrfach unvollendet versuchter Nötigung und Hinderung einer Amts- handlung zu 10 Monaten Gefängnis verurteilt (Urk. 49/1 S. 2). Damit kommt in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 StGB der Aufschub nur in Frage, wenn besonders günstige Umstände vorliegen. Inwiefern beim Beschuldigten besonders günstige Umstände vorliegen sollen, konnte weder die Verteidigung schlüssig dartun, noch ergeben sich solche Umstände aus den Akten. Im Gegenteil, der Beschuldigte zeigte sich bis zuletzt uneinsichtig und in gewissem Masse renitent. Seine Le- bensumstände haben sich nicht in massgeblicher Weise geändert und auch sonst gibt es keine konkreten Anhaltspunkte, weshalb sich der mehrfach vorbestrafte Beschuldigte inskünftig wohl verhalten sollte. Die Vorinstanz ist damit zu Recht zum Schluss gekommen, dass die auszufällende Strafe zu vollziehen ist. 1.6 Nachdem vorstehend dargelegt wurde, dass die Vorinstanz dem Be- schuldigten zutreffend eine ungünstige Legalprognose gestellt hat, stellt sich zu- nächst die Frage, ob als Sanktionsart vorliegend gemeinnützige Arbeit angeord- net werden könnte. Dazu führte der Vorderrichter aus, da der bereits 72-jährige Beschuldigte Analphabet sei und insbesondere aufgrund seines Verhalten anläss- lich der bezirksgerichtlichen Hauptverhandlungen vom 11. November 2009 und

23. Februar 2011 nicht darauf geschlossen werden könne, dass der Vollzug von gemeinnütziger Arbeit möglich wäre, komme diese Sanktionsart nicht in Frage. Diese Schlussfolgerungen der Vorinstanz sind schlüssig und wurden im Übrigen auch von der Verteidigung nicht in Abrede gestellt. Auch anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung liess der Beschuldigte keinen anderslautenden Antrag stellen, weshalb es bei der Würdigung der Vorinstanz bleibt. 1.7 Als Sanktionen kommen daher noch die unbedingte Geldstrafe oder subsidiär die unbedingte kurze Freiheitsstrafe in Betracht. Auf eine kurze Frei- heitsstrafe darf bekanntlich nur dann erkannt werden, wenn der Vollzug der Geld- strafe voraussichtlich nicht möglich ist (Art. 41 Abs. 2 StGB). Diesbezüglich führt die Vorinstanz aus, eine Geldstrafe könne nicht vollzogen werden, weil das ge- samte Vermögen des Beschuldigten mit einer Verfügungssperre belegt sei und er zur Zeit ein äusserst bescheidenes Einkommen von der Asylfürsorge im Betrag

3. Die auszusprechende Strafe ist mit Verweis auf die unter Ziffer 1.5 ausge- führten Gründe zu vollziehen. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.1 Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kostenregelung vollumfänglich zu bestätigen (Art. 428 Abs. 3 StPO).

- 21 - 1.2 Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Mass- gabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt grundsätzlich mit seiner Berufung, da der Schuldpunkt bestätigt wird und sich nur in Bezug auf die Sanktionsart eine Änderung ergibt. Somit hat der Beschuldigte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Kosten der amt- lichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Hinsicht- lich des entsprechenden Rückanspruchs des Kantons gegenüber dem Beschul- digten gilt Art. 135 Abs. 4 StPO. 2.1 Die Vorinstanz hat den Beschuldigten verpflichtet, der Privatklägerin B._____ für die Kosten ihrer anwaltlichen Vertretung in der Untersuchung und vor Gericht eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 3'014.– (inklusive 7.6 bzw. 8.0 % MwSt) zu bezahlen. Im Berufungsverfahren lässt der Beschuldigte beantragen, der Geschädigten sei auch im Falle eines Schuldspruchs keine Pro- zessentschädigung zuzusprechen (Urk. 76; Prot. II S. 3). 2.2 Die Privatklägerschaft hat gestützt auf Art. 433 Abs. 2 StPO gegenüber der beschuldigten Person Anspruch auf angemessene Entschädigung für ihre notwendigen Aufwendungen im Verfahren, wenn sie einerseits obsiegt (lit. a) oder andererseits, wenn die beschuldigte Person nach Art. 426 Abs. 2 StPO kosten- pflichtig ist (lit. b). Diese Ansprüche muss die Privatklägerschaft gegen die be- schuldigte Person bei der Strafbehörde anmelden, beziffern und belegen (Art. 433 Abs. 2 StPO). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, wird der Beschuldigte auf Antrag der Geschädigten wegen eines gegen sie gerichteten Deliktes schuldig gesprochen. Damit sind die Voraussetzungen von Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO zwei- felsfrei erfüllt. Entsprechend ist der Beschuldigte für die in diesem Verfahren not- wendigen Aufwendungen der Geschädigten entschädigungspflichtig. Den Umfang der Entschädigungspflicht hat die Vorinstanz mit zutreffender Begründung festge- legt, darauf kann verwiesen werden (Urk. 75 S. 21). Der Beschuldigte wird daher verpflichtet, der Privatklägerin B._____ für die Kosten ihrer anwaltlichen Vertre- tung in der Untersuchung und vor Bezirksgericht eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 3'014.– (inklusive 7.6 bzw. 8.0 % MwSt) zu bezahlen. Das erst-

- 22 - instanzliche Entschädigungsdispositiv (Ziffer 5) ist dementsprechend zu bestäti- gen. Das Gericht erkennt:

1. Der Beschuldigte ist schuldig der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 115 Tagessätzen zu Fr. 30.– als Zusatzstrafe zum Strafmandat des Untersuchungsrichteramts IV Berner Oberland, Thun, vom 24. März 2010.

3. Der Vollzug der Geldstrafe wird nicht aufgeschoben.

4. Die erstinstanzliche Kostenaufstellung (Ziff. 4) wird bestätigt.

5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'396.90 amtliche Verteidigung

6. Die Kosten des Gerichtsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtli- chen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzah- lungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

- 23 -

7. Das erstinstanzliche Entschädigungsdispositiv (Ziff. 5) wird bestätigt.

8. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl − RA Dr. G._____ im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerschaft sowie hernach in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl − RA Dr. G._____ im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerschaft und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

9. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

- 24 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 9. September 2011 Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer lic. iur. Aardoom