RV200020

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RV200020-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. S. Janssen und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber Dr. Chr. Arnold Urteil vom 14. Dezember 2020 in Sachen A._____, Rechtsanwalt, Gesuchsteller und Beschwerdeführer betreffend Anerkennung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 5. Oktober 2020 (EZ200010-L)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (nachfolgend: Gesuchsteller) ist Rechtsanwalt in Deutschland. Er wurde zum "berufsmäßigen Nachlasspfleger" im Sinne der §§ 1960–1962 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) für die unbekannten Erben der Erblasserin B._____, die am tt.mm.2019 gestorben war, bestellt; dies ist aus einem mit "Bestellung" betitelten Dokument des Amtsgerichts Schöneberg vom 4. Juni 2019 ersichtlich (Urk. 2). Die Aufgaben des Nachlasspflegers bestehen darin, den Nachlass zu sichern und zu verwalten sowie die Erben zu ermitteln (Urk. 2). Die Erblasserin hatte ein Konto bei der Migros Bank AG, welches per 31. Mai 2019 einen Saldo von Fr. 2'526.46 aufwies (Urk. 3/2). Der Gesuchsteller möchte dieses Konto saldieren (Urk. 1 S. 1).

2. Mit Eingabe vom 29. Juni 2020 ersuchte der Gesuchsteller bei der Vor- instanz um Anerkennung der "Bestallungsurkunde" des Amtsgerichts Schöneberg vom 4. Juni 2019 (Urk. 1). Mit Urteil vom 5. Oktober 2020 wies die Vorinstanz das Gesuch ab (Urk. 12 = Urk. 15).

3. a) Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsteller innert Frist (siehe Urk. 13) mit Eingabe vom 9. Oktober 2020 Beschwerde mit folgenden sinngemässen Anträgen (Urk. 14 S. 2): Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 5. Oktober 2020 sei aufzuheben und die Bestallungsurkunde des Amtsgerichts Schöneberg vom 4. Juni 2019 sei anzuerkennen; eventualiter sei der Beschluss des Amtsgerichts Schöneberg vom 29. Mai 2019, Geschäftsnummer 68 VI 306/19, als ausländische Urkunde anzuerkennen.

b) Mit Schreiben vom 21. Oktober 2020 (Urk. 17) reichte der Gesuchsteller sodann den mit Rechtskraftstempel versehenen Beschluss des Amtsgerichts Schöneberg vom 29. Mai 2019 (Urk. 18) ein.

c) Mit Verfügung vom 29. Oktober 2020 wurde der Gesuchsteller aufgefordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 250.– zu leisten (Urk. 19). Der Vorschuss ging rechtzeitig hierorts ein (Urk. 19 f.).

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4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1–13). Auf die Einholung einer Stellungnahme der Vorinstanz wurde verzichtet (Art. 324 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

5. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass der Begriff "Bestallung" in der Schweiz nicht gebräuchlich ist. Ein Synonym ist der Terminus "Bestellung" (https://www.duden.de/synonyme/Bestallung, besucht am 10. Dezember 2020), mit welchem das anzuerkennende Dokument denn auch betitelt ist (Urk. 2). II.

1. a) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Das Beschwerdeverfahren dient wie das Berufungsverfahren der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen. Die beschwerdeführende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was in der Beschwerde nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht überprüft zu werden, es sei denn, ein Mangel springe geradezu ins Auge. In diesem Rahmen ist insoweit auf die Vorbringen des Beschwerdeführers einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).

b) Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Was im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet oder eingereicht wurde, kann im Beschwerdeverfahren nicht mehr nachgeholt werden. Es herrscht grundsätzlich ein umfassendes Novenverbot sowohl für echte als auch unechte Noven (BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3 mit weiteren Hinweisen; BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013, E. 3; ZK ZPO-Frei- burghaus/Afheldt, Art. 326 N 4; siehe aber immerhin auch BGE 139 III 466 E. 3.4

- 4 - S. 471 und BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1). Wenn der Gesuchsteller im Beschwerdeverfahren den Beschluss des Amtsgerichts Schöneberg vom 29. Mai 2019 (Urk. 16 = Urk. 18) nachreicht, erfolgt dies somit verspätet. Ebenso wenig ist er mit dem (vor Vorinstanz nicht eingebrachten) Eventualantrag zu hören, wonach dieser Beschluss in der Schweiz anzuerkennen sei (Urk. 14 S. 2).

2. Die Vorinstanz erwog, dass zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland kein einschlägiger Staatsvertrag bestehe, weshalb sich die Anerkennung der ausländischen Urkunde nach den Regeln des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht richte (Urk. 12 E. 2.). Gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. a IPRG müsse der Gesuchsteller eine vollständige und beglaubigte Ausfertigung der anzuerkennenden Urkunde vorlegen. Trotz entsprechender Aufforderung fehle eine Überbeglaubigung; zudem habe der Gesuchsteller die Endgültigkeit der Urkunde nicht belegt, wie dies Art. 29 Abs. 1 lit. b IPRG verlange (Urk. 12 E. 3.3.).

3. Der Gesuchsteller macht geltend, dass die vorgelegte Bestellungsurkunde nach deutschem Recht Beweis darüber erbringe, dass die Pflegschaft noch bestehe (Urk. 14 S. 1).

4. Nach § 1960 Abs. 1 BGB hat das Nachlassgericht bis zur Annahme der Erbschaft für die Sicherung des Nachlasses zu sorgen, soweit ein Bedürfnis besteht. Dazu kann es insbesondere für denjenigen, welcher Erbe wird, einen Nachlasspfleger bestellen (§ 1960 Abs. 2 BGB). Das entsprechende Verfahren gehört zur freiwilligen Gerichtsbarkeit (§§ 1 und 342 Abs. 1 Ziff. 2 des deutschen Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit [FamFG]; siehe auch Duri Berther, Die internationale Erbschaftsverwaltung bei schweizerisch-deutschen, -österreichischen und -engli- schen Erbfällen, Diss. Univ. Freiburg, 2001, S. 50). Dies bedeutet indessen nicht zwingend, dass das Verfahren nicht streitig wäre: So kann (bzw. – auf deren Antrag – muss) das Gericht Personen, die durch das Verfahren unmittelbar betroffen sind, als Beteiligte hinzuziehen (§ 345 Abs. 4 a.E. FamFG). Vorliegend wurde die Nachlasspflegschaft angeordnet, weil die Erben der Erblasserin

- 5 - unbekannt sind (Urk. 2). Der Gesuchsteller wurde somit in einem nicht streitigen Verfahren zum Nachlasspfleger ernannt. Wenn im Folgenden von der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Rede ist, ist ein nicht streitiges Verfahren gemeint.

5. a) Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen ist im Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht geregelt, welches jedoch völkerrechtliche Verträge vorbehält (Art. 1 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 IPRG). Ein solcher Staatsvertrag ist das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.12). Diese Konvention schliesst indessen das gesamte Erbrecht von ihrem sachlichen Anwendungsbereich aus (Art. 1 Abs. 2 lit. a LugÜ).

b) Fraglich ist, ob das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929 (VA; SR 0.276.191.361) einschlägig ist. Gemäss Art. 1 VA werden die im Prozessverfahren über vermögensrechtliche Ansprüche ergangenen rechtskräftigen Entscheidungen der Gerichte des einen Staates grundsätzlich auf dem Gebiet des anderen Staates anerkannt. Der Zweitstaat ist jedoch befugt, die indirekte Zuständigkeit (Art. 2 VA) sowie weitere Anerkennungshindernisse (Art. 4 VA) zu prüfen. Unklar ist, ob der sachliche Anwendungsbereich auch Entscheide der freiwilligen Gerichtsbarkeit erfasst: In grammatikalischer Hinsicht ist festzustellen, dass in den Art. 1, 3 und 4 Abs. 3 VA von einem "Rechtsstreit" bzw. von einer "Streitigkeit" die Rede ist. Art. 2 VA stellt sodann auf diverse Eigenschaften oder Verhaltensweisen der beklagten Partei ab. In Art. 6 VA wird schliesslich der "Gegner" erwähnt. Dies deutet darauf hin, dass dem anzuerkennenden Entscheid ein kontradiktorisches Verfahren zugrunde liegen muss. Umgekehrt sollen alle Entscheide ohne Unterschied ihrer Benennung, jedoch mit Ausnahme der Arreste und einstweiligen Verfügungen, anerkennungsfähig sein (Art. 1 VA). Aus der Systematik lässt sich nichts ableiten. Die Parteien bezweckten gemäss der Präambel, die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheiden und Schiedssprüchen zu regeln.

- 6 - Ob sie sie auch vereinfachen wollten, ist unklar. Klar ist indessen die Botschaft vom 9. Dezember 1929 (BBl. 1929 III, S. 531 ff.): Der Bundesrat führte darin ausdrücklich aus, dass Entscheide der freiwilligen Gerichtsbarkeit gemäss dem gemeinsamen Sitzungsprotokoll vom Abkommen ausgeschlossen seien; deren Anerkennung richte sich nach nationalem Recht (Botschaft, a.a.O., S. 532 f.). Folglich ist der bilaterale Staatsvertrag vorliegend nicht anwendbar.

c) Hinsichtlich der Anerkennung ist keine weitere Konvention ersichtlich, die vorliegend einschlägig sein könnte.

6. a) Die Art. 25–29 IPRG gelten für die Anerkennung eines Entscheids oder einer Urkunde der freiwilligen Gerichtsbarkeit sinngemäss (Art. 31 IPRG); dies bedeutet, dass die entsprechenden Vorschriften nur dann anzuwenden sind, wenn dies sachlich sinnvoll ist (ZK IPRG-Müller-Chen, Art. 31 N 16). Ein Entscheid ist eine verbindliche Einzelfallentscheidung einer mit autoritativer Entscheidungskompetenz ausgestatteten ausländischen Behörde (ZK IPRG-Mül- ler-Chen, Art. 31 N 12); (öffentliche) Urkunden entstehen demgegenüber privatautonom, auch wenn bei ihrer Errichtung zwingend eine Behörde oder eine Urkundsperson mit amtlichen Befugnissen beteiligt sein muss (siehe ZK IPRG- Müller-Chen, Art. 31 N 13 f.; BSK IPRG-Däppen/Mabillard, Art. 31 N 3). Aussteller der Bestellungsurkunde ist das Amtsgericht Schöneberg (Urk. 2), womit ein Entscheid vorliegt.

b) Hinsichtlich der indirekten Zuständigkeit (Art. 25 lit. a IPRG) kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 12 E. 3.2.).

c) Gemäss Art. 25 lit. b IPRG ist erforderlich, dass gegen den ausländischen Entscheid kein ordentliches Rechtsmittel mehr besteht oder er endgültig ist. Dies ist vom Gesuchsteller zu belegen (Art. 29 Abs. 1 lit. b IPRG). Grundsätzlich ist eine Rechtskraftsbescheinigung notwendig. Fehlt eine solche, so schadet dies nicht, wenn aus anderen aktenkundigen Dokumenten unzweifelhaft hervorgeht, dass der Entscheid rechtskräftig geworden ist (BGer 5A_840/2009 vom 30. April 2010, E. 2.3; BSK IPRG-Däppen/Mabillard, Art. 29

- 7 - N 24). Das Erfordernis der Endgültigkeit wurde ins Gesetz aufgenommen, weil Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (nach schweizerischem Recht) nicht formell rechtskräftig werden; dennoch besteht das Bedürfnis, solche Verfügungen für die Zeit ihrer Geltung in der Schweiz anerkennen zu können (ZK IPRG-Müller- Chen, Art. 31 N 18 f.). Vorliegend fehlt eine Rechtskraftsbescheinigung auf der Bestellungsurkunde. Zu beachten ist aber, dass sie als Ausweis dient und nach Beendigung des Amtes dem Nachlassgericht zurückzugeben ist (Urk. 2). Solange der Gesuchsteller in ihrem Besitz ist, gilt sie somit. Zudem wurde sie vor über einem Jahr (am 4. Juni 2019) in einem Verfahren ohne Gegenpartei ausgestellt. Vor diesem Hintergrund kann kein Zweifel darüber bestehen, dass der Entscheid endgültig ist.

d) Gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. a IPRG muss der Gesuchsteller eine vollständige und beglaubigte Ausfertigung des Titels vorlegen. Diese Vorschrift wird vorliegend indessen durch Art. 1 Abs. 1 des Vertrags zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reiche über die Beglaubigung öffentlicher Urkunden vom

14. Februar 1907 (SR 0.172.031.36) derogiert (Art. 1 Abs. 2 IPRG): Danach bedürfen die von den Gerichten eines Vertragsstaats ausgestellten Urkunden für den Gebrauch im anderen Vertragsstaat keiner Beglaubigung (Legalisation), wenn sie mit dem Siegel oder Stempel des Gerichtes versehen sind. Die Bestellungsurkunde enthält das Dienstsiegel des Amtsgerichts Schöneberg (Urk. 2); eine Beglaubigung oder gar eine Überbeglaubigung, wie die Vorinstanz sie verlangt (Urk. 12 E. 3.3.), ist demnach nicht erforderlich.

e) Anerkennungsverweigerungsgründe im Sinne von Art. 27 IPRG sind nicht ersichtlich.

7. Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen und Dispositiv- Ziffer 1 des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 5. Oktober 2020 (EZ200010-L) aufzuheben. Die Bestellungsurkunde des Amtsgerichts Schöneberg vom 4. Juni 2019 (Aktenzeichen 68 VI 306/19) für Rechtsanwalt A._____, B._____ ..., ... Berlin, ist in der Schweiz anzuerkennen.

- 8 - III.

1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren zu befinden.

2. Fällt die Beschwerdeinstanz einen reformatorischen Entscheid, entscheidet sie in Analogie zum Berufungsverfahren nach Art. 318 Abs. 3 ZPO auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (ZK ZPO-Freiburg- haus/Afheldt, Art. 327 N 24). Der Gesuchsteller hat die Höhe und die Verlegung der erstinstanzlichen Gerichtskosten im Beschwerdeverfahren nicht beanstandet, weshalb es dabei bleibt.

3. Da der Gesuchsteller vorliegend obsiegt und es keine Gegenpartei gibt, sind für das Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten zu erheben. Eine Parteientschädigung wurde nicht beantragt. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 5. Oktober 2020 (EZ200010-L) aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "1. Die Bestellungsurkunde des Amtsgerichts Schöneberg vom 4. Juni 2019 (Aktenzeichen 68 VI 306/19) für Rechtsanwalt A._____, B._____ ..., ... Berlin, wird in der Schweiz anerkannt."

2. Die erstinstanzliche Kostenregelung (Dispositiv-Ziffer 2) wird bestätigt.

3. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.

4. Schriftliche Mitteilung an den Gesuchsteller und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein, sowie an die Gerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 2'500.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 14. Dezember 2020 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: Dr. Chr. Arnold versandt am: la