RV120011

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RV120011-O/U Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, lic. iur. M. Spahn und Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Blesi Keller Urteil vom 30. Januar 2013 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer vertreten durch Dr. X._____ gegen B._____, Gesuchsteller und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, betreffend Vollstreckbarerklärung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 7. Juni 2012 (EZ120032)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit notariell beurkundetem Testament vom 2. Oktober 1976 setzte der am tt.mm.1978 verstorbene C._____, der Grossvater des Gesuchstellers und Be- schwerdegegners (fortan Gesuchsteller), seine Ehefrau D._____, die Grossmutter des Gesuchstellers, als alleinige und ausschliessliche Vorerbin ein. Nacherben sollten gemäss dem Testament die Tochter von C._____, E._____, die Mutter des Gesuchstellers, und der Stiefsohn von C._____, der Gesuchsgegner und Be- schwerdeführer (fortan Gesuchsgegner), zu gleichen Anteilen sein. Sollte einer der Nacherben vorher wegfallen oder die Erbschaft aus irgendeinem Grunde nicht annehmen, wurde vorgesehen, dass seine Abkömmlinge zu gleichen Stamman- teilen an seine Stelle treten würden. Falls keine Abkömmlinge vorhanden seien, erfolge Anwachsung (Urk. 3/6 S. 2f.). Die Mutter des Gesuchstellers hat das Erbe ausgeschlagen. Dies hielt das Amtsgericht Aschaffenburg am 20. April 1979 in ei- nem an die Mutter des Gesuchstellers gerichteten Schreiben fest. Das Amtsge- richt führte weiter an, dass aufgrund der Ausschlagung der Gesuchsgegner allei- niger Nacherbe geworden sei (Urk. 3/7). Am tt. Oktober 1983 wurde der Gesuch- steller geboren. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob der Gesuchsteller auf- grund des vorab erwähnten Testamentes Nacherbe des verstorbenen C._____ ist. Diesbezüglich stellte das Landgericht Aschaffenburg im Verfahren-Nr. 31 O 271/10 mit Urteil vom 25. Januar 2012 fest, der Gesuchsteller sei neben dem Ge- suchsgegner zur Hälfte Nacherbe des C._____ (Urk. 3/8 S. 1 Dispositivziffer I.). Der Gesuchsgegner hat gegen dieses Urteil beim Oberlandesgericht Bamberg Berufung erhoben (Urk. 1 S. 8; Urk. 12 S. 6; Urk. 15/8c).

2. Mit Beschluss vom 11. Mai 2012 ordnete das Landgericht Aschaffenburg im Verfahren-Nr. 31 O 171/12 "wegen der Erstattungsforderung (Hauptforderung)" des Gesuchstellers in der Höhe von EUR 697'125.– (Fr. 837'531.73) einen dingli- chen Arrest in das gesamte Vermögen des Gesuchsgegners an (Urk. 3/IA = Urk. 15/4). Der Arrestbeschluss wurde dem Gesuchsteller am 6. Juni 2012 zuge- stellt (Urk. 1 S. 6 = Urk. 15/6 S. 6; Urk. 15/4 S. 7; Urk. 15/5). Am 7. Juni 2012

- 3 - stellte der Gesuchsteller bei der Vorinstanz ein Gesuch um Vollstreckbarerklärung des Beschlusses und ein Arrestbegehren (Urk. 15/6). Mit Urteil vom 7. Juni 2011 [recte: 2012] erklärte die Vorinstanz den Beschluss des Landgerichtes Aschaffen- burg vom 11. Mai 2012 für vollstreckbar (Urk. 13 S. 3 Dispositivziffer 1). Der bean- tragte Arrest wurde in einem separaten Verfahren behandelt (Urk. 13 S. 2; EQ120094). Mit Urteil vom 8. Juni 2012 erging ein Arrestbefehl betreffend sämtli- cher bei der F._____ AG [Bank] in … gelegenen Vermögenswerte des Gesuchs- gegners bis zur Höhe der Arrestforderung von Fr. 837'531.73 nebst Zins zu 5 % seit 11. Mai 2012 (Urk. 15/7; beigelegter Formularentscheid).

3. Am 27. Juli 2012 legte der Gesuchsgegner gegen den Beschluss vom

11. Mai 2012 beim Landgericht Aschaffenburg Widerspruch gemäss § 924 Abs. 1 ZPO/DE ein (Urk. 12 S. 6; Urk. 15/8; Urk. 23 S. 3; Urk. 26/1; Urk. 33 S. 3). Über den Widerspruch wird am 6. März 2013 verhandelt (Urk. 23 S. 3; Urk. 26/2; Urk. 33 S. 3).

4. Mit Eingabe vom 5. September 2012, hier eingegangen am 7. September 2012, erhob der Gesuchsgegner fristgerecht Beschwerde mit den folgenden An- trägen (Art. 327a Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 43 Abs. 5; Urk. 12 S. 2): "1. Das angefochtene Urteil des Einzelgerichtes Audienz am Be- zirksgericht Zürich vom 7. Juni 2011 [recte: 2012] (Geschäfts-Nr. EZ120032-L/U) sei vollumfänglich aufzuheben, und es sei der An- trag des Beschwerdegegners auf Vollstreckbarerklärung des Ar- restbeschlusses des Landgerichtes Aschaffenburg vom 11. Mai 2012 (Verfahrens-Nr. 31 O 171/12) abzuweisen.

2. Eventualiter sei das Vollstreckbarerklärungsverfahren in Anwen- dung von Art. 46 Abs. 1 LugÜ zu sistieren, bis in Deutschland über den vom Beschwerdeführer gegen den Arrestbeschluss des Landgerichtes Aschaffenburg vom 11. Mai 2012 (Verfahrens-Nr. 31 O 171/12) eingelegten Widerspruch als dem gemäss § 924 Abs. 1 ZPO/DE vorgesehenen ordentlichen Rechtsmittel gegen den Arrestbeschluss rechtskräftig entschieden ist; subeventuali- ter sei in Anwendung von Art. 46 Abs. 3 LugÜ eine eventuelle Zwangsvollstreckung in der Schweiz zufolge des Arrestbeschlus- ses des Landgerichtes Aschaffenburg vom 11. Mai 2012 (Verfah- rens-Nr. 31 O 171/12) von der Leistung einer angemessenen Si- cherheit durch den Beschwerdegegner abhängig zu machen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8.0 % MWST) zulasten des Beschwerdegegners."

- 4 - Nach Eingang des Kostenvorschusses von Fr. 5'000.– wurde Frist zur Erstattung der Beschwerdeantwort angesetzt (Urk. 17-20). Diese datiert vom 28. November 2012 und erging innert der dem Gesuchsteller angesetzten Frist (Urk. 23-31). Es folgte eine weitere Stellungnahme des Gesuchsgegners samt Beilagen, welche der Gegenseite zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 33; Urk. 35/9-12; Urk. 36). Mit Eingabe vom 28. Januar 2013 nahm der Gesuchsteller dazu Stellung (Urk. 37). II. 1.1. Der Beschluss des Landgerichtes Aschaffenburg vom 11. Mai 2012 geht von einem Vertragsstaat (Deutschland) des Übereinkommens über die ge- richtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entschei- dungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ) aus. Es ist zu prüfen, ob der Beschluss auch vom sachlichen Anwendungsbereich des Über- einkommens erfasst wird und demzufolge seine Vollstreckbarerklärung in der Schweiz in Anwendung der Bestimmungen des LugÜ zu prüfen wäre, wovon die Parteien sowie die Vorinstanz ausgehen (Urk. 1; Urk. 12; Urk. 13; Urk. 23). 1.2. Der Titel III des LugÜ betreffend Anerkennung und Vollstreckung findet auf alle Entscheidungen eines Vertragsstaates Anwendung, die in den sachlichen Anwendungsbereich des LugÜ fallen (Walter/Domej, Internationales Zivilprozess- recht der Schweiz, 5. Auflage, 2012, S. 457f., § 10 I 2). Das LugÜ ist in Zivil- und Handelssachen anzuwenden (Art. 1 Abs. 1 LugÜ). Nicht anzuwenden ist das Übereinkommen u.a. insbesondere auf das Gebiet des Erbrechts einschliesslich des Testamentsrechts (Art. 1 Abs. 2 lit. a LugÜ). Entscheidungen in den gemäss Art. 1 Abs. 2 LugÜ ausgeschlossenen Sachgebieten fallen nicht unter "Entschei- dungen" im Sinne von Art. 32 LugÜ (Walter/Domej, a.a.O., S. 464, § 10 II 1). Es wären die übrigen multilateralen und bilateralen Anerkennungs- und Vollstre- ckungsabkommen sowie die Bestimmungen des IPRG zu prüfen (Das- ser/Oberhammer-Walther, Art. 32 LugÜ N 3).

- 5 - 1.3. Beim Arrestverfahren handelt es sich, auch nach deutschem Recht, um eine Massnahme des einstweiligen Rechtsschutzes. Diese Massnahmen unter- stehen dem LugÜ, soweit sie nicht einen ausgeschlossenen Streitgegenstand be- treffen (Dasser/Oberhammer-Walther, Art. 1 LugÜ N 89, insbesondere FN 231). Die Arrestzuständigkeit richtet sich immer dann nach dem LugÜ, wenn entweder die Leistungspflicht des Arrestschuldners bereits durch einen vollstreckbaren Titel im Sinne von Art. 31 aLugÜ festgestellt worden ist oder wenn sich auch die Zu- ständigkeit zur Entscheidung der Hauptsache nach dem LugÜ richtet (Richard Gassmann, Die Arrestzuständigkeit, in: Karl Spühler [Hrsg.], Vorsorgliche Mass- nahmen aus internationaler Sicht, Zürich 2000, S. 97). Es muss sich somit in der Hauptsache um eine Zivil- und Handelssache handeln, welche nicht vom Aus- nahmekatalog erfasst wird. 1.4. Das Landgericht Aschaffenburg erwog im Beschluss vom 11. Mai 2012, es habe im Verfahren-Nr. 31 O 271/10 festgestellt, dass der Gesuchsgegner ne- ben dem Gesuchsteller zur Hälfte Nacherbe des C._____ sei. Hieran halte das Gericht fest. Im Weiteren führte das Gericht aus, aufgrund der zur Glaubhaftma- chung vorgelegten Dokumente sei davon auszugehen, dass das im Grundbuch von Aschaffenburg, Band …, Blatt Nummer ..., eingetragene Grundstück …- Strasse … in … vom Nachlass des C._____ erfasst sei, die Feststellung aus dem Urteil vom 25. Oktober 2012 sich daher auch auf dieses Grundstück beziehe und der vom Gesuchsteller dargelegte Anspruch auf Ausgleich vom Gesuchsgegner erlangter Mieten nach §§ 2018 und 2010 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) in Ver- bindung mit § 812 ff. BGB bestehe. Auch die behauptete Höhe der vereinnahmten Mieten sah das Gericht als nachvollziehbar dargelegt und glaubhaft an. Entspre- chend ordnete es den dinglichen Arrest in das gesamte Vermögen des Gesuchs- gegners wegen seiner "Erstattungsforderung (Hauptforderung)" in Höhe von EUR 697'125.– (Fr. 837'531.73) an (Urk. 3/IA S. 5ff.). 1.5. Die Herausgabeklage eines Erbprätendenten nach § 2018 BGB fällt nicht unter "das Gebiet des Erbrechts einschliesslich des Testamentsrechts" (Reinhold Geimer, Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen nach dem EWG- Übereinkommen vom 27.9.1968, in: RIW 1976, S. 145; a.M. Wolfgang Grunsky, Probleme des EWG-Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die

- 6 - Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, in: JZ 1973, S. 643) und damit nicht unter den Ausnahmekatalog von Art. 1 Abs. 2 LugÜ. Entsprechend richtet sich die Arrestzuständigkeit nach LugÜ, weshalb in Anwendung der Bestimmungen des LugÜ zu prüfen ist, ob der Arrestbeschluss des Landgerichtes Aschaffenburg vom 11. Mai 2012 in der Schweiz vollstreckbar ist.

2. Da das LugÜ das Exequaturverfahren nicht abschliessend regelt, ist das Recht des Vollstreckungsstaates - in der Schweiz die ZPO - zur Ergänzung bzw. Konkretisierung heranzuziehen. Abgesehen von der durch das LugÜ geregelten Frist zur Einreichung des Rechtsbehelfs, dem Vorgehen bei Säumnis des Beklag- ten, dem kontradiktorischen Charakter des Verfahrens sowie der notwendiger- weise freien Kognition richtet sich das Rechtsbehelfsverfahren somit grundsätz- lich nach der ZPO (BSK LugÜ-Hofmann/Kunz, Art. 38 N 3 ff. und Art. 43 N 3). Zu beachten ist insbesondere Art. 327a ZPO.

3. Die in einem durch das LugÜ gebundenen Staat ergangenen Entschei- dungen, die in diesem Staat vollstreckbar sind, werden in einem anderen durch das Übereinkommen gebundenen Staat vollstreckt, wenn sie auf Antrag eines Be- rechtigten für vollstreckbar erklärt werden (Art. 38 Abs. 1 LugÜ). Sobald die in Ar- tikel 53 vorgesehenen Förmlichkeiten erfüllt sind, wird die Entscheidung unver- züglich für vollstreckbar erklärt, ohne dass eine Prüfung der Anerkennungshin- dernisse nach den Artikeln 34 und 35 erfolgt. Der Schuldner erhält in diesem Ab- schnitt des Verfahrens (erstinstanzliche Vollstreckbarerklärung) keine Gelegen- heit, eine Erklärung abzugeben (Art. 41 LugÜ). Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung kann jede Partei einen Rechtsbehelf einlegen (Art. 43 Abs. 1 LugÜ). Die Vollstreckbarerklärung darf von der Rechtsmittelinstanz nur aus einem der in den Artikeln 34 und 35 aufgeführten Gründe versagt oder aufgehoben werden (Art. 45 Abs. 1 LugÜ). Die ausländische Entscheidung darf keinesfalls in der Sache selbst nachgeprüft werden (Art. 45 Abs. 2 LugÜ). Die Lehre stimmt hingegen darin überein, dass das mit dem Rechtsbehelf befasste Gericht neben den Anerkennungshindernissen auch die Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung prüfen darf, welche bereits das erstinstanzliche Exequa- turgericht prüfen konnte. Es kann somit insbesondere auch überprüft werden, ob

- 7 - eine "Entscheidung" im Sinne von Art. 32 LugÜ vorliegt (BSK LugÜ- Hofmann/Kunz, Art. 45 N 19f.; Mankowski in: Rauscher, Europäisches Zivilpro- zessrecht, Kommentar, 2. Auflage, 2006, Art. 45 EuGVO N 3).

4. Nachfolgend wird nur soweit notwendig auf die Ausführungen der Partei- en eingegangen. III.

1. Der Beschluss des Landgerichtes Aschaffenburg vom 11. Mai 2012 wurde beim Gesuchsgegner am 6. Juni 2012 um 10:00 Uhr in den Briefkasten gelegt (Urk. 1 S. 6 = Urk. 15/6 ; Urk. 15/4 S. 7; Urk. 15/5). Am 7. Juni 2012 um 13:30 Uhr stellte der Gesuchsteller bei der Vorinstanz ein Gesuch um Vollstreckbarerklärung des Beschlusses sowie ein Arrestbegehren (Urk. 1 = Urk. 15/6). Mit gleichentags gefälltem Urteil vom 7. Juni 2011 [recte: 2012] erklärte die Vorinstanz den Be- schluss des Landgerichtes Aschaffenburg vom 11. Mai 2012 für vollstreckbar (Urk. 13 S. 3 Dispositivziffer 1). Der Gesuchsgegner macht mit der vorliegenden Beschwerde unter anderem geltend, es hätten ihm zwischen der Zustellung des Arrestbeschlusses des Landesgerichtes Aschaffenburg in seinen Briefkasten und dem Antrag auf dessen Vollstreckbarerklärung in der Schweiz nur rund 24 Stun- den zur effektiven Wahrnehmung seines rechtlichen Gehörs zur Verfügung ge- standen. Ausländische Arreste könnten in der Schweiz nur dann vollstreckt wer- den, wenn dem (vermeintlichen) Arrestschuldner bei deren Erlass oder nachträg- lich das rechtliche Gehör gewährt worden sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Es fehle an einem im Sinne von Art. 38 Abs. 1 LugÜ vollstreckbaren Entscheid (Urk. 12 S. 7ff.).

2. Beim Beschluss des Landgerichtes Aschaffenburg vom 11. Mai 2012 handelt es sich um eine vorsorgliche Sicherungsmassnahme nach deutschem Recht. Mithin, wie bereits erwähnt, um eine Massnahme des einstweiligen Recht- schutzes. Der Entscheid erging im schriftlichen Verfahren ohne mündliche Ver-

- 8 - handlung und ohne Anhörung des Gesuchsgegners (Urk. 15/4 S. 1 und S. 5). Es handelt sich somit um eine superprovisorische Massnahme.

3. Unter "Entscheidung" im Sinne des LugÜ ist jede Entscheidung zu verste- hen, die von einem Gericht eines durch das Übereinkommen gebundenen Staa- tes erlassen worden ist, ohne Rücksicht auf ihre Bezeichnung (Art. 32 LugÜ). Massnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes ("vorsorgliche Massnahmen") können nach dem Übereinkommen in einem anderen Vertragsstaat vollstreckbar erklärt werden (BGE 135 III 670, Erw. 3.1.2.). Hingegen sind superprovisorische Massnahmen unter dem Übereinkommen nur beschränkt vollstreckbar. Nach der Rechtsprechung des EuGH, welche bei der Anwendung und Auslegung der zitier- ten Staatsvertragsbestimmung zu beachten ist, sind gerichtliche Entscheidungen, durch welche einstweilige oder auf eine Sicherheit gerichtete Massnahmen ange- ordnet werden, dann nicht nach den Vorschriften des Brüsseler Übereinkommens anzuerkennen und zu vollstrecken, wenn sie ohne Ladung des Schuldners ergan- gen sind oder ohne Zustellung an ihn vollstreckt werden sollen. Einstweilige Ver- fügungen, die lediglich auf Antrag einer Partei (ex parte) ergangen sind, ohne dass der Gegenseite rechtliches Gehör gewährt wurde, sind nach dieser Recht- sprechung somit nicht anerkennungsfähig und müssen daher im Ausland nicht zur Vollstreckung zugelassen werden (BGer Urteil 4P.331/2005 vom 1. März 2006, Erw. 7.2., mit Verweis auf das Urteil des EuGH vom 21. Mai 1980, C-125/79, Denilauler gegen Couchet, Erw. 12f.). Gemäss Bundesgericht ist der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Massgabe des Lugano-Übereinkommens nicht ver- letzt, wenn einstweilige Massnahmen ohne vorherige Anhörung des Gegners er- gehen, vorausgesetzt, dass die Sicherung gefährdeter Interessen dies rechtfertigt und der Gegner dadurch gesichert ist, dass er die erlassenen Massnahmen an- greifen kann. Mithin lässt es das Bundesgericht genügen, dass der Schuldner die superprovisorische Massnahme im Urteilsstaat nachträglich überprüfen lassen und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör ausüben kann (BGE 129 III 626 Erw. 5.2.2.). Allerdings gelte dies nur dann, präzisierte das Bundesgericht in ei- nem späteren Entscheid, wenn der Schuldner "die Möglichkeit hatte, sich im Ur- teilsstaat in einem kontradiktorischen Verfahren dagegen zur Wehr zu setzen, und zwar bevor um Anerkennung und Vollstreckung der Massnahme in einem ande-

- 9 - ren Vertragsstaat ersucht wurde" (BGer Urteil 4P.331/2005 vom 1. März 2006, Erw. 7.4., vgl. insbesondere BSK LugÜ-Hofmann/Kunz, N 79ff. zu Art. 38). Somit stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes eine in einem Vertragsstaat ergangene superprovisorische Massnahme nur dann eine in der Schweiz für voll- streckbar erklärbare Entscheidung im Sinne von Art. 38 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 32 LugÜ dar, wenn dem Schuldner nach Erlass der superprovisorischen Massnahme und bevor in der Schweiz um deren Vollstreckbarerklärung ersucht wurde, im Urteilsstaat genügend Zeit zur Verfügung stand, um sich in einem kont- radiktorischen Verfahren gegen die Massnahme zur Wehr zu setzen.

4. Der Gesuchsgegner verfügte ab der Zustellung des Arrestbeschlusses des Landgerichtes Aschaffenburg in seinen Briefkasten bis zur Einreichung des Gesuchs um dessen Vollstreckbarerklärung in der Schweiz über kaum mehr als einen Tag, um sich in Deutschland mittels Widerspruchsverfahren gemäss § 924 Abs. 1 ZPO/DE gegen den Arrestbeschluss zur Wehr zu setzen. Dies hält vor der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, welches im Urteil 4P.331/2005 vom

1. März 2006 eine Zeitspanne von fünf Arbeitstagen als zu kurz betrachtete, nicht stand. Der Gesuchsgegner ist ein Laie. Er hätte sich in der ihm zugestandenen Zeitspanne von rund einem Tag Gedanken über die Bedeutung des Arrestbe- schlusses machen, einen Rechtsvertreter suchen und diesen instruieren müssen. Gemeinsam wäre eine Verteidigungsstrategie aufzubauen gewesen und es hätte formal korrekt Widerspruch erhoben werden müssen. Hierfür reichte die dem Ge- suchsgegner zugestandene Zeit nicht aus. Eine gehörige Wahrnehmung seines rechtlichen Gehörs war nicht möglich. Gleich wäre zu entscheiden, wollte man nicht auf die Einreichung des Gesuches in der Schweiz, sondern auf den Zeit- punkt, in welchem das vorinstanzliche Urteil erging, abstellen. Damit liegt keine "Entscheidung" im Sinne von Art. 38 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 32 LugÜ vor, welche in der Schweiz für vollstreckbar erklärt werden könnte. An diesem Ergeb- nis ändern die Ausführungen des Gesuchstellers im Beschwerdeverfahren nichts. 5.1. Der Gesuchsteller beruft sich darauf, dem Gesuchsgegner sei das rechtliche Gehör ausreichend gewahrt worden. Eine Verletzung von Art. 34 Ziff. 2 LugÜ liege nicht vor (Urk. 23 S. 5ff.).

- 10 - 5.2. Die Ausführungen des Gesuchstellers unter dem Titel "Der revidierte Wortlaut von Art. 34 Ziff. 2 LugÜ" (Urk. 23 S. 5f.) gehen an der Sache vorbei. Gemäss Art. 34 Ziff. 2 LugÜ wird eine Entscheidung nicht anerkannt, wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das verfahrenseinlei- tende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte, es sei denn, der Beklagte hat gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt, obwohl er die Möglichkeit dazu hatte. Das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art. 34 Ziff. 2 LugÜ ist die vom Recht des Urteilsstaates vorgesehene Urkun- de, durch deren Zustellung der Beklagte erstmals von dem der Entscheidung zu- grunde liegenden Verfahren Kenntnis erlangt und in die Lage versetzt wird, seine Rechte vor Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung im Urteilsstaat geltend zu machen. Es handelt sich dabei in der Regel um eine Klageschrift oder - vorab bei rein mündlichen Verfahren - um eine Vorladung zu einer Verhandlung. Schriftstü- cke, die nach Verfahrenseinleitung zuzustellen sind, fallen hingegen nicht unter Art. 34 Ziff. 2 LugÜ (Dasser/Oberhammer-Walther, Art. 34 LugÜ N 42). Die ange- rufene Rechtsprechung bezieht sich somit auf eine ganz andere Rechtsfrage, nämlich darauf, ob bei einem kontradiktorisch durchzuführenden Verfahren das verfahrenseinleitende oder ein gleichwertiges Schriftstück so rechtzeitig und in ei- ner Weise zugestellt wurde, dass sich der Beklagte gehörig verteidigen konnte. Vorliegend wurde dem Gesuchsgegner überhaupt kein verfahrenseinleitendes Schriftstück, sondern nur der Endentscheid zugestellt. Es galt zu entscheiden, welche (zeitliche) Vorgehensweise nach Erlass einer superprovisorischen Mass- nahme einzuhalten ist, damit das rechtliche Gehör des Gesuchsgegners genü- gend geschützt wird und die unter Ausschluss des Gesuchsgegners ergangene Entscheidung überhaupt im Sinne von Art. 38 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 32 LugÜ vollstreckungsfähig ist. Zur Beantwortung dieser Frage kann aus der vom Gesuchsteller angerufenen Rechtsprechung (vgl. Urk. 23 S. 5f.) nichts abgeleitet werden. 5.3. Weiter beruft sich der Gesuchsteller darauf, die nachträgliche Gewäh- rung des rechtlichen Gehörs werde vom Bundesgericht als ausreichend erachtet,

- 11 - und zwar selbst dann, wenn der Antrag um Vollstreckbarerklärung bereits einge- reicht worden sei (Urk. 23 S. 6ff.). Dem kann gestützt auf die vorangehend zitierte Rechtsprechung (vgl. Ziffer 3) nicht gefolgt werden. Der vom Gesuchsteller herangezogene BGE 129 III 626 ist überholt (vgl. BGer Urteil 4P.331/2005 vom 1. März 2006). Sodann hat das Bun- desgericht entgegen der Ansicht des Gesuchstellers in der Erwägung 4.1. des Ur- teils 4A_80/2007 vom 31. August 2007 nichts der im Urteil 4P.331/2005 vom

1. März 2006 vertretenen Rechtsauffassung Zuwiderlaufendes erwogen. Im Urteil 4A_80/2007 waren die zeitlichen Aspekte zwischen dem Erlass der superproviso- rischen Massnahme und der Einreichung des Gesuchs um deren Vollstreckbarer- klärung in der Schweiz nicht massgebend. Insoweit der Gesuchsteller aus der Tatsache, dass der EuGH im Urteil C-420/07 vom 28. April 2009, Apostolides gegen Orams (Urk. 26/4), entschied, die Verteidi- gungsrechte von Art. 34 Ziff. 2 LugÜ seien "erst recht […] dann gewahrt, wenn der Beklagte gegen die in Abwesenheit ergangene Entscheidung tatsächlich einen Rechtsbehelf eingelegt" habe, ableiten will, eine nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs genüge (Urk. 23 S. 6), gilt es Folgendes zu beachten: Art. 34 Ziff. 2 LugÜ gewährt den Schutz des rechtlichen Gehörs. Er kommt hingegen nur zur Anwendung, wenn überhaupt eine vollstreckungsfähige Entscheidung im Sin- ne von Art. 38 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 32 LugÜ vorliegt. Dies ist, wie bereits dargelegt, vorliegend nicht der Fall. Im angeführten Urteil hatte der EuGH denn auch über die Vollstreckbarerklärung eines in Abwesenheit der Beklagten gefäll- ten Entscheides, mithin eines Säumnisurteils, zu befinden. Der Entscheid erging somit in einem (an sich) kontradiktorischen Verfahren. Für derartige Entscheidun- gen, auch wenn damit vorsorgliche Massnahmen erlassen werden, findet der Schutz des rechtlichen Gehörs über Art. 34 Ziff. 2 LugÜ statt, nicht hingegen für superprovisorische Massnahmen. Kommt hinzu, dass gemäss Art. 34 Ziff. 2 LugÜ dann nicht vom Vorliegen eines Verweigerungsgrundes ausgegangen werden kann, wenn der Beklagte gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt hat, obwohl er die Möglichkeit dazu hatte. Die Schweiz hat gegen diesen letzten Teilsatz von Art. 34 Ziff. 2 LugÜ einen Vorbehalt erklärt (LugÜ, Vorbehalte und Erklärungen). Der letzte Teilsatz (ab: "es sei denn, ….") wird in der Schweiz nicht

- 12 - angewendet. Gemäss der Botschaft zum revidierten LugÜ geschah dies, weil die- se zusätzliche Einschränkung der Beklagtenrechte aus schweizerischer Sicht zu weit gehe (vgl. hierzu BBl 2009, S. 1806f.). Würde man die Rechtsprechung des EuGH zu diesem mit einem Vorbehalt behafteten Artikel zur Ausdehnung der Zu- lassung der Vollstreckbarkeit von superprovisorischen Massnahmen heranziehen, käme dies einer Aushebelung des vom Gesetzgeber verankerten Schutzgedan- kens gleich. Dies geht nicht an. 5.4. Sodann beruft sich der Gesuchsteller darauf, das Verhalten des Ge- suchsgegners nach Erhalt respektive Ausfällung des Arrestbefehls sei "bei der Beurteilung der Rechtzeitigkeit als ausserordentlicher Umstand" zu berücksichti- gen. Es treffe an sich formell gesehen zu, dass der Gesuchsgegner nach Zustel- lung des Arrestbeschlusses am 6. Juni 2012 lediglich gute 24 Stunden zur Verfü- gung gehabt habe, um sich gegen den Befehl zur Wehr zu setzen, bevor der Ge- suchsteller in der Schweiz um Vollstreckbarerklärung ersucht habe. Auf die for- melle Ordnungsmässigkeit komme es aber nach dem revidierten Wortlaut von Art. 34 Ziff. 2 LugÜ nicht mehr an. Vielmehr müsse lediglich sichergestellt worden sein, dass der Gesuchsgegner effektiv die Möglichkeit erhalten habe, sich zu ver- teidigen. Der Gesuchsgegner habe ab Zustellung des Arrestbefehls ganze sieben Wochen zugewartet, bis er am 27. Juli 2012 Widerspruch im Sinne von § 924 ZPO/DE beim Landgericht Aschaffenburg eingelegt habe. Das Zuwarten von sie- ben Wochen zwischen Zustellung des Arrestbeschlusses und Erhebung des Wi- derspruchs müsse als ausserordentlicher Umstand berücksichtigt werden. Ferner müsse davon ausgegangen werden, dass der Gesuchsgegner die Arrestlegung in Deutschland wie auch die Vollstreckbarerklärung des Arrestbeschlusses in der Schweiz zunächst habe akzeptieren wollen und auch akzeptiert habe, weshalb er mehrere Wochen untätig geblieben sei. Dafür spreche auch, dass er gegen den in der Schweiz gelegten Arrest keine Einsprache im Sinne von Art. 278 SchKG er- hoben habe. Der vom Gesuchsgegner unternommene Versuch, sein anfängliches Desinteresse durch die Rüge einer nicht rechtzeitigen Zustellung zu rechtfertigen, verdiene keinen Rechtsschutz. Die Zustellung sei auch aus diesem Grund als rechtzeitig zu erachten, womit der Anerkennungsverweigerungsgrund von Art. 34 Ziff. 2 LugÜ entfalle (Urk. 23 S. 8ff.).

- 13 - Wie bereits erwähnt, findet Art. 34 Ziff. 2 LugÜ vorliegend keine Anwendung, weil keine vollstreckungsfähige Entscheidung im Sinne von Art. 38 Abs. 1 in Verbin- dung mit Art. 32 LugÜ vorliegt. Sodann steht es im Ermessen des Gesuchsgeg- ners, ob er den in Deutschland ergangenen Arrestbeschluss hinnehmen will, sich aber gegen dessen Vollstreckbarerklärung in der Schweiz zur Wehr setzt. Dieses Vorgehen kann durchaus Teil einer Verteidigungsstrategie sein und stellt kein rechtsmissbräuchliches Verhalten dar. Weiter ist der Widerspruch gegen den Ar- restbefehl im Sinne von § 924 Abs. 1 ZPO/DE nicht fristgebunden. Der Gesuchs- gegner kann mit dessen Erhebung solange zuwarten, als er es für sinnvoll erach- tet. Der Gesuchsteller behauptet denn auch nicht, der Gesuchsgegner habe ihm gegenüber oder gegenüber den zuständigen Behörden formell auf die Erhebung des Widerspruchs oder die Einwendung, es fehle an einem vollstreckungsfähigen Entscheid, verzichtet. Die Vorbringen des Gesuchstellers zielen ins Leere. Nicht von Relevanz ist demnach für den vorliegenden Entscheid, ob der Gesuchsgeg- ner aufgrund von Abwesenheiten in der Tat erstmals am 12. Juli 2012 von dem ihm am 6. Juni 2012 in den Briefkasten gelegten Beschluss des Landgerichtes Aschaffenburg Kenntnis erlangte (Urk. 33 S. 4f.). Auf die diesbezüglichen Ausfüh- rungen der Parteien in den Stellungnahmen vom 31. Dezember 2012 und 28. Ja- nuar 2013 braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden (Urk. 33, Urk. 37).

6. Da keine vollstreckungsfähige Entscheidung im Sinne des LugÜ vorliegt, braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob sich der Gesuchsgegner dadurch, dass er in Deutschland Widerspruch gemäss § 924 Abs 1 ZPO/DE gegen den Arrest- beschluss vom 11. Mai 2012 erhoben hat, im Sinne von Art. 34 Ziff. 2 LugÜ auf das Verfahren eingelassen hat (Urk. 23 S. 4f.).

7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine vollstreckungsfähige Ent- scheidung im Sinne von Art. 38 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 32 LugÜ vorliegt, weshalb der Beschluss des Landgerichtes Aschaffenburg vom 11. Mai 2012, Ver- fahrens-Nr. 31 O 171/12, nicht für vollstreckbar erklärt werden kann. Die Be- schwerde des Gesuchsgegners ist gutzuheissen. Auch "Opportunitätsüberlegun- gen" erfordern keinen anderen Entscheid (Urk. 23 S. 10). Auf die weiteren Ein- wendungen des Gesuchsgegners sowie seine Eventualbegehren braucht nicht

- 14 - weiter eingegangen zu werden. Die vorinstanzlich erteilte Exequatur (Urk. 13 Dis- positivziffer 1) ist aufzuheben. IV.

1. Die Prozesskosten werden den Parteien nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Bei einem reformatorischen Entscheid urteilt die Beschwerdeinstanz in Analogie zum Berufungsverfahren (Art. 318 Abs. 3 ZPO) auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Frei- burghaus/Afheldt in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N 24 zu Art. 327). Auf den Streitwert darf bei der Festsetzung der Höhe der Gerichtskosten nicht abgestellt werden (Art. 52 LugÜ). Die Gebühr ist aufgrund des Schwierigkeitsgrades, des Zeitaufwandes und der Verantwortung festzusetzen (BSK LugÜ-Hofmann/Kunz, Art. 52 N 16). Die Parteientschädigungen werden nicht von Art. 52 LugÜ erfasst. Es ist diesbe- züglich die Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 her- anzuziehen (AnwGebV). Der Streitwert beläuft sich auf Fr. 837'531.73 (Urk. 1 S. 3; Urk. 15/7). 2.1. Die Höhe der von der Vorinstanz für das erstinstanzliche Verfahren festgesetzten Entscheidgebühr von Fr. 5'000.– wurde von keiner Partei bean- standet (Urk. 13 Dispositivziffer 2). Sie ist zu bestätigen. Der Gesuchsteller unter- liegt vollumfänglich. Entsprechend sind ihm die Gerichtskosten aufzuerlegen. 2.2. Der Gesuchsgegner hat am vorinstanzlichen Verfahren nicht teilge- nommen. Ihm ist diesbezüglich kein Aufwand entstanden. Für das erstinstanzliche Verfahren ist dem Gesuchsgegner somit keine Entschädigung zuzusprechen. Dem Gesuchsteller ist keine Entschädigung zuzusprechen, da er vollumfänglich unterliegt.

- 15 - 3.1. Für das zweitinstanzliche Verfahren erscheint aufgrund der vorab ange- führten Kriterien eine Entscheidgebühr von Fr. 5'000.– als angemessen. Da der Gesuchsteller vollumfänglich unterliegt, sind ihm die Gerichtskosten aufzuerlegen. 3.2. Der Gesuchsteller hat dem Gesuchsgegner für das zweitinstanzliche Verfahren sodann eine volle Prozessentschädigung zu bezahlen. Gestützt auf die §§ 4 Abs. 1 und 2, 9, 11 Abs. 2, 12 Abs. 3 sowie 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV er- scheint eine Entschädigung von Fr. 11'000.– als angemessen. Ein Zuschlag für die Mehrwertsteuer ist nicht geschuldet, da der Gesuchsgegner Wohnsitz in Deutschland hat (Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich vom

17. Mai 2006, S. 3). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 7. Juni 2011 (recte: 2012) wird gutgeheissen. Dispositivziffer 1 wird aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "1. Das Begehren um Vollstreckbarerklärung des Beschlusses des Landgerichtes Aschaffenburg vom 11. Mai 2012 (Verfah- rens-Nr. 31 O 171/12) wird abgewiesen."

2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller auferlegt.

4. Für das erstinstanzliche Verfahren werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt.

6. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Ge-

- 16 - suchsteller wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner den geleisteten Vorschuss von Fr. 5'000.– zu ersetzen.

7. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das Beschwer- deverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 11'000.– zu bezahlen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage des Doppels von Urk. 37, und an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 837'531.73. Die Be- schwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 30. Januar 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. R. Blesi Keller versandt am: js