RZ180001

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RZ180001-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz Beschluss und Urteil vom 4. Mai 2018 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge B._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Kanton Zürich, Beschwerdegegner vertreten durch Bezirksgericht Zürich betreffend Abänderung Unterhalt (unentgeltliche Rechtspflege) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 3. Januar 2018 (FP170227-L)

- 2 - Erwägungen:

1. Mit Eingabe vom 19. Dezember 2017 stellte der Gesuchsteller und Be- schwerdeführer (fortan Gesuchsteller) gegenüber seinem Vater (= Gesuchsgeg- ner im Hauptprozess) ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen ge- mäss Art. 303 Abs. 1 ZPO (Urk. 1 S. 2). Mit Urteil und Verfügung vom 3. Januar 2018 wies die Vorinstanz das Gesuch um vorsorgliche Abänderung des Unter- halts und - zufolge Aussichtslosigkeit - auch das Gesuch des Gesuchstellers um unentgeltliche Rechtspflege ab (Urk. 12 S. 4).

2. Je mit Eingabe vom 26. Januar 2018 erhob der Gesuchsteller sowohl Beru- fung gegen die Abweisung des Massnahmebegehrens (sep. Verfahren LZ180002) als auch Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 11). Im Beschwerdeverfahren stellte er die folgenden Anträge:

1. In Aufhebung der Verfügung betreffend unentgeltliche Rechts- pflege im Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Januar 2018 sei dem Berufungskläger und jetzigen Beschwerdeführer für das vorinstanzliche als auch das vorliegende Verfahren die unentgelt- liche Rechtspflege zu bewilligen und der Unterzeichnete zum un- entgeltlichen Rechtsvertreter zu bestimmen.

2. Die Verfahrenskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens betr. unentgeltliche Rechtspflege seien der Staatskasse aufzuer- legen.

3. Dem Beschwerdeführer sei für das vorliegende Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu Lasten der Staatskasse zu entrichten.

3. Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege gilt der Untersuchungs- grundsatz. Der Gesuchsgegner als Gegenpartei im Unterhaltsprozess hat keine Parteistellung, sondern es handelt sich um ein Verfahren zwischen dem Gesuch- steller und dem Staat (BGE 139 III 334 E. 4.2.), weshalb vom Gesuchsgegner keine Beschwerdeantwort einzuholen ist. Auf die Einholung einer Stellungnahme der Vorinstanz kann verzichtet werden (Art. 324 ZPO).

4. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle- ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbe- gehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte

- 3 - notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, be- steht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Hervorzuheben ist jedoch, dass die Unterhaltspflicht dem Anspruch gegen das Gemeinwesen auf unentgeltliche Rechtspflege vorgeht. Zur allgemeinen Fürsor- gepflicht der Eltern gehört, dass sie ihrem Kind im Rahmen ihrer finanziellen Mittel für ein Gerichtsverfahren Beistand leisten und ihm zu einer Rechtsverbeiständung verhelfen, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist (BGE 119 Ia 134 E. 4). Eine gesuchstellende Partei hat daher entweder auch einen Antrag auf Aus- richtung eines Prozesskostenvorschusses zu stellen oder aber im Gesuch um un- entgeltliche Rechtspflege ausdrücklich darzulegen, weshalb ihrer Ansicht nach auf ein Verfahren auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses verzichtet wer- den kann, so dass das Gericht diese Auffassung vorfrageweise überprüfen kann. Es liegt sodann bei Fehlen entsprechender Ausführungen nicht am Gericht, in den Rechtsschriften der ersuchenden Partei oder in den vorinstanzlichen Entscheiden bzw. Akten nach impliziten Hinweisen und Anhaltspunkten zu suchen, die darauf schliessen lassen könnten, dass ein Anspruch auf Prozesskostenvorschuss nicht besteht. Es darf von einer anwaltlich vertretenen Partei verlangt werden, dass sie in ihrem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege explizit darlegt, weshalb die Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch die Gegenpartei nicht in Frage kommt. Fehlt diese Begründung, kann das Gesuch um unentgeltli- che Rechtspflege ohne weiteres abgewiesen werden (vgl. BGer 5A_49/2017 vom

18. Juli 2017, E. 3.).

5. Der Gesuchsteller kritisiert in seiner Rechtsschrift die von der Vorinstanz vertretene Auffassung, dass das Verfahren aussichtslos sei, und er verweist auf seine Ausführungen im parallel geführten Berufungsprozess (Urk. 11 S. 3 f.). Er hat aber vor Vorinstanz weder einen Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskos- tenvorschusses gestellt, noch hat er dargelegt, weshalb er auf einen solchen An- trag verzichtet hat. Das Armenrechtsgesuch ist daher bereits aufgrund der Subsi- diarität der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen.

6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

- 4 -

7. Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden grundsätzlich kei- ne Kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nach bundesgerichtlicher Rechtspre- chung gilt dies indessen nur für das Gesuchsverfahren, nicht jedoch für ein Be- schwerdeverfahren darüber (BGE 137 III 470 E. 6.5.5). Folglich sind für das Be- schwerdeverfahren Gerichtskosten festzusetzen und ausgangsgemäss dem un- terliegenden Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Zufolge seines Unterliegens hat der Gesuchsteller keinen Anspruch auf Entschädigung.

8. Der Gesuchsteller beantragt auch im Beschwerdeverfahren die unentgeltli- che Rechtspflege (Urk. 11 S. 2). Aufgrund der vorstehenden Erwägungen zur Subsidiarität ist das Gesuch als aussichtslos abzuweisen. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch des Gesuchstellers um unentgeltliche Rechtspflege für das Be- schwerdeverfahren wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien im Beschwerdeverfahren, sowie an den Gesuchsgegner im Hauptverfahren, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, … [Adresse].

- 5 - Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endenentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. In der Hauptsache handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 4. Mai 2018 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Notz versandt am: mc