SB030387

Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. SB030387/Z3/tm I. Strafkammer Mitwirkend: die Oberrichter Dr. M. Schaffitz, Vorsitzende, und lic.iur. K. Balmer sowie der Ersatzoberrichter lic.iur. J. Meier und der Obergerichtsse- kretär Dr. St. Jaissle Beschluss vom 9. Oktober 2003 in Sachen S. Angeklagter und Appellant amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwalt lic.iur. Walty, 8001 Zürich, Anklägerin und Appellatin betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 8. Abteilung, vom 2. April 2003 (DG030085)

- 2 - Das Gericht zieht in Betracht: I . Der materielle Teil des Entscheides (Frage des strafbaren Handels mit Streck- mitteln) ist in ZR 102 (2003) Nr. 68 publiziert. Nachdem die Staatsanwaltschaft keine Anklageergänzung vorgenommen hatte (dazu nachfolgend II.), wurde der Angeklagte mit Urteil vom 18. Februar 2004 (SB030387) freigesprochen. Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde mit Urteil des Kassati- onshofs des Bundesgerichts vom 27. September 2004 abgewiesen (Urteil 6S.113/2004). Materiell wichtig ist, dass das Bundesgericht festhielt, dass das Obergericht nicht erkannt habe, dass die vorsätzliche Lieferung von Streckmitteln nur "strafbar" sei, wenn der Lieferant sich zusätzlich als Mittäter des Drogen- händlers beteilige. Das Obergericht habe vielmehr erkannt, eine Handlung - hier: Übernahme, Lagerung und Abgabe eines Streckmittels - sei nur ein Anstalten- Treffen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG, wenn der Handelnde die Ab- sicht habe, als Täter oder Mittäter eine strafbare Handlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG zu begehen. Nur unter dieser Voraussetzung liege eine Vorbereitungshandlung vor. Das Obergericht habe auch nicht entschieden, bei Fehlen der genannten Voraussetzung falle eine Bestraufung ausser Betracht. Es hat vielmehr erwogen, dass eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft möglich sei, diese vorliegend aber mangels Umschreibung einer Haupttat in der Anklage au- sser Betracht falle (E. 2.6.1). Der Entscheid des Obergerichts wurde auch noch mit kantonaler Nichtigkeitsbe- schwerde angefochten. Dieser Entscheid steht zur Zeit noch aus (Stand 16. März 2005) II . Nachfolgend die Voraussetzungen für die Rückweisung an die Anklagebehörde:

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1. Damit stellt sich die Frage nach einer Anklageergänzung. Gemäss § 182 Abs. 3 StPO kann und soll das Gericht den Entscheid aussetzen und der Anklagebehörde Gelegenheit geben, die Anklage abzuändern oder zu er- gänzen, wenn es zur Auffassung gelangt, dass zwar ein strafbarer Tatbe- stand vorliegt, die Anklage aber den gesetzlichen Erfordernissen nicht ent- spricht. Die Vorschrift stellt eine Abweichung vom strengen Anklageprinzip dar, welche es ermöglicht, bei klarerweise gegebener Strafbarkeit Fehler, d.h. materielle Irrtümer der Anklage zu korrigieren und den sonst unvermeid- lichen, aber stossenden Freispruch oder aber auch die blosse Bestrafung wegen eines minderen Deliktes zu vermeiden. § 182 Abs. 3 StPO will jedoch nicht den Grundsatz in Frage stellen, dass es der Anklagebehörde zusteht, zu bestimmen, ob und was sie anklagen will, sondern dem Richter unter be- stimmten Voraussetzungen die Möglichkeit einräumen, dem Ankläger Gele- genheit zu geben, eine nach Auffassung des Richters fehlerhafte Anklage zu korrigieren. Da dadurch der Richter indirekt, nämlich über den Rückwei- sungsbeschluss, auf den Inhalt der Anklage Einfluss nehmen kann und in diesem Sinne die Funktion des Anklägers einnimmt und dadurch das Ver- fahren die strikte personelle Trennung zwischen richterlicher und anklagen- der Funktion einbüsst, müssen die Voraussetzungen des § 182 Abs. 3 StPO an einem strengen Massstab gemessen und als Ausnahmebestimmung in- terpretiert werden. Denn wer veranlasst, jemanden auf bestimmte Weise an- zuklagen, wird schwerlich als Richter in dieser Anklage anders denn schul- dig sprechen können (ZR 87 [1988)] Nr. 57 S. 144). Eine Rückweisung ge- stützt auf die zitierte Norm ist deshalb nur zulässig, wenn drei Vorausset- zungen gegeben sind: 1.1 Zunächst ist erforderlich, dass aufgrund der Akten und/oder der Hauptver- handlung feststeht, dass ein strafbares Verhalten bewiesen ist, welches nicht in einer den Anforderungen von § 162 StPO genügenden Anklage figu- riert. Bestehen Zweifel, ob - selbst unter der Annahme einer formgültigen Anklage - eine solche aus materiellrechtlichen oder anderen Gründen zu ei-

- 4 - ner Verurteilung führen würde, so fehlt eine zentrale Voraussetzung. Vor al- lem ist es nicht die Pflicht des Gerichtes, nach allenfalls gegebenen Strafta- ten zu forschen und auch nur auf die Möglichkeit hin, dass ein (anderer) Tatbestand erfüllt sein könnte, eine Rückweisung vorzunehmen. Mithin muss aufgrund der Akten feststehen, dass zum Zeitpunkt der Rückweisung ein strafbarer Sachverhalt bewiesen ist, der nicht oder nur unvollständig in die Anklage aufgenommen wurde. Nebst diesem objektiven Erfordernis muss der Richter subjektiv überzeugt sein, dass die abgeänderte Anklage zum Schuldspruch führen wird (vgl. ZR 87 Nr. 57 S. 143 ff.; ZR 66 Nr. 68; SJZ 1960 S. 141 ff.; Schmid, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafpro- zessordnung des Kantons Zürich, N 15 zu § 182 StPO). 1.2 Als zweite Voraussetzung muss trotz dieser sich aus den Akten ergebenden offensichtlichen Strafbarkeit eine Verurteilung infolge Mangelhaftigkeit der Anklage nicht möglich sein. Die sich aus den Akten ergebende Straftat findet m.a.W. keinen die Voraussetzungen von § 162 StPO erfüllenden Nieder- schlag in der Anklage. Gefordert ist somit fehlende Kongruenz zwischen Akten und Anklage. Ein Vorgehen gemäss § 182 StPO kommt also allein wegen Mangelhaftigkeit der Anklage, nicht bei Fehlerhaftigkeit oder Ergän- zungsbedürftigkeit der Akten unter Einschluss der präsentierten Beweismit- tel in Frage. Damit ergibt sich auch klar die Abgrenzung zur Rückweisung im Sinne von § 183 Abs. 2 StPO: Diese wird vorgenommen, wenn die Beweis- mittel ergänzungsbedürftig sind. Eine Beweisergänzung kann vom Gericht nur im Rahmen von § 183 Abs. 2 StPO angeordnet werden. Eine Verbin- dung einer gerichtlichen Aufforderung zur Anklagekorrektur im Sinne von § 182 Abs. 3 StPO mit einer Rückweisung nach § 183 Abs. 2 StPO bezüg- lich des gleichen Mangels ist unzulässig (vgl. Schmid, in: Donatsch/Schmid, N 13 und 16 zu § 182 StPO). 1.3 Ein Vorgehen gemäss § 182 Abs. 3 StPO ist drittens nur zulässig, wenn sich die Ergänzung der Anklage im Bereich der bereits angeklagten Lebensvor- gänge, also des ursprünglichen Prozessthemas und gegen den bereits an- geklagten Beschuldigten bewegt, wenn also die Änderung oder Ergänzung

- 5 - eine Tatsache zum Gegenstand hat, mit der sich der Angeklagte in seinen Grundzügen auch ohne die Änderung bzw. Ergänzung auseinandersetzen musste. Nicht zulässig ist eine Aussetzung des Verfahrens nach § 182 Abs. 3 StPO somit, wenn das Gericht den Eindruck hat, dass aufgrund der Akten weitere Straftaten geprüft oder weitere Personen in das Strafverfahren ein- bezogen werden sollten (Schmid: in Donatsch/Schmid, N 17 zu § 182 StPO). 1.4 Für eine Rückweisung zur Anklageergänzung im Hinblick auf einen Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz gebricht es an der ersten Vorausset- zung, sind doch im heutigen Zeitpunkt keine strafbaren Handlungen des An- geklagten oder - im Hinblick auf eine Gehilfenschaft - Dritter bewiesen, die nicht oder nur unvollständig in die Anklage aufgenommen worden sind. Es finden sich in den Untersuchungsakten keinerlei konkrete Hinweise, was mit den vom Angeklagten gelieferten Streckmitteln geschehen ist, ob überhaupt mit ihnen strafbare Handlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 - 5 StGB begangen oder versucht worden sind. Zwar drängt sich auf, dass irgendwel- che Drittpersonen tatsächlich Drogen gestreckt und diese dann wohl ver- kauft haben. Hinreichende, zu Lasten des Angeklagten verwertbare Be- weismittel für diesen Schluss liegen jedoch nicht vor. Blosse Verdachtsgrün- de genügen für eine Rückweisung im Sinne von § 182 Abs. 3 StPO nicht. Für den Nachweis strafbarer Handlungen in diesem Bereich wären weitere umfangreiche Untersuchungshandlungen notwendig. Dafür aber bleibt im Rahmen von § 182 Abs. 3 StPO kein Raum, weil eine Rückweisung gestützt auf diese Norm nur bei soweit vollständiger Aktenlage möglich ist. 1.5 Unstrittig hat der Angeklagte ca. 200 Kilogramm eines Pulvers übernommen; ebenso unstrittig handelt es sich dabei um ein Gemisch von Paracetamol und Coffein (vgl. Urk. 7/2). Dies hat er Angeklagte anlässlich der Berufungs- verhandlung denn auch anerkannt (Prot. II S. 13). Paracetamol (und auch Coffein, was hier aber nicht weiter zu diskutieren ist) ist ein Arzneimittel im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a des Heilmittelgesetzes ("Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den

- 6 - menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen"), ist es doch der einzige – schmerzhemmende und fiebersenkende – Wirkstoff in über 20 handelsübli- chen Schmerz- und Fiebersenkungspräparaten wie Contra-Schmerz P, Pa- nadol, Rivodol, Tylenol etc. und in zahlreichen weiteren Kombinationspräpa- raten enthalten (Arzneimittel Kompendium der Schweiz; Internetabfrage). 1.6 Der Handel mit Arzneimitteln ist durch das Heilmittelgesetz vom 15. Dezem- ber 2000 (HMG, in Kraft seit 1. Januar 2002) und die dazugehörigen Vollzie- hungsverordnungen reglementiert. Offenkundig hat der Angeklagte entge- gen Art. 3 dieses Gesetzes nicht "alle Massnahmen getroffen, die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderlich sind, damit durch seinen Handel die Gesundheit von Mensch und Tier nicht gefährdet wird". Er hat gar keine Vorkehrungen getroffen und auch die Abgabe- und Bewilligungs- vorschriften von Art. 25 HMG bzw. Art. 29 HMG nicht beachtet. Dabei ist Pa- racetamol keineswegs ungefährlich. Dem Arzneimittelkompendium der Schweiz können bei den erwähnten Präparaten Gefahrenhinweise der nachstehenden Art entnommen werden: "Nach oraler Einnahme von 7,5-10 g Paracetamol bei Erwachsenen und von 150-200 mg/kg beim Kind (...) kommt es zu akuten Vergiftungserscheinungen an Zellen der Leber und des Nierentubulus in Form von lebensgefährlichen Zellnekrosen" (Hinweis zu Contra-Schmerz P). Die kiloweise Abgabe an offenkundig fachunkundige Leute setzte erhebliche Gefahren und missachtete Art. 3 HMG krass. 1.7 Die vorsätzliche und fahrlässige Missachtung der erwähnten Normen des Heilmittelgesetzes wird gemäss Art. 86 HMG sanktioniert: Vorsätzliches Handeln mit Gefängnis (bei gewerbsmässigem Vorgehen bis zu fünf Jah- ren), fahrlässiges Verhalten mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder Busse bis zu Fr. 100'000.–. 1.8 Wie einleitend dargetan wusste der Angeklagte, dass er Streckmittel weiter- gab. Den Akten und der heutigen Befragung kann aber nicht entnommen werden, ob er auch die Zusammensetzung dieses Streckmittels und damit

- 7 - dessen Eigenschaft als Arzneimittel kannte. Ein direkter Vorsatz auf geset- zeswidrigen Umgang lässt sich dem Angeklagten demzufolge nicht nach- weisen. Der Angeklagte wusste aber, dass die Drogen und damit das von ihm ver- triebene Streckmittel konsumiert, direkt oder mittelbar in den Blutkreislauf eingebracht wird. Wenn er sich unter diesen Umständen nicht um die Zu- sammensetzung der von ihm vertriebenen Substanz kümmerte, handelte er in jedem Fall fahrlässig. Es stellt sich aber auch die Frage, ob ihm diese Gleichgültigkeit als eventualvorsätzliches Verhalten angelastet werden kann. Es war ihm gleichgültig, womit er handelte, es musste nur als Drogen- streckmittel taugen. Nicht die Einstufung der Substanz als Arzneimittel inter- essierte ihn, lediglich deren Handels- und (Drogen-)Konsumtauglichkeit. Diese Frage braucht hier nicht gelöst zu werden. Fest steht, dass der Ange- klagte durch den gesetzeswidrigen Umgang mit Arzneimitteln ein Delikt ge- mäss Art. 86 HMG verübt hat und damit ist das Verfahren gestützt auf § 182 Abs. 3 StPO auszusetzen und der Anklagebehörde Gelegenheit zu geben, die Anklage abzuändern. Dies ist auch mit Rücksicht auf § 399 StPO zuläs- sig, da die Verstösse gegen das Heilmittelgesetz milder bestraft werden, als der ursprünglich eingeklagte qualifizierte Verstoss gegen das Betäubungs- mittelgesetz. Dem Grundsatz folgend, dass die Anklagebehörde bestimmen kann, was sie zur Anklage bringen will, wird sie zu entscheiden haben, wel- che Verschuldensform sie anklagen will.