RZ170002

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RZ170002-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. S. Notz Beschluss vom 29. August 2017 in Sachen A._____, Beklagter und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin mag. iur. et lic. oec. publ. X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ gegen

1. B._____,

2. C._____, Klägerinnen und Beschwerdegegnerinnen betreffend Unterhalt: 1, 2 vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge D._____ betreffend Kindesschutzmassnahmen: 1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ sowie D._____, Verfahrensbeteiligte

- 2 - betreffend Unterhalt (Kindesschutz) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Ver- fahren am Bezirksgericht Meilen vom 26. April 2017 (FP130016-G)

- 3 - Erwägungen:

1. Die Parteien stehen seit dem Jahr 2013 in einem aufwändig geführten Pro- zess um die Vaterschaft und die Unterhaltspflicht des Beklagten. Mit Urteil vom

6. Mai 2015 wies das Bundesgericht die Beschwerde des Beklagten gegen die Vaterschaft ab (VI Urk. 142). Die Vorinstanz entschied über das von den Kläge- rinnen am 8. Juni 2015 gestellte Begehren betreffend vorsorglich zuzusprechende Unterhaltsbeiträge mit Urteil vom 15. November 2016 (VI Urk. 289).

2. Mit Schreiben vom 11. Januar 2017 wandte sich die Kindes- und Erwachse- nenschutzbehörde der Stadt Zürich an das Bezirksgericht Meilen. Sie nahm Be- zug auf das am 1. Januar 2017 in Kraft getretene neue Kinderunterhaltsrecht und überwies ein bei der Behörde durch den Beklagten anhängig gemachtes Begeh- ren um Kindesschutzmassnahmen (Urk. 4/6). Mit Verfügung vom 26. April 2017 verfügte die Vorinstanz, dass das Gericht den Erlass von Kindesschutzmassnah- men erwäge und deshalb eine Prozessverbeiständung für die Kinder anzuordnen und den Parteien diesbezüglich Frist zur Stellungnahme anzusetzen sei, und sie nahm die gesetzliche Vertreterin (Kindsmutter) neu als Verfahrensbeteiligte ins Rubrum auf (Urk. 1, Dispositiv-Ziff. 1).

3. Mit Eingabe vom 12. Mai 2017 erhob der Beklagte und Beschwerdeführer (fortan Beklagter) Beschwerde und stellte die folgenden Anträge (Urk. 1 S. 2 f.):

1. Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 26. April 2017 (Prozess-Nr. FP130016) sei aufzuheben. Stattdessen sei wie folgt zu entscheiden:

2. Das Kindesschutzverfahren vor dem Bezirksgericht Meilen sei un- ter einer getrennten Fallnummer zu führen.

3. Die Kindsmutter, D._____, sei als Gesuchsgegnerin / Beschwer- degegnerin im Rubrum aufzunehmen. Die Bezeichnung des Rubrums sei entsprechend wie folgt zu ergänzen: Kindsmutter: D._____, geboren tt. Juli 1973, Staatsangehörige von E._____ [Staat in der Karibik], … [Adresse] Gesuchsgegnerin / Be- schwerdegegnerin

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4. Der Beschwerdeführer, A._____, sei als Gesuchsteller / Be- schwerdeführer im Rubrum aufzunehmen. Die Bezeichnung des Rubrums sei wie folgt zu ergänzen: Kindsvater: A._____, geboren tt. März 1968, von Zürich, … [Adresse] Gesuchsteller / Beschwerdeführer

5. Die Kinder 1 und 2, B._____ und C._____, seien als Betroffene im Rubrum aufzunehmen. Die Bezeichnung des Rubrums sei wie folgt zu ergänzen: B._____, geboren tt.mm.2010, von E._____, … [Adresse] Betroffene 1 C._____, geboren tt.mm.12, von E._____, … [Adresse] Betroffene 2

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwer- degegnerin, eventualiter zulasten der Staatskasse, je zuzüglich MwSt. von 8 %.

4. Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (Urk. 7, 8). Mit Verfügung vom

10. Juli 2017 wurde den Klägerinnen und Beschwerdegegnerinnen (fortan Kläge- rinnen) und der Verfahrensbeteiligten Frist angesetzt, die Beschwerde zu beant- worten (Urk. 12). In der Beschwerdeantwort vom 13. Juli 2017 stellten die Kläge- rinnen den Antrag, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen (Urk. 13). Mit Verfügung vom 14. Juli 2017 wurde die Beschwerde- antwort dem Beklagten zugestellt. Mit Eingabe vom 27. Juli 2017 nahm er von seinem Replikrecht Gebrauch und stellte den folgenden (prozessualen) Antrag (Urk. 16 S. 2):

1. Es sei die für die Betroffenen von Rechtsanwalt Dr. Y2._____ am

13. Juli 2017 (act. 13) eingereichte Stellungnahme aus dem Recht zu weisen, und es sei festzustellen, dass die Betroffenen in Kin- desschutzangelegenheiten von Frau RA Y1._____ vertreten wer- den. Eventualiter sei RA Y1._____ mit der Prozessvertretung der Betroffenen für das Beschwerdeverfahren (neu) zu mandatieren. Das Rubrum sei in beiden Fällen entsprechend anzupassen.

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2. Unter Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kindsmutter zuzügl. MwSt. von 8 %, eventualiter zu Lasten der Staatskasse. Am 28. Juli 2017 teilte Rechtsanwalt Dr. Y2._____ mit, dass er das Mandat nie- dergelegt habe (Urk. 19). Die Eingaben gemäss Urk. 16 und 19 wurden den je- weiligen Gegenparteien zur Kenntnisnahme zugestellt (Prot. S. 6). 5.1 Angefochten ist Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 26. April 2017. Es handelt sich um eine prozessleitende Verfügung. Prozessleitende Verfügungen sind mit Beschwerde anfechtbar, in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Art. 329 lit. b Ziff. 1 ZPO) oder wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Die Anfechtung eines prozessleitenden Entscheides, in dem eine Person als Verfahrensbeteiligte ins Rubrum aufgenom- men wird, ist im Gesetz nicht vorgesehen. Die Beschwerde ist daher nur zulässig, wenn dem Beklagten durch die Verfügung vom 26. April 2017 ein nicht leicht wie- dergutzumachender Nachteil droht. Dabei handelt es sich um einen unbestimm- ten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter Berücksichtigung der konkreten Umstän- de und in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens konkretisiert werden muss. Ein solcher Nachteil ist ohne Weiteres anzunehmen, wenn er auch durch einen für den Ansprecher günstigen Zwischen- oder Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann. Darüber hinaus ist eine Anfechtung auch dann möglich, wenn die Lage der betroffenen Partei durch den angefochtenen Entscheid erheblich er- schwert wird. Geltend gemacht werden können sowohl rechtliche wie (zumindest nach einem Teil der Lehre) auch tatsächliche Nachteile (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 319 N 13 f.). 5.2 Die betroffene Partei muss einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nach- teil dartun, d.h. sie ist beweispflichtig, sofern die Gefahr nicht von vornherein of- fenkundig ist (BK ZPO II-Sterchi, Art. 319 N 15). Der Beklagte äussert sich wie folgt: Die Parteirolle des Beklagten als Gefährder des Wohles der Betroffenen ver- letze nicht nur seine Persönlichkeit zum zweiten Mal nach der Strafanzeige der Kindsmutter, in welcher sie ihn der Gefährdung des Lebens und der Gesundheit der Betroffenen 2 bezichtigt habe. Die Beklagtenrolle sei auch geeignet, die Rechtsposition des Beklagten in den anderen Verfahren zwischen den Parteien

- 6 - sowie im Gerichtsverkehr insgesamt negativ zu beeinflussen. Es entstehe damit der Eindruck, der Beklagte wolle den Betroffenen schaden, wogegen er es in Wahrheit gewesen sei, der die Kindesschutzmeldung am 21. Dezember 2017 bei der KESB eingereicht habe. Die Hinnahme der falschen Parteibezeichnungen sei deshalb für den Beschwerdeführer nicht zumutbar, und sie sei auch prozessual falsch (Urk. 1 S. 9). 5.3 Wer (materiell) Partei ist, ergibt sich aus dem materiellen Recht (BGer 5A_104/2009 vom 19. März 2009, E. 2.2). Die Parteirolle des Beklagten bestimmt sich - wie zu zeigen sein wird - nach dem Unterhaltsprozess (vgl. nachstehend Ziff. 6 ff.). Nicht zu folgen ist der Behauptung des Beklagten, dass seine Rechts- position in den anderen Verfahren zwischen den Parteien sowie im Gerichtsver- kehr insgesamt negativ beeinflusst würde. Auch ein tatsächlicher Nachteil liegt nicht vor. Darunter werden mitunter eine allfällige Verlängerung und Verteuerung des Verfahrens qualifiziert (BK ZPO II-Sterchi, Art. 319 N 11). Mit den Vorbringen des Beklagten ist ein prozessrechtlicher Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Abs. 2 ZPO weder dargetan noch ersichtlich, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. 6.1 Selbst wenn darauf einzutreten wäre, wäre der Beschwerdeantrag Ziffer 2 aus nachfolgenden Gründen abzuweisen. Zur getrennten Fallnummer macht der Beklagte geltend, im laufenden Kindesschutzverfahren sei die Kindsmutter not- wendigerweise Partei, da sie als derzeitige Alleininhaberin der elterlichen Sorge und Obhut von einer zum Schutz der Kinder erlassenen Massnahme direkt betrof- fen sei. Wenn die Kindesschutzangelegenheit weiter unter der Geschäfts-Nr. FP130016 geführt werde, sei die Kindsmutter, die im Unterhaltsprozess über die gesetzliche Vertretung der Kinder aktivlegitimiert sei, im Kindesschutzverfahren jedoch passivlegitimiert. Die Gefährdungsmeldung des Kinderspitals Zürich sowie das Gesuch des Beschwerdeführers um Erlass von Kindesschutzmassnahmen würden sich auf den derzeitigen Zustand der Verwahrlosung der Betroffenen 2 und folglich gegen die Kindsmutter richten. Über die gesetzliche Vertretung der Betroffenen 1 und 2 sei die Kindsmutter im Kindesschutzverfahren zudem gleich-

- 7 - zeitig gesetzliche Vertreterin. Es gehe nicht an, dass die Kindsmutter in einem einzigen Verfahren drei Parteirollen zugewiesen erhalte (Urk. 1 S. 7 f.). 6.2 Mit der Sorgerechtsnovelle, in Kraft seit 1. Juli 2014 (BBl 2011 9077), wurde das Gericht bei Gutheissung einer Vaterschaftsklage zur Regelung der elterlichen Sorge verpflichtet (Art. 298c ZGB). In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass das Gericht auch die Obhut und den persönlichen Verkehr zu regeln habe. Dagegen wurde in Bezug auf den Kindesschutz angeführt, dass die Regelung von Art. 315a und 315b ZGB keine Zuständigkeit des mit der Vaterschaftsklage be- fassten Gerichts zur Anordnung von Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 ff. ZGB vorsehe. Soweit solche Massnahmen notwendig seien, könne das Gericht gestützt auf Art. 314 i.V.m. Art. 443 ZGB der Kindesschutzbehörde Meldung er- statten (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, Art. 298c ZGB N 6 ff.). Die Autoren Canti- eni/Biderbost vertreten dieselbe Meinung, propagieren indessen - in Analogie zu Art. 315a/b ZGB - eine Kompetenzattraktion bezüglich Kindesschutzmassnah- men, soweit es um flankierende Massnahmen im Rahmen der elterlichen Sorge gehe (Cantieni/Biderbost, Reform der elterlichen Sorge aus Sicht der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KSEB) - erste Erfahrungen und Klippen, FamPra.ch 2015, 771). 6.3 Am 1. Januar 2017 sind die neuen Bestimmungen zum Kinderunterhalts- recht in Kraft getreten (BBl 2014 529). Gemäss Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB und Art. 304 Abs. 2 ZPO ist - bei feststehendem Kindesverhältnis - das mit einer Unterhaltsklage befasste Gericht zur Regelung der elterlichen Sorge und weiterer Kinderbelange berufen. Art. 298b Abs. 3 ZGB und Art. 298d Abs. 3 ZGB, in Kraft seit 1. Januar 2017, sprechen von "elterlicher Sorge sowie die wei- teren Kinderbelange". Dasselbe gilt für den neuen Art. 304 Abs. 2 ZPO. Nicht er- wähnt sind die Kindesschutzmassnahmen. In Bezug auf die neuen Bestimmun- gen, insbesondere Art. 304 ZPO, geht die Lehre davon aus, dass das Gericht Kinderbelange vollständig zu regeln hat. Daher sei es aus prozessökonomischen Gründen und aufgrund des Sachzusammenhangs auch für die Anordnung allfälli- ger Kindesschutzmassnahmen zuständig (BSK ZPO-Moret/Steck, Art. 304 N 6a). Diese Autoren beziehen sich auf die Kommentierung zu Art. 315-315b ZGB durch

- 8 - Peter Breitschmid. Er vertritt im Basler Kommentar Folgendes: Aufgrund von Art. 133 ZGB und des Prinzips der Einheit des Scheidungsurteils hat das Schei- dungs- oder Trennungsgericht die Elternrechte und die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern zu gestalten; das schliesst vom sachlichen Konnex und der Prozessökonomie her zwingend ein, dass diese Regelung ggf. mit Kindes- schutzmassnahmen verbunden wird bzw. bestehende Kindesschutzmassnahmen in diesem Konnex angepasst werden (BSK ZGB I-Breitschmid, Art. 315-315b N 3). Die Autoren beziehen sich aber ebenso bzw. in erster Linie auf den Willen des Gesetzgebers gemäss amtlichem Bulletin. Demnach wurde mit der Ergän- zung der Art. 298b und 298d ZGB und von Art. 304 ZPO im Weiteren die Beseiti- gung einer Doppelspurigkeit zwischen dem Gericht und der Kindes- und Erwach- senenschutzbehörde angestrebt, mit dem Ergebnis, dass jeweils nur eine Stelle für die Regelung aller offenen und streitigen Fragen zuständig ist. Das ist die so- genannte Kompetenzattraktion (AB NR 2014, 1219). Dem Leitfaden des Obergerichts des Kantons Zürich zum neuen Unterhaltsrecht lässt sich der folgende Passus entnehmen: "Im Fall einer Unterhaltsklage ent- scheidet das Gericht neu auch über die elterliche Sorge sowie die weiteren Kin- derbelange (Art. 304 Abs. 2 nZPO), womit die Parallelkompetenzen von KESB und Gericht zu Gunsten einer Kompetenzattraktion beim Gericht aufgehoben wurden." (Leitfaden neues Unterhaltsrecht, online-Version 08.2017, Ziff. 2, Ziff. 8). Unter Kinderbelange werden subsumiert: "elterliche Sorge, Obhut, Betreu- ung/Besuchsrecht, Kindesschutzmassnahmen" (Leitfaden, a.a.O., Ziff. 8.1). 6.4 Nach dem Gesagten will die Gesetzesänderung ein Auseinanderfallen der Zuständigkeit für die strittige Unterhaltsregelung und die übrigen Kinderbelange vermeiden. Demzufolge ist die Vorinstanz aufgrund dieser Kompetenzattraktion auch für die Kindesschutzmassnahmen zuständig. Da, mit anderen Worten, die Vorinstanz in Bezug auf die Kindesschutzmassnahmen (nur) aufgrund der pen- denten Unterhaltsklage zuständig ist, gebietet dies, wie es die Vorinstanz getan hat, die Kindesschutzmassnahmen im selben Verfahren zu prüfen. Damit wäre Beschwerdeantrag Ziff. 2 abzuweisen.

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7. Weil es aufgrund der Annexzuständigkeit bei ein und demselben Verfahren bleibt, sind auch die Parteirollen nicht zu ändern. Der Einwand des Beklagten, er habe stets in guten Treuen gehandelt und sei auch im heutigen Zeitpunkt nur am Wohlergehen der Betroffenen interessiert, weshalb er als Antragsteller zu führen sei (Urk. 1 S. 8), geht an der Sache vorbei. Dasselbe gilt für die Aussage, dass die Beibehaltung als Beklagter im Rubrum für ihn unzumutbar sei, da u.a. die Kindsmutter Strafanzeige gegen ihn eingereicht habe (Urk. 1 S. 8 f.). Mit der Kompetenzattraktion beim Unterhaltsgericht geht keine Veränderung oder Erwei- terung der am Unterhaltsprozess zu beteiligenden Parteien einher. Der (Annex-) Entscheid über die elterliche Sorge und die weiteren Kinderbelange entfaltet aber dennoch - dies liegt den neuen Gesetzesbestimmungen wenigstens implizit zu- grunde - materielle Rechtskraftwirkung auch gegenüber dem nicht als Partei in- volvierten Elternteil (Zogg, Das Kind im familienrechtlichen Prozess, FamPra.ch 2017, 404). Dass die Vorinstanz die Kindsmutter als Verfahrensbeteiligte aufge- nommen hat, ist nicht zu beanstanden. Es entspricht der Praxis, bei Kindes- schutzmassnahmen die Eltern als Verfahrensbeteiligte ins Rubrum aufzunehmen (OGer ZH PQ130030 vom 10.12.2013, E. I.7; Diggelmann, Das Kind ist rot zu schreiben, in: Tatsachen Verfahren Vollstreckung, Festschrift für Isaak Meier zum

65. Geburtstag, S. 103, 107). Auch die Autorenschaft des Leitfadens erachtet es als sinnvoll, den anderen Elternteil als "übrige Verfahrensbeteiligte (ausserhalb der Begriffswelt der ZPO)" ins Rubrum aufzunehmen (Leitfaden, a.a.O., Ziff. 8.3.1). Im Übrigen entspricht es der Analogie zu den eherechtlichen Prozessen, wo die Eltern als Hauptparteien aufgeführt werden und das Kind als "Verfahrens- beteiligter" aufgenommen wird. Daher wären auch die Beschwerdeanträge Ziff. 3- 5 abzuweisen.

8. Mit Verfügung vom 23. Mai 2017 wurde den Klägerinnen - im Bereich der Kindesschutzmassnahmen - in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ eine unentgeltliche Prozessbeiständin im Sinne von Art. 299 Abs. 1 ZPO bestellt (Urk. 18/1). Noven, die das Prozessrechtsverhältnis betreffen, sind weder neue Tatsachen und Beweismittel noch neue Begehren (vgl. BGE 138 III 532 E. 1.2), weshalb das in der Sache grundsätzlich geltende Novenverbot diesbezüglich kei- ne Gültigkeit beanspruchen kann. Das Rubrum ist daher entsprechend zu ergän-

- 10 - zen. Insoweit ist die Beschwerdeantwort, welche Rechtsanwalt Dr. Y2._____ er- stattet hat (Urk. 13), unbeachtlich. Ein "Aus-dem-Recht-weisen" gibt es allerdings nicht (OG ZH RB150044 vom 10.02.16, E. 2.1). Auf eine erneute Fristansetzung zur Beschwerdeantwort - wie vom Beklagten mit Eingabe vom 27. Juli 2017 bean- tragt - ist indessen zu verzichten, da die Klägerinnen durch den Ausgang dieses Verfahrens in ihren Interessen nicht beeinträchtigt werden können.

10. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei bzw. die Partei, welche das Rechtsmittel erhoben hat, als unterliegend (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO), weshalb dem Beklagten die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen sind. Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung ist zu verzichten, da der damalige Parteivertreter die Beschwerdeantwort zu einem Zeitpunkt erstattet hat, in dem ihm in Bezug auf die Kindesschutzmassnahmen die Vertretungsbefugnis nicht mehr zustand. Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Das Rubrum wird im Sinne der Erwägungen ergänzt.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.

4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf- erlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung.

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerinnen zuhanden von Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ unter Beilage eines Doppels von Urk. 1 und 16, an die Verfahrensbeteiligte sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein.

- 11 - Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich in der Hauptsache um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 29. August 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Notz versandt am: mc