SB110043

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB110043-O/U/eh Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, lic. iur. R. Naef und Ersatzoberrichter lic. iur. E. Leuenberger sowie die Gerichts- schreiberin lic. iur. R. Huser Urteil vom 31. August 2011 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Chr. Winkler, Klägerin und Berufungsbeklagte betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. (Rückweisung der strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichts) Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 8. Abteilung, vom

9. September 2009 (DG090245)

- 2 - Urteil der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom

8. April 2010 (SB100082) Urteil der strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichts vom

13. Januar 2011 (6B_587/2010)

- 3 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 11. Mai 2009 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 25). Urteil und Beschluss der Vorinstanz: (Urk. 57) "Das Gericht erkennt:

1. Der Angeklagte A._____ ist schuldig − des mehrfachen Verbrechens gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4, Abs. 5 und Abs. 6 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, − der mehrfachen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie − des mehrfachen Vergehens gegen Art. 115 Abs. 1 lit. a und b sowie Art. 5 Abs. 1 lit. a und lit. d AuG.

2. Der Angeklagte wird in den Strafrest gemäss bedingter Entlassung vom

25. Dezember 2005 rückversetzt.

3. Der Angeklagte wird unter Einbezug dieses Strafrestes bestraft mit einer Freiheits- strafe von 4½ Jahren als Gesamtstrafe, wovon 350 Tage durch Haft und vor- zeitigen Strafvollzug bis und mit heute erstanden sind.

4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'600.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. Kosten der Kantonspolizei Fr. 48.– Kanzleikosten Untersuchung Fr. 20'589.50 Auslagen Untersuchung Fr. 10'694.95 amtliche Verteidigung

5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich der- jenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Angeklagten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden jedoch sofort und definitiv abgeschrieben.

- 4 - Sodann beschliesst das Gericht:

1. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom

13. Februar 2009 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse lagernden Gegenstände − 1 Mobiltelefon, …, IMEI-Nr. … (Sachkautionsnummer …) − 1 Mobiltelefon, …, IMEI-Nr. … inklusive SIM-Karte … (Sachkautionsnummer …) − 1 Mobiltelefon, …, IMEI-Nr. … (Sachkautionsnummer …) werden eingezogen und durch die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich zugunsten der Staatskasse verwertet.

2. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom

13. Februar 2009 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse lagernden Gegenstände − 1 SIM-Karte … (Sachkautionsnummer …) − 1 SIM-Kartenhalter, ohne SIM-Karte, Wind, mit PIN-/PUK-Code (Sachkautionsnummer …) − diverse Notizen (Sachkautionsnummer …) − 1 T-Shirt, weiss-blau-rot (Sachkautionsnummer …) − diverse Plastiksäcke und Minigrips (Sachkautionsnummer …) − 1 Aktentasche schwarz (Sachkautionsnummer …) werden eingezogen und der Bezirksgerichtskasse beziehungsweise der Lager- behörde zur Vernichtung überlassen.

3. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom

13. Februar 2009 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse lagernden Gegenstände: − 1 Memory-Stick, 4GB (Sachkautionsnummer …) − 1 DAB/MP3-Gerät, … (Sachkautionsnummer …) werden beschlagnahmt und durch die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich verwertet. Der Erlös wird zur Kostendeckung herangezogen.

4. Die am 24. September 2008 sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich un- ter der Lagernummer … deponierten Betäubungsmittel und Betäubungsmitteluten- silien werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen."

- 5 - Urteil des Obergerichtes vom 8. April 2010 (Urk. 69) "Sodann beschliesst das Gericht:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung, vom

9. September 2009 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Das Gericht erkennt:

1. Der Angeklagte A._____ ist schuldig − des mehrfachen Verbrechens gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4, Abs. 5 und Abs. 6 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, − der mehrfachen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie − des mehrfachen Vergehens gegen Art. 115 Abs. 1 lit. a und b sowie Art. 5 Abs. 1 lit. a und lit. d AuG.

2. ....

3. ....

4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'600.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. Kosten der Kantonspolizei Fr. 48.– Kanzleikosten Untersuchung Fr. 20'589.50 Auslagen Untersuchung Fr. 10'694.95 amtliche Verteidigung

5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Angeklagten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden jedoch sofort und definitiv abgeschrieben."

2. Weiter wird festgestellt, dass der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich,

8. Abteilung, vom 9. September 2009 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:

- 6 - "Sodann beschliesst das Gericht:

1. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom

13. Februar 2009 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse lagernden Gegen- stände − 1 Mobiltelefon, ..., IMEI-Nr. … (Sachkautionsnummer …) − 1 Mobiltelefon, ..., IMEI-Nr. … inklusive SIM-Karte ... (Sachkautionsnummer …) − 1 Mobiltelefon, ..., IMEI-Nr. … (Sachkautionsnummer …) werden eingezogen und durch die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich zugunsten der Staatskasse verwertet.

2. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom

13. Februar 2009 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse lagernden Gegen- stände − 1 SIM-Karte … (Sachkautionsnummer …) − 1 SIM-Kartenhalter, ohne SIM-Karte, Wind, mit PIN-/PUK-Code (Sachkautionsnummer …) − diverse Notizen (Sachkautionsnummer …) − 1 T-Shirt, weiss-blau-rot (Sachkautionsnummer …) − diverse Plastiksäcke und Minigrips (Sachkautionsnummer …) − 1 Aktentasche schwarz (Sachkautionsnummer …) werden eingezogen und der Bezirksgerichtskasse beziehungsweise der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.

3. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 13. Februar 2009 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse lagernden Gegenstände: − 1 Memory-Stick, 4GB (Sachkautionsnummer …) − 1 DAB/MP3-Gerät, … (Sachkautionsnummer …) werden beschlagnahmt und durch die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich verwertet. Der Erlös wird zur Kostendeckung herangezogen. Die am 24. September 2008 sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der Lagernummer … deponierten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen."

3. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv gemäss nachfolgen- dem Urteil.

- 7 - Weiter erkennt das Gericht:

1. Der Angeklagte wird bestraft mit 3 ½ Jahren Freiheitsstrafe, wovon 562 Tage durch Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug bis und mit heute erstanden sind.

2. Auf die Rückversetzung des Angeklagten in den Vollzug des Strafrestes gemäss bedingter Entlassung vom 25. Dezember 2005 wird verzichtet.

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. amtliche Verteidigung

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, ausschliesslich derjenige der amtlichen Ver- teidigung, werden dem Angeklagten zur Hälfte auferlegt. Die restliche Hälfte und die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen.

5. (Mitteilungen).

6. (Rechtsmittel)." Berufungsanträge im vorliegenden Verfahren:

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 102, S. 2.; schriftlich)

1. Der Beschuldigte sei - unter Einbezug des Strafrestes gemäss bedingter Entlassung vom 25. Dezember 2005 - mit einer Gesamtstrafe von 4 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen, unter Anrechnung der erstandenen Unter- suchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzuges.

2. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die übrigen Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Beschuldigten zu ½ aufzuerlegen, ihm jedoch zu erlassen.

- 8 -

b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft: (Urk. 107; schriftlich; sinngemäss) Der Beschuldigte sei in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich vom 9. September 2009 unter Einbezug des Strafrestes - gemäss bedingter Entlassung vom 25. Dezember 2005 - mit einer Freiheitsstrafe von 4.5 Jahren als Gesamtstrafe zu bestrafen, unter Anrechnung der bisher erstandener Haft. Erwägungen: I. Prozessuales

1. Ausgangslage / Anwendbares Recht 1.1 A._____ wurde am 28. Juni 2000 vom Bezirksgericht Zürich wegen Vergehens und Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG) und Vergehens gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern (ANAG) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 15 Monaten ver- urteilt. Am 21. April 2004 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich erneut wegen Vergehens und Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfachen Verweisungsbruchs zu einer Zuchthausstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten. Die am 28. Juni 2000 bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe erklärte es als voll- ziehbar. Der Beschuldigte wurde nach dem Vollzug der beiden Strafen am

25. Dezember 2005 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen, unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren (Urk. 109). Am 9. September 2009 sprach das Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, den Beschuldigten erneut wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher Übertretung desselben und mehrfachen Vergehens gegen das Ausländergesetz (AuG) schuldig. Es bestrafte ihn unter Einbezug des Strafrestes gemäss bedingter Entlassung vom 25. Dezember 2005 mit einer Gesamtstrafe von 4 ½ Jahren (Urk. 57).

- 9 - 1.2. Gegen dieses Urteil vom 9. September 2009 liess der Beschuldigte mit Eingabe seines amtlichen Verteidigers vom 18. September 2009 Berufung erheben (Urk. 44). Unter dem 14. Dezember 2009 (Urk. 50) liess der Beschuldigte

- innert Frist (Urk. 49/1) - seine Beanstandungen am erstinstanzlichen Entscheid vortragen. Demgemäss richtete sich die Berufung des Beschuldigten gegen die erstinstanzlich angeordnete Rückversetzung in den Strafvollzug, die Strafzu- messung und die Verweigerung des teilbedingten Strafvollzuges. Die Staatsan- waltschaft II des Kantons Zürich liess mit Eingabe vom 2. Februar 2010 auf Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils antragen (Urk. 54). 1.3. Demgemäss fällte die erkennende Kammer am 8. April 2010 jenen Entscheid, der vorstehend eingefügt wurde (Urk. 69). 1.4. Gegen diesen Entscheid erhob die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit Eingabe vom 5. Juli 2010 Beschwerde in Strafsachen ans Bundesge- richt (Urk. 85). Sie rügte die Nichtrückversetzung des Beschuldigten in den Voll- zug des Strafrestes gemäss bedingter Entlassung vom 25. Dezember 2005 und beantragte, der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 4 ½ Jahren (als Gesamtstrafe) zu bestrafen. Die Strafzumessung, soweit sie nicht im Zusammenhang mit der Rückversetzung in den Strafrest steht, wurde aus- drücklich nicht beanstandet (Urk. 85 S. 3). Mit Urteil vom 13. Januar 2011 hob das Bundesgericht das vorerwähnte Urteil der Kammer vom 8. April 2010 in Gutheissung der Beschwerde auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung zurück (Urk. 93 S. 5 Ziff. 2). 1.5. Gemäss Art. 453 Abs. 2 StPO ist auf ein Verfahren, das vom Bundesgericht zur neuen Beurteilung zurückgewiesen wird, neues Recht anwendbar. Gestützt auf Art. 406 StPO und unter Hinweis auf die verbindlichen Vorgaben des Bundes- gerichts im vorliegenden Fall wurde den Parteien mit Präsidialverfügung vom

23. Februar 2011 Frist angesetzt, sich zur Frage der schriftlichen Fortsetzung des Berufungsverfahrens zu äussern (Urk. 94). Mit Präsidialverfügung vom

11. März 2011 wurde die schriftliche Durchführung des Berufungsverfahrens angeordnet und dem Berufungskläger Frist eingeräumt, Berufungsanträge zu

- 10 - stellen und zu begründen (Urk. 98). Nach einmaliger Fristerstreckung (Urk. 100) stellte die Verteidigung die eingangs erwähnten Berufungsanträge und reichte ihre Berufungsbegründung ein (Urk. 102). Innert der durch Präsidialverfügung vom 27. April 2011 (Urk. 104) angesetzten Frist verzichtete die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung (Urk. 106) und die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich stellte in ihrer Berufungsantwort vom 4. Mai 2011 den vorerwähnten Antrag (Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung vom 9. September 2009; Urk. 107).

2. Prozessthema des zweiten obergerichtlichen Verfahrens 2.1. Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonale Instanz zurück (Art. 107 Abs. 2 BGG), so wird der Streit in jenes Stadium vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des angefochtenen Entscheides befunden hat. Die kantonale Instanz ist in ihrem neuen Entscheid an die rechtliche Begründung des Bundes- gerichts gebunden (BBI 2011 43 44). Sie befasst sich nur noch mit den Punkten, in denen das Bundesgericht kassierte (Urteil des Bundesgerichtes 6B_372/2011 vom 12. Juli 2011 E. 1.1.2.). Die anderen Teile des früheren Urteils werden ins neue Urteil übernommen (BGE 101 IV 105; 103 IV 47). 2.2. Wie erwähnt, hat das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 13. Januar 2011 die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft gutgeheissen. Dabei hat sie für die erkennende Kammer verbindlich festgehalten, dass dem Beschuldigten die Entlassungsverfügung vom 2. November 2005 rechtsgenügend eröffnet worden sei. Somit habe die Probezeit im Zeitpunkt der bedingten Entlassung zu laufen begonnen, weshalb Art. 89 Abs. 6 StGB anzuwenden und aus dem vollziehenden Strafrest und der neuen Freiheitsstrafe eine Gesamtstrafe zu bilden sei (Urk. 93 E. 1.3.2.). 2.3. Im Rahmen der nachstehenden Erwägungen ist folgender Hinweis zu machen: Wie unter Ziffer 1.4. dargelegt, war die restliche Strafzumessung, welche von der erkennenden Kammer mit Entscheid vom 8. April 2010 vorgenommen wurde, nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor Bundesgericht (Urk. 93).

- 11 - Soweit sie nicht im Zusammenhang mit der Rückversetzung in den Strafrest steht, ist in analoger Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO vollumfänglich auf die entsprechenden Erwägungen zu verweisen. II. Strafe

1. Mit Verfügung des Justizvollzuges des Kantons Zürich, Bewährungs- und Vollzugsdienste vom 2. November 2005 wurde A._____ am 25. Dezember 2005 unter den Personalien B._____ bei einem Strafrest von 451 Tage unter Anset- zung einer dreijährigen Probezeit bedingt entlassen (Urk. 23/ 2 S. 3 und Urk. 39). Der Beschuldigte beging die gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 11. Mai 2009 zu beurteilenden Delikte während dieser Pro- bezeit.

2. Gestützt auf Art. 89 Abs. 1 und 4 StGB ordnet das für die Beurteilung der neuen Tat(en) zuständige Gericht die Rückversetzung in den Strafvollzug an, wenn ein bedingt Entlassener während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht und seit dem Ablauf der Probezeit noch nicht drei Jahre ver- gangen sind. In Anwendung von Art. 89 Abs. 6 StGB erklärt das urteilende Gericht die Reststrafe für vollziehbar und bildet in Verbindung mit Art. 49 StGB zusammen mit der neuen Strafe eine Gesamtstrafe, sofern auch für die neuen Delikte - wie vorliegend der Fall (vgl. Urk. 69 S. 32) - eine unbedingte Strafe auszufällen ist (BGE 135 IV 146 E.2.4.1.). Die vollziehbar werdende Reststrafe beträgt 451 Tage, was auch von der Verteidigung anerkannt wird (Urk. 102 S. 2). Wie bei der Bildung einer Gesamtstrafe im Rückversetzungsverfahren im Einzel- nen vorgegangen werden soll, ist nicht ohne weiteres einsehbar. In der Botschaft des Bundesrates wird (lediglich) ausgeführt, dass die vorgeschlagene Bestimmung das Zusammentreffen eines durch Widerruf vollziehbaren Strafrests mit einer neuen (unbedingt vollziehbaren) Freiheitsstrafe "sachgerechter" regle als das bisherige Recht: Der Richter kumuliere nicht einfach wie bisher beide Strafen, sondern bilde aus ihnen eine Gesamtstrafe, auf welche die Regeln der

- 12 - bedingten Entlassung erneut anwendbar seien (Botschaft 1999 II 2123; vgl. BGE 134 IV 241 zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 46 StGB). Sollte Art. 89 Abs. 6 StGB in Verbindung mit Art. 49 StGB zum Ausdruck bringen wollen, dass das Gericht für die der teilweise bereits verbüssten Vorstrafe und die der neuen Strafe zugrunde liegenden Taten eine Gesamtstrafe nach dem Asperationsprinzip bilden soll, wie wenn es alle Straftaten gleichzeitig zu beurteilen hätte, erscheint dies als nicht sachgerecht. Das Gericht müsste in einem solchen Fall unter Zugrundelegung sämtlicher Straftaten - also derjenigen, welche der Täter nach Entlassung aus dem Strafvollzug während der Probezeit begangen hat, als auch derjenigen, für die er rechtskräftig verurteilt wurde und die Strafe bereits teilweise verbüsst hat - den Strafrahmen für die schwerste Tat fest- legen, innerhalb dieses Strafrahmens die Einsatzstrafe für die schwerste Tat fest- setzen, diese unter Einbezug aller anderen Straftaten angemessen zur Gesamt- strafe erhöhen und schliesslich feststellen, dass diese Strafe im Umfang des ver- büssten Teils der Vorstrafe bereits vollzogen ist. Das macht wenig Sinn. Der Fall eines Täters, der aufgrund einer rechtskräftigen Verurteilung einen Teil seiner Strafe bereits verbüsst hat und nach der bedingten Entlassung aus dem Strafvoll- zug während der Probezeit erneut delinquiert, unterscheidet sich ganz mass- geblich vom Fall des Täters, der sämtliche Taten begangen hat, bevor er wegen dieser Taten (Art. 49 Abs. 1 StGB zur Konkurrenz) beziehungsweise zumindest wegen eines Teils dieser Taten (Art. 49 Abs. 2 StGB zur retrospektiven Konkur- renz) verurteilt wird. Eine Gleichstellung dieser Fälle bei der Strafzumessung erscheint deshalb als sachfremd, zumal damit auch die straferhöhend zu werten- den Kriterien, dass der Täter bereits vorbestraft ist und einen Teil der Taten während der Probezeit nach der bedingten Entlassung verübt hat, bei der Zumessung der Strafe zu Unrecht unberücksichtigt bleiben müssten. Offenkundig kann es deshalb nicht die mutmassliche Meinung des Gesetzgebers (gewesen) sein, das System von Art. 49 StGB bei der Gesamtstrafenbildung im Rückver- setzungsverfahren unbesehen zu übernehmen. Ebenso wenig soll es insoweit aber zulässig sein, den Vorstrafenrest und die ausgefällte Strafe für die neuen Straftaten gemäss dem Kumulationsprinzip wie bisher einfach zu addieren (vgl. Botschaft, a.a.O.). Es kann deshalb im Rahmen von Art. 89 Abs. 6 StGB in Ver-

- 13 - bindung mit Art. 49 StGB nur darum gehen, dem Täter bei der Festlegung der Sanktion in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips - im Vergleich zum Kumulationsprinzip - eine gewisse Privilegierung zu gewähren, wenn sowohl die Freiheitsstrafe für das neue Delikt als auch die konkrete Reststrafe zum Voll- zug anstehen. Das Gericht hat dabei methodisch stets von derjenigen Strafe als "Einsatzstrafe" auszugehen, die es für die während der Probezeit neu verübte Straftat nach den Strafzumessungsgrundsätzen von Art. 47 ff. StGB ausgefällt hat. Das gilt insbesondere deshalb, weil sich der noch zu vollziehende Vor- strafenrest in der Regel keiner, also auch nicht einer allfällig schwersten Tat zu- ordnen lässt, da insbesondere bei Vorliegen mehrerer Straftaten nicht gesagt werden kann, welche Delikte des Täters durch Strafverbüssung bereits "abge- golten" bzw. welche noch "offen" sind. Die für die neuen Straftaten ausgefällte Freiheitsstrafe bildet als Einsatzstrafe die Grundlage der Asperation. Das Gericht hat diese folglich mit Blick auf den Vorstrafenrest angemessen zu erhöhen. Daraus ergibt sich die Gesamtstrafe im Rückversetzungsverfahren (vgl. BGE 135 IV 146 E. 2.4.1.; BGer 6B_765/2008 vom 7. April 2009 E. 2.4.1. und 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010 E.3.).

3. Wie bereits erwähnt, ist die Strafzumessung für die neu vom Beschuldigten verübten Delikte nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens. Die Faktoren, welche die objektive und subjektive Tatschwere bestimmen und damals alleine für die Betäubungsmitteldelikte zu einer Einsatzstrafe von 40 Monaten führten, erfahren durch den Entscheid des Bundesgerichtes vom

13. Januar 2011 keine Veränderung. Demzufolge kann in analoger Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO vollumfänglich auf die entsprechenden Erwägungen der hiesigen Kammer im Urteil vom 8. April 2010 verwiesen werden (Urk. 69 Ziffern 3.1 bis 3.3.4.). Änderungen in der Strafzumessung ergeben sich - entgegen der Behauptung der Verteidigung (Urk. 102 S. 3 N 3) - hingegen bei der Täter- komponente, beziehungsweise bei der Auswirkung des Vorlebens des Beschul- digten auf die Strafzumessung. Die erkennende Kammer wertete in ihrem Ent- scheid vom 8. April 2010 das Delinquieren nach bedingter Entlassung aus dem Strafvollzug nicht straferhöhend, weil sie - fälschlicherweise - davon ausging, der Beschuldigte sei sich der laufenden Probezeit nicht bewusst gewesen (Urk. 69

- 14 - S. 23). Diese Tatsache fällt nun straferhöhend ins Gewicht. Im Endergebnis erfährt die Einsatzstrafe (Strafe für sämtliche Delikte gemäss Anklageschrift vom

11. Mai 2009) für die Gesamtstrafe jedoch keine Erhöhung. Diese kann aufgrund des Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO) nicht höher als die von der Vorinstanz festgesetzte Sanktion von 3 ½ Jahre Freiheitsstrafe (Urk. 57 S. 7) aus- fallen, welche von der erkennenden Kammer mit Entscheid vom 8. April 2010 be- stätigt wurde (Urk. 69. S. 31).

4. Die Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren bildet somit als Einsatzstrafe die Grund- lage der Asperation und ist im Folgenden mit Blick auf den Vorstrafenrest von 451 Tagen (ca. 15 Monate) angemessen zu erhöhen. Die Verteidigung beantragt eine Gesamtstrafe von 4 Jahren, somit eine Erhöhung der Einsatzstrafe um sechs Monate (Urk. 102 S. 2). Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Vorstrafenrest Verurteilungen betreffe, welche viele Jahre zurücklägen. Weiter sei zugunsten des Beschuldigten zu würdigen, dass aufgrund seiner guten Führung im Gefängnis C._____ seine bedingte Entlassung beantragt worden sei (Urk. 81 S. 2; Urk. 102 S. 3 f.). Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich beantragt eine Bestätigung des erstinstanzlichen Strafmasses, somit eine Gesamtstrafe von 4 ½ Jahren, folglich eine Erhöhung der Einsatzstrafe um 12 Monate (Urk. 107 S. 2). Eine Gesamtstrafe in der Höhe von 4 Jahren, wie sie von der Verteidigung bean- tragt wird, würde bedeuten, dass vom Vorstrafenrest von circa 15 Monaten bloss deren 6 Monate berücksichtigt werden würden. Eine Privilegierung durch das As- perationsprinzip in dieser Höhe wäre mitnichten - und schon gar nicht im vorlie- genden Fall - gerechtfertigt. In Anwendung der Regeln von Art. 47 StGB verlangt die Gesamtstrafenzumessung einen besonderen Blick auf das Verhältnis der Straftaten zueinander bzw. auf eine zusammenfassende Würdigung der Person des Täters für alle Delikte (BSK Strafrecht I-Ackermann, Art. 49 N 49). Wie schon im Entscheid vom 8. April 2010 festgehalten, handelt es sich beim Beschuldigten um einen äusserst renitenten Täter, welcher über Jahre immer wieder und zudem noch einschlägig delinquierte. Auch ein längerer Strafvollzug konnte ihn nicht vor erneuter Delinquenz abhalten (vgl. Urk. 58). Dabei muss eine

- 15 - gewisse Uneinsichtigkeit und Unbelehrbarkeit des Beschuldigten festgestellt werden. Auch eine Strafreduktion, weil der Vorstrafenrest Verurteilungen betrifft, die weit zurückliegen, kann nicht gewährt werden. Einen Grossteil dieser Delikte verübte der Beschuldigte im Jahre 2003. Dafür wurde der Beschuldigte am

21. April 2004 mit zweieinhalb Jahren Zuchthaus bestraft. Am 25. Dezember 2005 wurde er bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Bereits im Sommer 2008 begann die neue Deliktsserie, die zur neuen Freiheitsstrafe führte. Eine Straf- reduktion zufolge des langen Zeitablaufes fusst aber auf der Überlegung, dass sich das Strafbedürfnis in Anbetracht der langen Zeit, in der sich der Täter wohl verhalten hat, vermindert (Art. 48 lit. e StGB; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/S.t Gallen 2008, N 24 zu Art. 48 StGB und Hans Wiprächtiger in BSK StGB I, 2.A., Basel 2007, N 32 ff. zu Art. 48 StGB). Davon kann aber - wie vorstehend aufgezeigt - beim Beschuldigten keine Rede sein. Es kommt hinzu, dass auch noch keine zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen wären. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist sodann nicht ersichtlich, unter welchen Gesichtspunkten die von der Verteidigung geltend gemachte gute Führung des Beschuldigten im Strafvollzug bei der Strafzu- messung zu seinen Gunsten berücksichtigt werden soll. Zwar ist - wie im Ent- scheid vom 8. April 2010 ausführlich dargelegt (Urk. 69 S. 23 Ziffer 3.5.1) - für die Strafzumessung grundsätzlich auch das Verhalten des Täters nach der Tat von Bedeutung, soweit dieses Rückschlüsse auf den Täter und seine Einstellung zur Tat zulässt (Urteil des Bundesgerichts 6S.348/2004 vom 20. Januar 2005 E. 4.1). Strafmindernd im Sinne eines entlastenden Nachtatverhaltens wirken aber vor allem das Bekunden von Einsicht und Reue (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Ein korrektes Verhalten im Strafvollzug kann demgegenüber vorausgesetzt werden (BGer 6B_974/2009 vom 18. Februar 2010) und wirkt sich allenfalls bei der Frage der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug aus. Insofern erweist sich die von der Vorinstanz in Anwendung des Asperationsprinzips festgesetzte Gesamtstrafe von 4 ½ Jahren als dem Verschulden des Beschuldigten angemessen. Der Anrechnung von 1072 Tagen Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug bis und mit heute steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).

- 16 - III. Kostenfolge

1. Da das Urteil der erkennenden Kammer vom 8. April 2010 (SB 100082) mit dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichtes aufgehoben wurde, sind die Kosten des ersten Berufungsverfahrens (SB100082), inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen.

2. Nach Art. 426 Abs. 1 StPO trägt der verurteilte Beschuldigte die Verfahrens- kosten, ausgenommen davon sind - unter Vorbehalt der Rückerstattungspflicht nach Art. 135 Abs. 4 StPO - die Kosten für die amtliche Verteidigung. Im zweiten Berufungsverfahren (SB110043) unterliegt der Beschuldigte mit seinen Anträgen vollumfänglich, weshalb ihm die Kosten des zweiten obergerichtlichen Verfahrens (SB110043) aufzuerlegen sind. Sodann ist festzustellen, dass der Beschuldigte für die Kosten der amtlichen Verteidigung im zweiten Berufungsverfahren (SB110043) in vollem Umfange rückerstattungspflichtig ist. Da der Beschuldigte gemäss dem vorliegenden Entscheid jedoch geraume Zeit im Strafvollzug wird verbringen müssen und dementsprechend in der fraglichen Zeit kein Einkommen wird realisieren können, kann er heute nicht verpflichtet werden, dem Staat die Kosten der amtlichen Verteidigung sofort zu ersetzen (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO). Die Rückerstattungspflicht gemäss dieser Bestimmung für die Verteidigerkosten ist indessen vorzubehalten. Die Gerichtsgebühr für das zweite Berufungsverfahren (SB110043) ist auf Fr. 3'000.- festzusetzen. Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung, vom 9. September 2009 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Das Gericht erkennt:

1. Der Angeklagte A._____ ist schuldig

- 17 - − des mehrfachen Verbrechens gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4, Abs. 5 und Abs. 6 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, − der mehrfachen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie − des mehrfachen Vergehens gegen Art. 115 Abs. 1 lit. a und b sowie Art. 5 Abs. 1 lit. a und lit. d AuG.

2. ....

3. ....

4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'600.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. Kosten der Kantonspolizei Fr. 48.– Kanzleikosten Untersuchung Fr. 20'589.50 Auslagen Untersuchung Fr. 10'694.95 amtliche Verteidigung

5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Angeklagten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden jedoch sofort und definitiv abgeschrieben."

2. Weiter wird festgestellt, dass der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich,

8. Abteilung, vom 9. September 2009 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Sodann beschliesst das Gericht:

1. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom

13. Februar 2009 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse lagernden Gegen- stände − 1 Mobiltelefon, ..., IMEI-Nr. … (Sachkautionsnummer …) − 1 Mobiltelefon, ..., IMEI-Nr. … inklusive SIM-Karte ... (Sachkautionsnummer …) − 1 Mobiltelefon, ..., IMEI-Nr. … (Sachkautionsnummer …) werden eingezogen und durch die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich zugunsten der Staatskasse verwertet.

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2. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom

13. Februar 2009 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse lagernden Gegen- stände − 1 SIM-Karte … (Sachkautionsnummer …) − 1 SIM-Kartenhalter, ohne SIM-Karte, Wind, mit PIN-/PUK-Code (Sachkautionsnummer …) − diverse Notizen (Sachkautionsnummer …) − 1 T-Shirt, weiss-blau-rot (Sachkautionsnummer …) − diverse Plastiksäcke und Minigrips (Sachkautionsnummer …) − 1 Aktentasche schwarz (Sachkautionsnummer …) werden eingezogen und der Bezirksgerichtskasse beziehungsweise der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.

3. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom

13. Februar 2009 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse lagernden Gegen- stände: − 1 Memory-Stick, 4GB (Sachkautionsnummer …) − 1 DAB/MP3-Gerät, … (Sachkautionsnummer …) werden beschlagnahmt und durch die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich verwertet. Der Erlös wird zur Kostendeckung herangezogen. Die am 24. September 2008 sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der Lagernummer … deponierten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen."

3. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte wird in den Strafrest gemäss bedingter Entlassung vom

25. Dezember 2005 rückversetzt.

2. Der Beschuldigte wird unter Einbezug dieses Strafrestes bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 4 ½ Jahren als Gesamtstrafe, wovon 1072 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug bis und mit heute erstanden sind.

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3. Die Kosten des ersten Berufungsverfahrens (SB100082), inklusive die Kosten der amtlichen Verteidigung für das erste Berufungsverfahren (SB100082), werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Die Gerichtsgebühr für das zweite Berufungsverfahren (SB110043) wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. amtliche Verteidigung

5. Die Kosten des zweiten Berufungsverfahrens (SB110043), mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten aufer- legt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten.

6. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Bundesanwaltschaft, 3003 Bern − BFM, Quellenweg 6, 3003 Bern-Wabern und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und Formular B

7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden.

- 20 - Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 31. August 2011 Der Präsident Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. P. Marti lic. iur. R. Huser