RV200002

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RV200002-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. N.A. Gerber Beschluss vom 26. März 2020 in Sachen A._____, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsteller und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Vollstreckung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Uster vom 8. Januar 2020 (EZ190011-I)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2018 machte die Gesuchsgegnerin und Be- schwerdeführerin (fortan Gesuchsgegnerin) vor dem Einzelgericht des Bezirksge- richts Uster eine Scheidungsklage anhängig (Geschäfts-Nr. FE180248-I; Urk. 23/1). Am 13. September 2019 erging ein Massnahmeentscheid des Einzel- gerichts des Bezirksgerichts Uster, worin der Gesuchsteller und Beschwerdegeg- ner (fortan Gesuchsteller) berechtigt erklärt wurde, die gemeinsame Tochter C._____ für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens ab dem 1. Oktober 2019 bis 31. Dezember 2019 am ersten und dritten Samstag eines jeden Monats von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr, ab dem 1. Januar 2020 bis 30. Juni 2020 an den Wochenenden der geraden Kalenderwochen von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonn- tag, 16.00 Uhr (mit Übernachtung) sowie ab dem 1. Juli 2020 für die weitere Dau- er des Verfahrens an den Wochenenden der geraden Kalenderwochen von Frei- tagabend, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 16.00 Uhr (mit Übernachtungen) zu betreuen (Urk. 23/150, Dispositivziffer 1). Weiter wurde festgehalten, dass die Übergaben von C._____ während sechs Monaten zu begleiten seien (Urk. 23/150, Dispositiv- ziffer 2), wobei der Beistand D._____ beauftragt wurde, für die Umsetzung der begleiteten Übergaben besorgt zu sein (Urk. 23/150, Dispositivziffer 3). Weiter wurde der Beistand beauftragt, während sechs Monaten für die Gewährleistung der Beratung der Eltern und der sozialpädagogischen Betreuung von C._____ durch eine geeignete Fachstelle besorgt zu sein (Urk. 23/150, Dispositivziffer 3).

2. Am 10. Oktober 2019 reichte der Gesuchsteller vor Vorinstanz ein Gesuch um Vollstreckung dieses Besuchsrechts ein (Urk. 1 S. 2). Für den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 26 E. I.2 = Urk. 29 E. I.2). Mit Urteil vom 8. Januar 2020 entschied die Vorinstanz das Folgende (Urk. 26 S. 26 f.):

- 3 - "1. Der Gesuchsteller wird berechtigt erklärt, die Tochter C._____ wie folgt zu betreuen:

- ab Rechtskraft des Vollstreckungsurteils bis 31. März 2020 am ersten und dritten Samstag eines jeden Monats von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr;

- ab dem 1. April 2020 bis 30. September 2020 an den Wo- chenenden der geraden Kalenderwochen von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 16.00 Uhr (mit Übernachtung);

- ab dem 1. Oktober 2020 an den Wochenenden der geraden Kalenderwochen von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 16.00 Uhr (mit Übernachtungen).

2. Der Gesuchsgegnerin wird befohlen, C._____ dem Gesuchsteller zur Ausübung der Besuchsrechte gemäss Dispositivziffer 1 zu übergeben. Befolgt die Gesuchsgegnerin diesen Befehl nicht, so wird sie vom Strafrichter wegen Ungehorsams gegen eine amtli- che Verfügung (Art. 292 Strafgesetzbuch) mit einer Busse bis zu Fr. 10'000.– bestraft.

3. Die Übergaben des Kindes sind ab Rechtskraft des Vollstre- ckungsurteils bis 31. Juli 2020 begleitet durchzuführen.

4. Der Beistand D._____ wird beauftragt, für die Umsetzung der be- gleiteten Übergaben gemäss Dispositivziffern 1 und 3 besorgt zu sein. Weiter wird der Beistand beauftragt, während sechs Mona- ten für die Gewährleistung der Beratung der Eltern und der sozi- alpädagogischen Betreuung von C._____ durch eine geeignete Fachstelle besorgt zu sein.

5. Der prozessuale Antrag der Gesuchsgegnerin vom 11. November 2019 betreffend den Beizug der vollständigen Akten des Schei- dungsverfahrens (FE180248-I) wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

6. Sämtliche weitere Anträge der Gesuchsgegnerin werden abge- wiesen, soweit darauf eingetreten wird.

7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 800.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'245.55 Entschädigung an die Kindsvertreterin lic. iur. Z._____

8. Die Kosten (Entscheidgebühr und weitere Kosten) werden der Gesuchsgegnerin auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse ge- nommen. Die Gesuchsgegnerin wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.

9. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller eine Parteientschädigung von Fr. 1'050.– zu bezahlen.

- 4 -

10. (Mitteilungssatz)

11. (Rechtsmittelbelehrung)" 3.1. Hiergegen erhob die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 20. Januar 2020 innert Frist Beschwerde und stellte folgende Anträge (Urk. 28 S. 2 ff.):

1. Das Urteil vom 8. Januar 2020 sei vollumfänglich aufzuheben;

2. Es sei festzustellen, dass das rechtliche Gehör der Beschwerde- führerin verletzt wurde;

3. Die Angelegenheit sei zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen;

4. Es sei festzustellen, dass dem Kind im Vollstreckungsverfahren keine Kindesvertretung bestellt wurde und die Eingaben von lic. iur. Z._____ seien aus dem Recht zu weisen;

5. Eventualiter sei die Bestellung einer Kindesvertretung für das vor- instanzliche Verfahren aufzuheben;

6. Subeventualiter sei der Beschwerdeführerin zur Bestellung einer Kindesvertretung das rechtliche Gehör zu gewähren;

7. Subeventualiter sei lic. iur. Z._____ als Kindesvertretung abzu- lehnen;

8. Subsubeventualiter sei festzustellen, dass lic. iur. Z._____ nicht geeignet ist, die Interessen des Kindes gehörig zu vertreten;

9. Eventualiter sei das Vollstreckungsbegehren vollumfänglich ab- zuweisen;

10. Es sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege und in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren;

11. Alles unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfol- gen (zuzüglich MWST). Ausstandsgesuche:

1. Bezirksrichterin lic. iur. E._____ habe gestützt auf Art. 47 lit. f ZPO in den Ausstand zu treten;

2. Es seien sämtliche Prozesshandlungen, an welchen die Bezirks- richterin lic. iur. E._____ mitwirkte, aufzuheben. Insbesondere sei das Urteil und die Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 8. Januar 2020 (EZ190011-I) vollumfänglich aufzuheben;

3. Die Kindesvertreterin lic. iur. Z._____ habe gestützt auf Art. 47 lit. f ZPO in den Ausstand zu treten.

4. Es seien sämtliche Prozesshandlungen, an welchen die Kindes- vertreterin lic. iur. Z._____ mitwirkte, aufzuheben. Insbesondere

- 5 - sei das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 8. Januar 2020 (EZ190011-I) aufzuheben. Prozessuale Anträge:

1. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen;

2. Es sei eine Kindesanhörung vorzunehmen. 3.2. Mit Verfügung vom 24. Januar 2020 wurde der Kindesvertreterin Frist zur Stellungnahme zum Ablehnungsgesuch und dem Gesuchsteller und der Verfah- rensbeteiligten Frist zur Stellungnahme zum Gesuch um Erteilung der aufschie- benden Wirkung angesetzt (Urk. 36). Nachdem diese Stellungnahmen innert Frist eingingen (Urk. 37; Urk. 38) wurde mit Verfügung vom 12. Februar 2020 der Be- schwerde gegen das angefochtene Urteil vom 8. Januar 2020 insofern aufschie- bende Wirkung erteilt, als Dispositiv-Ziffer 1 jenes Urteils in folgendem Umfang vollstreckbar erklärt wurde: Der Gesuchsteller wird berechtigt erklärt, die Tochter C._____ wie folgt zu betreuen; ab sofort bis 30. April 2020 am ersten und dritten Samstag eines jeden Monats von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr; ab dem 1. Mai 2020 bis 31. Oktober 2020 an den Wochenenden der geraden Kalenderwochen von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 16.00 Uhr (mit Übernachtung); ab dem 1. No- vember 2020 an den Wochenenden der geraden Kalenderwochen von Freitag- abend, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 16.00 Uhr (mit Übernachtungen). Im Übrigen wur- de das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 39). Die mit Verfügung vom 19. Februar 2020 (Urk. 40) eingeholten Beschwerdeant- worten der Verfahrensbeteiligten und des Gesuchstellers, in welchen diese auf Abweisung der Beschwerde schlossen, datieren vom 2. März 2020 (Urk. 42) und vom 5. März 2020 (Urk. 45). Sie wurden den jeweiligen Gegenparteien mit Verfü- gung vom 6. März 2020 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 46). Am 12. März 2020 reichte die Gesuchsgegnerin eine Stellungnahme zu den Beschwerdeant- worten (Urk. 47) ein, welche wiederum den jeweiligen Gegenparteien zur Kennt- nisnahme zugestellt wurde (vgl. Urk. 47). 3.3 Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ wurde entsprechend des erstinstanzlichen Entscheids auch im obergerichtlichen Rubrum als Kindsvertreterin aufgenommen; wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt (vgl. E. II.A.2.2) geschah dies

- 6 - zu Unrecht. Entsprechend ist sie im vorliegenden Entscheid nicht länger im Rubrum zu führen.

4. Zwar erwähnt die Gesuchsgegnerin in ihren Anträgen auch die Verfügung vom 8. Januar 2020 (Urk. 28 S. 3), sie ist durch besagten Entscheid (Urk. 26 = Urk. 29) jedoch nicht beschwert (Art. 59 Abs. 1 lit. a ZPO), weshalb hierauf nicht weiter einzugehen ist. II. A) Verletzungen des rechtlichen Gehörs 1.1. Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die Vorinstanz habe mit der Zustellung der Stellungnahmen vom 25. November 2019 (Urk. 16) und vom 2. Dezember 2019 (Urk. 21) erst mit dem Endentscheid ihr rechtliches Gehör verletzt. Die Stel- lungnahme des Gesuchstellers vom 2. Dezember 2019 enthalte keine entscheid- relevanten Ausführungen und diene im Wesentlichen nur der Stimmungsmache gegen sie, weshalb sich die Wahrung des rechtlichen Gehörs erübrige. Der Stel- lungnahme der Kindesvertreterin vom 25. November 2019 komme hingegen ent- scheidrelevante Bedeutung zu. Einerseits stütze sich der angefochtene Entscheid in wesentlichen Punkten auf die Stellungnahme ab, andererseits sei aufgrund der Besprechung der Kindesvertreterin mit C._____ auf eine Kindesanhörung verzich- tet worden (Urk. 28 S. 19 f.). 1.2. Aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) und auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 ZPO) folgt das Recht jeder Partei, im Rahmen eines Gerichtsverfahrens von sämtlichen dem Gericht eingereichten Eingaben Kenntnis zu erhalten und zu diesen gegebenenfalls Stellung zu nehmen (BGE 133 I 98). Die Wahrnehmung dieses Rechts setzt voraus, dass die fragliche Eingabe der Gegenpartei vor Erlass eines Entscheids zugestellt wird, damit sie sich darüber schlüssig werden kann, ob sie sich dazu äussern will (BGE 137 I 195 E. 2.3.1). Von einer Zustellung zwecks Ermöglichung der Stellungnahme kann nur dann abgesehen werden, wenn die betroffene Partei, die so nicht Stellung neh- men kann, durch den Entscheid keinen Nachteil erleidet. Werden diese Grundsät-

- 7 - ze missachtet, leidet der Entscheid an einem Formfehler und ist aufzuheben, so- weit der Mangel nicht im Rechtsmittelverfahren geheilt werden kann. Vorliegend ergibt sich aus dem Mitteilungssatz des angefochtenen Entscheides vom 8. Janu- ar 2020, dass die beiden Stellungnahmen vom 25. November 2019 (Urk. 16) und vom 2. Dezember 2019 (Urk. 21) der Gesuchsgegnerin erst zusammen mit dem angefochtenen Urteil zugestellt worden sind (Urk. 26, Dispositiv-Ziffer 10). Dies obschon die Vorinstanz in ihrem zu Ungunsten der Gesuchsgegnerin ausgefalle- nem Vollstreckungsentscheid massgeblich auf erstere Eingabe und insbesondere die darin wiedergegebenen Aussagen C._____s gegenüber Rechtsanwältin Z._____ und die Auffassung der Verfahrensvertreterin, wonach es sich bei der Sprachnachricht vom 4. November 2019 um einen sog. "pocket call" und nicht um das Klicken einer Waffe handelte, abstellte (und gestützt darauf auch von einer Kinderanhörung absah; Urk. 26 E. II.3.2.3 f., E. II.4.8). Damit verletzte die Vor- instanz das Recht der Gesuchsgegnerin auf Kenntnisnahme der bzw. Stellung- nahme zu den Eingaben vom 25. November 2019 bzw. vom 2. Dezember 2019. 2.1. Die Gesuchsgegnerin rügt des Weiteren, die Vorderrichterin habe ihr trotz explizitem Gesuch um Gewährung des rechtlichen Gehörs vom 11. November 2019 im Zusammenhang mit der Ernennung einer Kindesvertretung das rechtliche Gehör nicht gewährt (Urk. 28 S. 10 f., 19). 2.2. Die beschliessende Kammer hat mit Beschluss vom 28. November 2012 (Geschäfts-Nr. PC120043, auszugsweise publiziert in ZR 112 [2013] Nr. 14; be- stätigt in: OGer ZH PC140013 vom 27.06.2014, E. 5) festgehalten, dass in Über- einstimmung mit der herrschenden Lehre den Eltern vor Erlass des Entscheids über die Einsetzung eines Kinderbeistandes das rechtliche Gehör zu gewähren sei (vgl. ZK ZPO-Schweighauser, Art. 299 N 32; Thormann, Stämpflis Handkom- mentar, ZPO 299 N 5; Pfänder Baumann, Dike-Komm-ZPO, Art. 299 N 9; KUKO ZPO-Van de Graaf, Art. 299 N 13; Schwander, OFK-ZPO, Art. 299 N 3), da die El- tern die durch die Prozessvertretung entstehenden Kosten zu tragen haben (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO) und entsprechend in deren Rechtsstellung eingegriffen werde. Weiter wurde in eingehender Auseinandersetzung mit der Lehre erwogen, dass der Gehörsanspruch auch das Anhörungsrecht der Parteien zur Person des

- 8 - ins Auge gefassten Beistandes mitumfasse (vgl. E. 6c des genannten Beschlus- ses vom 28. November 2012). Dies wurde damit begründet, dass der zu ernen- nende Beistand diverse Anforderungen zu erfüllen habe. So müsse es sich um eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person handeln. Damit sei einerseits psychologische und sachliche Kompetenz, andererseits Kenntnis im Ehe- und Kindschaftsrecht sowie Prozessrecht gefordert. Obwohl vom Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt, komme der Unabhängigkeit des Beistandes als weite- res Anforderungskriterium grosse Bedeutung zu. Der Beistand müsse vom ernen- nenden Gericht, von den Parteien sowie von der Kindesschutzbehörde unabhän- gig sein (ZK ZPO-Schweighauser, Art. 299 N 27 ff.; Pfänder Baumann, Dike- Komm-ZPO, Art. 299 N 8). Insofern bestehe eine analoge Situation wie bei der Bestellung eines Gutachters gemäss Art. 183 ZPO, wo ein Anhörungsrecht der Parteien zur Person des Gutachters ausdrücklich statuiert werde (E. 7c des vor- genannten Beschlusses). Schliesslich wurde im genannten Entscheid festgehal- ten, dass der prozessleitende Antrag betreffend Bestellung eines Kindesvertreters bzw. der von der Vorinstanz in Aussicht genommene Kinderbeistand der Gegen- partei mit formeller Fristansetzung zur Stellungnahme unterbreitet werden müsse (E. 7c, 3. Absatz des vorgenannten Beschlusses). Der erstinstanzlichen Verfügung vom 16. Oktober 2019 ist zu entnehmen, dass die Vorderrichterin die im zwischen den Parteien noch hängigen Scheidungsver- fahren (Geschäfts-Nr. FE180248-I) eingesetzte Kindesvertreterin lic. iur. Z._____ von sich aus ins Rubrum des vorliegenden Vollstreckungsverfahrens aufnahm, und – neben der Gesuchsgegnerin – auch ihr Frist zur Stellungnahme zum Voll- streckungsgesuchs des Gesuchstellers ansetzte (Urk. 4). Hingegen geht weder aus dieser Verfügung noch aus den übrigen Akten hervor, dass die Vor-instanz den Parteien diesbezüglich mit formeller Fristansetzung Gelegenheit zur Stel- lungnahme einräumte, wie dies im Übrigen von der Gesuchsgegnerin im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 11. November 2019 ausdrücklich beantragt worden war (Urk. 8 S. 3, 5 f.). Folglich wurde das rechtliche Gehör der Gesuchsgegnerin im Zusammenhang mit der Einsetzung der Kindesvertreterin verletzt. Dass den Par- teien im noch hängigen Scheidungsverfahren das rechtliche Gehör zur Bestellung der Kindesvertreterin gewährt wurde, ändert daran entgegen der vorinstanzlichen

- 9 - Auffassung (Urk. 26 E. II.4.2) – wie die Gesuchsgegnerin zu Recht vorbringt (Urk. 28 S. 10 f.) – nichts, handelt es sich beim vorliegenden Verfahren doch um ein selbständiges Vollstreckungsverfahren betreffend Besuchsrecht (vgl. ZK ZPO- Schweighauser, Art. 300 N 29; BSK ZPO-Michel/Steck, Art. 300 N 9).

3. Wird eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz fest- gestellt, so leidet der Entscheid an einem schweren Mangel und wird aufgrund der formellen Natur des Gehörsanspruchs, unabhängig davon, ob der Entscheid ohne die Verletzung anders ausgefallen wäre, aufgehoben (ZK ZPO-Sutter-Somm/ Chevalier, Art. 53 N 26 mit Hinweisen). Ausnahmsweise kann die Verletzung von der Rechtsmittelinstanz geheilt werden, wenn die Verletzung des rechtlichen Ge- hörs nicht gravierend ist und die Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat wie die Vorinstanz (ZK ZPO-Sutter-Somm/Chevalier, Art. 53 N 27). Da die Beschwerdeinstanz in Tatfragen nicht über die gleiche Kog- nition verfügt wie die Vorinstanz (vgl. Art. 320 ZPO; ZK ZPO-Freiburghaus/ Af- heldt, Art. 320 N 5) und Noven im Beschwerdeverfahren nicht berücksichtigt wer- den können (Art. 326 Abs. 1 ZPO), ist eine Heilung der Gehörsverletzungen aus- geschlossen (vgl. OGer ZH RT190062 vom 20.09.2019, E. 4.3; OGer ZH PC140013 vom 27.06.2014, E. 6 f.). Die Wahrung des rechtlichen Gehörs stellt keinen Selbstzweck dar, weshalb ungeachtet der formellen Natur des Gehörsan- spruchs dann kein schützenswertes Interesse an der Aufhebung des angefochte- nen Entscheids besteht, wenn nicht bestritten ist, dass eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang gehabt hätte (BGer 5A_914/2018 vom 18. Dezember 2019, E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Die Gesuchsgegnerin hat in der Beschwerde dargelegt, inwiefern die Wahrung des rechtlichen Gehörs hätte Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens haben können (Urk. 28 S. 19 f.). Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und das Verfah- ren zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der Gesuchsgegnerin gemäss vorste- henden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei wird sich die Vor- derrichterin – mit Blick auf das Alter von C._____ (vgl. BGE 131 III 553) und die allenfalls einzusetzende Kindesvertretung – auch damit zu befassen haben, ob vorliegend die von der Gesuchsgegnerin verlangte (vgl. Urk. 28 S. 4, 21) Kindes- anhörung angezeigt ist. Selbst im Vollstreckungsverfahren kann es erforderlich

- 10 - sein, ergänzende Beweismittel zuzulassen, soweit es darum geht, eine Vollstre- ckung eines Entscheides kindeswohlgerecht umzusetzen (ZK ZPO- Schweighauser, Art. 296 N 22 mit Verweis auf BGer 5A_388/2008 vom 22. Au- gust 2008, E. 3; OGer ZH RV150007 vom 21.12.2015, E. III.4). B) Ausstandsgesuch gegen Bezirksrichterin lic. iur. E._____

1. Die Gesuchsgegnerin stellt mit ihrer Beschwerde den Antrag, Bezirksrichte- rin lic. iur. E._____ habe gestützt auf Art. 47 lit. f ZPO in den Ausstand zu treten und es seien sämtliche Prozesshandlungen, an denen sie mitgewirkt habe, insbe- sondere das Urteil vom 8. Januar 2020 vollumfänglich aufzuheben (Urk. 28 S. 3).

2. Die Gründe für den Ausstand von Gerichtspersonen sind in Art. 47 ZPO ge- regelt. Ausstandsgründe sind grundsätzlich bei der entscheidenden Instanz gel- tend zu machen (Art. 49 ff. ZPO). Wenn die betreffende Instanz den Entscheid schon gefällt hat, können Ausstandsgründe während laufender Rechtsmittelfrist bei der Rechtsmittelinstanz vorgebracht werden (BGE 139 III 466 E. 3.4 mit Hin- weisen; OGer ZH RA190016 vom 18.07.2019, E. 4.3). Gemäss Art. 49 Abs. 2 ZPO nimmt die betroffene Gerichtsperson zum Ausstandsgesuch Stellung. Von einer Stellungnahme der abgelehnten Gerichtsperson kann nach bundesgerichtli- cher Praxis jedoch abgesehen werden, wenn das Ablehnungsgesuch klarerweise unbegründet, d.h. offensichtlich haltlos ist oder als trölerisch und rechtsmiss- bräuchlich erscheint (BGer 5A_309/2016 vom 4. Oktober 2016, E. 6.1; BGer 5A_461/2016 vom 3. November 2016, E. 5.1; OGer ZH RB170001 vom 15.03.2017, E. 3.2). Dies ist vorliegend, wie sich aus den nachfolgenden Erwä- gungen ergibt, der Fall, weshalb es sich rechtfertigt, von der Einholung einer Stel- lungnahme von Bezirksrichterin lic. iur. E._____ abzusehen. 3.1. Die Gesuchsgegnerin moniert im Wesentlichen, die doppelte Verweigerung des rechtlichen Gehörs trotz expliziter Aufforderung zur Gewährung im Zusam- menhang mit der Bestellung einer Kindesvertretung und der Zustellung der Stel- lungnahme der Kindesvertreterin vom 25. November 2019 bzw. des Gesuchstel- lers vom 2. Dezember 2019 zeige unzweideutig, dass Bezirksrichterin lic. iur.

- 11 - E._____ ihr rechtliches Gehör absichtlich und systematisch verletze und auch weiterhin absichtlich und systematisch verletzen werde (Urk. 28 S. 10 ff.). Dass die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Gesuchsgegnerin zweifach verletz- te, trifft wie vorstehend in Erwägung II.A dargetan zu. Ein Ausstandsgrund lässt sich daraus aber nicht herleiten. Das Ausstandsverfahren dient nicht der Überprü- fung behaupteter Verfahrens- oder anderer Fehler. Verfahrensmassnahmen eines Richters als solche, seien sie richtig oder falsch, vermögen mit anderen Worten keinen objektiven Verdacht der Befangenheit des verfügenden Richters zu erre- gen. Sie sind im dafür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren zu rügen und können grundsätzlich nicht als Begründung für die Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV (An- spruch auf ein unabhängiges Gericht) herangezogen werden. Dasselbe gilt für ei- nen allenfalls materiell falschen Entscheid. Anders liegt es nur, wenn besonders krasse oder wiederholte Irrtümer vorliegen, die als schwere Verletzung der Rich- terpflichten bewertet werden müssen (BGer 5A_109/2018 vom 20.04.2018, E. 2.3; BGer 5A_842/2016 vom 24. März 2017, E. 3.1; BGE 115 Ia 400 E. 3b). Ei- ne derartige Konstellation ist vorliegend nicht erkennbar. Bezirksrichterin lic. iur. E._____ ging zum Einen davon aus, das Verfahren sei spruchreif (Urk. 29 S. 5). Das Begehren, den Parteien sei zur Bestellung einer Kindsvertretung das rechtli- che Gehör zu gewähren, wies sie mit ausführlicher Begründung ab (Urk. 29 S. 19). Allein deshalb, weil sie mit ihrer Einschätzung falsch liegt, kann noch nicht von einem besonders krassen Irrtum gesprochen werden. Die Gesuchsgegnerin tat sodann keine konkreten Anhaltspunkte dar, welche auf weitere Gehörsverlet- zungen durch Bezirksrichterin lic. iur. E._____ in der Zukunft schliessen lassen würden. Es handelt sich insofern um eine blosse Mutmassung der Gesuchsgeg- nerin, weshalb sich weitere Bemerkungen dazu erübrigen. 3.2. Die Gesuchsgegnerin macht sodann geltend, sie habe vor Vorinstanz den Beizug der Akten des Erkenntnisverfahrens beantragt. Diese Akten seien in der Folge beigezogen worden, obwohl sich der Gesuchsteller dem Beizug widersetzt habe. Damit sei ihrem Antrag entsprochen worden. Im Dispositiv werde jedoch nicht ausgeführt, dass ihrem Antrag entsprochen worden sei, sondern dieser wer- de als gegenstandslos abgeschrieben. Zwar sei dies in tatsächlicher Hinsicht oh-

- 12 - ne Bedeutung, Bezirksrichterin lic. iur. E._____ bringe damit jedoch zum Aus- druck, dass es ihr schwerfalle, die Anträge der Gesuchsgegnerin gutzuheissen und bestätige damit den Anschein der Befangenheit (Urk. 28 S. 13). Der Beizug von Akten erfolgt regelmässig von Amtes wegen und nicht in Gutheis- sung eines entsprechenden prozessualen Antrages einer Partei. Mithin ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vorderrichterin im angefochtenen Entscheid vom

8. Januar 2020 (Urk. 26) den Antrag der Gesuchsgegnerin betreffend Beizug der Akten des Scheidungsverfahrens als gegenstandslos abschrieb, nachdem der entsprechende Beizug bereits erfolgt war (vgl. Urk. 23/1-203; Urk. 26 E. II.4.1). Dieser Umstand ist somit keineswegs geeignet, einen Anschein von Befangenheit zu erzeugen. 3.3. Die weiteren, gegen Bezirksrichterin lic. iur. E._____ erhobenen Vorwürfe beziehen sich auf deren Verfahrenshandlungen im zwischen den Parteien hängi- gen Scheidungsverfahren (Geschäfts-Nr. FE180248-I). So bringt die Gesuchs- gegnerin vor, ihre frühere Rechtsvertreterin habe am 20. Juni 2019 beantragt, in- folge des zerstörten Vertrauensverhältnisses entlassen zu werden. Nach der ge- richtlichen Aufforderung um detaillierte Begründung des Gesuchs habe ihre vor- malige Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 18. Juli 2019 ausgeführt, das Vertrau- ensverhältnis sei infolge ihrer Weigerung, Berufung gegen den in Aussicht gestell- ten Massnahmeentscheid zu erheben, gestört. In der Verfügung vom 14. Oktober 2019 habe Bezirksrichterin lic. iur. E._____ ausgeführt, es habe für das Gericht kein Handlungsbedarf bestanden. Mit der Eingabe vom 18. Juli 2019 sei das Ge- such um Entlassung als unentgeltliche Rechtsbeiständin jedoch nicht zurückge- zogen worden, weshalb Bezirksrichterin lic. iur. E._____ über das Gesuch hätte entscheiden müssen. Es liege eine formelle Rechtsverweigerung vor. Der An- schein der Befangenheit werde damit verstärkt. Mit Eingabe vom 5. September 2019 habe sie auf dem Gesuch um Entlassung der unentgeltlichen Rechtsbei- ständin beharrt. Angesichts dessen, dass das ursprüngliche Gesuch bereits drei Monate zuvor gestellt worden sei, wäre eine beförderliche Bearbeitung angezeigt gewesen. Stattdessen sei zunächst der Entscheid vom 13. September 2019 er- lassen worden. Erst am 25. September 2019 – nach Eingang des Akteneinsichts-

- 13 - gesuchs von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ – sei ihre ehemalige Rechtvertreterin nochmals zur Stellungnahme aufgefordert worden. Dieses Vorgehen erwecke den Anschein, dass Bezirksrichterin lic. iur. E._____ den Entscheid über das Gesuch absichtlich verzögert habe, um zu verhindern, dass sie zum Zeitpunkt des Erlas- ses der Verfügung vom 13. September 2019 einen neuen unentgeltlichen Rechtsbeistand habe beantragen können. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 5. September 2019 nicht sofort ihrer dama- ligen Rechtsbeiständin zugestellt und der Entscheid über deren Entlassung nicht gleichzeitig mit dem Massnahmeentscheid erlassen worden sei. Der Anschein der Befangenheit werde damit verstärkt. Weiter bringt die Gesuchsgegnerin vor, am

22. Oktober 2019 habe Rechtsanwalt lic. iur. X._____ um Einsetzung als unent- geltlicher Rechtsbeistand ersucht, woraufhin dieser sowohl mit Verfügung vom 4. November 2019 als auch mit Verfügung vom 12. Dezember 2019 aufgefordert worden sei, das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung zu begründen. Ge- mäss konstanter Gerichtspraxis werde aber nach der Entlassung eines unentgelt- lichen Rechtsbeistands keine Begründung des Gesuchs eines neuen Rechtsbei- standes gefordert, sofern der Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand nicht widerrufen werde. Es bestehe daher der Anschein, dass es sich um eine Schikane ihr gegenüber handle, was den Anschein der Befangenheit verstärke. Dieser Anschein werde angesichts der Behandlung des Gesuchs um unentgeltli- che Rechtspflege des Gesuchstellers im vorinstanzlichen Vollstreckungsverfahren bestätigt. Der Gesuchsteller habe vor Vorinstanz zur Begründung seines Gesuchs auf die im Erkenntnisverfahren eingereichten Unterlagen und vorgebrachte Be- gründung verwiesen, was Bezirksrichterin lic. iur. E._____ habe genügen lassen. Es stelle eine klare und unzulässige Ungleichbehandlung der Parteien dar, dass bei ihr der Hinweis auf die bisherige Begründung der Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung im Scheidungsverfahren nicht genügt habe, während beim Gesuchsteller sogar in einem anderen Verfahren der Hin- weis auf die Begründung seines Gesuchs im Scheidungsverfahren genüge (Urk. 28 S. 13 ff.). Nicht nur geht die Gesuchsgegnerin in ihrer Beschwerde selbst davon aus, dass diese Umstände für sich allein genommen den Anschein der Befangenheit von

- 14 - Bezirksrichterin lic. iur. E._____ nicht zu erwecken vermögen (Urk. 28 S. 12). Bei diesen Vorbringen der Gesuchsgegnerin handelt es sich überdies allesamt um Beanstandungen richterlicher Verfahrensmassnahmen, welche wie erwähnt (E. II.B.3.1) – unter der Voraussetzung, dass die Gesuchsgegnerin überhaupt be- schwert ist (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) – mit den dafür vorgesehenen Rechtsmitteln, insbesondere einer allfälligen Rechtsverzögerungs- bzw. Rechtsverweigerungs- beschwerde, zu rügen wären und nicht als Befangenheitsgrund angerufen werden können. Die von der Gesuchsgegnerin erblickte Ungleichbehandlung der Parteien hinsichtlich der Begründungsanforderungen an ihre Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung lässt sich im Übrigen sowieso nicht ausmachen. Es lagen nämlich unterschiedliche Ausgangslagen vor: Ging es in Bezug auf den Gesuchsteller um die Frage der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung im vorinstanzlichen Vollstreckungsver- fahren (vgl. Urk. 1 S. 2), stellte sich in Bezug auf die Gesuchsgegnerin im Schei- dungsverfahren wiederum die Frage nach der Bestellung von Rechtsanwalt lic. i- ur. X._____ als neuen unentgeltlichen Rechtsvertreter nach der Entlassung der vormaligen unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin (vgl. Urk. 23/185; Urk. 23/202). Da Bezirksrichterin lic. iur. E._____ das Protokoll des erstinstanzlichen Schei- dungsverfahrens Rechtsanwalt lic. iur. X._____ am gleichen Tag zukommen liess (vgl. Urk. 23/164), wie die Originaleingabe seines Aktengesuchs samt dazugehö- riger Vollmacht bei ihr einging (vgl. Urk. 23/161 f.), erhellt im Übrigen nicht, inwie- fern der Gesuchsgegnerin durch Bezirksrichterin lic. iur. E._____ die Erhebung des Rechtsmittels gegen die Verfügung vom 13. September 2019 (Urk. 23/150) erschwert worden wäre (vgl. Urk. 28 S. 14). 3.4. Insgesamt lassen sich den Ausführungen der Gesuchsgegnerin keine Grün- de entnehmen, welche auf eine Befangenheit im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO von Bezirksrichterin lic. iur. E._____ schliessen liessen. Das Ausstandsge- such ist somit abzuweisen. Eine Prüfung der Rechtzeitigkeit des Gesuchs erübrigt sich damit. C) Ausstandsgesuch gegen Rechtsanwältin lic. iur. Z._____

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1. Die Gesuchsgegnerin beantragt, die Kindesvertreterin lic. iur. Z._____ habe gestützt auf Art. 47 lit. f ZPO in den Ausstand zu treten und es seien sämtliche Prozesshandlungen, an denen sie mitgewirkt habe, insbesondere das Urteil vom

8. Januar 2020 aufzuheben (Urk. 28 S. 4).

2. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen (E. II.A.2.1 f.) ergibt, wurde Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ im vorinstanzlichen Verfahren noch gar nicht for- mell als Kindesvertretung konstituiert; ihre Einsetzung als Kindsvertreterin in Form einer prozessleitenden Verfügung (BSK ZPO-Michel/Steck, Art. 299 N 23; Fam- Komm Scheidung/Schweighauser, Anh. ZPO Art. 299 N 48) hätte nach Rückwei- sung des Verfahrens an die Vorinstanz und nach Gewährung des rechtlichen Ge- hörs der Parteien gegebenenfalls überhaupt erst zu erfolgen. Damit kann offen- bleiben, ob gegen eine Kindesvertreterin überhaupt ein Ausstandsgesuch gestellt werden kann und ob die von der Gesuchsgegnerin gegen Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ erhobenen Vorwürfe (unkorrekte Widergabe des Inhaltes der Bespre- chung mit C._____, unvollständige Abklärung des Sachverhaltes, Antragsstellung ohne Abklärung des Kindeswillens, Weiterführung der Kindesvertretung trotz Kenntnis der Abneigung von C._____, abschätzige Bemerkungen über die Ge- suchsgegnerin; Urk. 28 S. 16 ff.) auf deren Befangenheit schliessen liessen. An- gemerkt sei immerhin, dass die Ausstandsregelung gemäss Art. 47 Abs. 1 ZPO für Gerichtspersonen gilt. Als solche gelten Richter sowie Gerichtsschreiber und damit alle Personen, welche an der Willensbildung des Gerichts mitentscheidend oder beratend beteiligt sind (ZK ZPO-Wullschleger, Art. 47 N 1; Diggelmann, DI- KE-Komm-ZPO, Art. 47 N 8; zur Absetzung einer eingesetzten Kindesvertretung vgl. BSK ZPO-Michel/Steck, Art. 299 N 25 mit Verweis auf BGer 5A_894/2015 vom 16. März 2016, E. 4.1). III. A) Unentgeltliche Rechtspflege

1. Gemäss Art. 119 Abs. 5 ZPO ist im Rechtsmittelverfahren die unentgeltliche Rechtspflege neu zu beantragen. Eine Partei hat Anspruch auf unentgeltliche

- 16 - Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint. Unter den gleichen Voraussetzungen be- steht ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung, wenn dies zur Wah- rung der Rechte der Partei notwendig erscheint (Art. 117, 118 Abs. 1 ZPO).

2. Sowohl der Gesuchsteller als auch die Gesuchsgegnerin stellten im vorlie- genden Beschwerdeverfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 28 S. 3; Urk. 45 S. 2).

3. Beiden Parteien wurde bereits im vorinstanzlichen Vollstreckungsverfahren (vgl. Urk. 26) – wie im Übrigen auch im zwischen ihnen hängigen Scheidungsver- fahren (Urk. 23/66) – die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung gewährt. Sowohl beim Gesuchsteller als auch bei der Gesuchsgegnerin erscheint mit Blick auf ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse die Mittellosigkeit im Sinne des Gesetzes nach wie vor glaubhaft. Der Gesuchsteller wird durch die So- zialen Dienste unterstützt (Urk. 23/108/2-3). Der Gesuchsgegnerin verbleibt nach Deckung ihres Existenzminimums kein Überschuss (vgl. Urk. 34/2-5, 8-9, 14-22), zudem ist sie verschuldet (vgl. Urk. 34/2, 11-13). Die Prozesstandpunkte der Par- teien können nicht als aussichtslos bezeichnet werden und die mittellosen und rechtsunkundigen Parteien waren für die sachgerechte Wahrung ihrer Rechte im vorliegenden Beschwerdeverfahren auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Daher ist ihnen für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewäh- ren und dem Gesuchsteller in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter, der Gesuchsgegnerin in der Person von Rechts- anwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen. B) Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Da es sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren um in sich geschlossene prozessuale Fragen handelt, die unabhängig von der Hauptsache (der Vollstre- ckung des Besuchsrechts) beurteilt werden können, rechtfertigt es sich, die Kos-

- 17 - ten- und Entschädigungsfolgen für das Beschwerdeverfahren trotz Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu regeln.

2. Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5, § 8 und § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'200.– festzusetzen. Angesichts der Umstände ist Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ in ihrem Vertrauen, sie sei Kinds- vertreterin, zu schützen. Die Bemessung der Entschädigung ist bundesrechtlich nicht geregelt. Vielmehr setzen die Kantone die Tarife fest (Art. 96 ZPO). Rechts- grundlage für die Festsetzung der Entschädigung für die anwaltliche Kindesvertre- tung ist im Kanton Zürich die Anwaltsgebührenverordnung (vgl. BGE 142 III 153 E. 5.3.4.2). Vorliegend erscheint angesichts des notwendigen Zeitaufwands und der Verantwortung von Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ sowie der Schwierigkeit des Falles (vgl. § 2 Abs. 1 AnwGebV) die von ihr geltend gemachte Entschädi- gung von insgesamt Fr. 1'499.85 (Urk. 44) als angemessen. Diese ist umstände- halber auf die Staatskasse zu nehmen.

3. Die Gesuchsgegnerin ist in Bezug auf die Frage nach der Verletzung ihres rechtlichen Gehörs als obsiegende Partei zu erachten. Demgegenüber unterliegt sie mit ihren Ausstandsgesuchen. Entsprechend sind die Kosten des Beschwer- deverfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädi- gungen wettzuschlagen. Ohnehin werden bei streitigen Kinderbelangen die Pro- zesskosten regelmässig unabhängig vom Ausgang des Verfahrens den Parteien je zur Hälfe auferlegt und die Parteientschädigungen wettgeschlagen (vgl. OGer ZH RV150007 vom 21.12.2015, E. IV.2; ZR 84 Nr. 41). Die hälftige Kostenauftei- lung und ein Wettschlagen der Parteientschädigungen erscheint daher vorliegend auch vor diesem Hintergrund gerechtfertigt. Es wird beschlossen:

1. Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 8. Januar 2020 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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2. Das Ausstandsgesuch gegen Bezirksrichterin lic. iur. E._____ wird abgewie- sen.

3. Auf das Ausstandsgesuch gegen Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ wird nicht eingetreten.

4. Dem Gesuchsteller wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

5. Der Gesuchsgegnerin wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

6. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf Fr. 1'200.–.

7. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einst- weilen je auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

8. Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ wird für ihre Bemühungen und Barauslagen für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'499.85 aus der Gerichtskasse ent- schädigt.

9. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

10. Schriftliche Mitteilung an − den Gesuchsteller, − die Gesuchsgegnerin, − Rechtsanwältin lic. iur. Z._____, − den Beistand D._____, Jugend- und Familienberatung F._____, … [Ad- resse] − die Obergerichtskasse,

- 19 - − die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erst- und zweitinstanzlichen Akten gehen unverzüglich an die Vor- instanz.

11. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 und 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 26. März 2020 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. N.A. Gerber versandt am: mc