RU230041

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RU230041-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Nietlispach Beschluss vom 6. Dezember 2023 in Sachen A._____, Beklagter und Beschwerdeführer gegen B._____ AG, Klägerin und Beschwerdegegnerin betreffend Forderung Beschwerde gegen ein Urteil des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise … + …, vom 12. Juli 2023 (GV.2023.00194/SB.2023.00240)

- 2 - Erwägungen:

1. Sachverhalt und Prozessverlauf 1.1. Am 3. September 2021 schlossen die Parteien einen "Maklerauftrag 'Business' (Vermietung)", mit dem die Klägerin (Beschwerdegegnerin) vom Be- klagten (Beschwerdeführer) beauftragt wurde, für zwei in dessen Eigentum ste- hende Wohnungen in C._____ (GL) einen Mieter zu suchen (Urk. 2). 1.2. Mit Datum vom 27. April 2023 (Eingang Ende Mai 2023) reichte die Klägerin beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise … + … (Vorinstanz), ein schriftlich begründetes Schlichtungsgesuch mit folgendem Rechtsbegehren ein (Urk. 1): "1. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller CHF 1'615.50 zuzüglich Zinsen von 5% seit dem 15.11.2021 zu bezahlen.

2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Berlikon (Zahlungsbefehl[s] vom 20.12.2021) sei aufzuheben.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten des Gesuchsgegners". Damit verlangt sie die Provision für einen von ihr vermittelten Vertragsab- schluss. In der Folge wurden die Parteien auf den 12. Juli 2023, 09.30 Uhr, zur Schlichtungsverhandlung vorgeladen (Urk. 7), zu welcher der Beklagte unent- schuldigt nicht erschien (vgl. Urk. 10, Urk. 11 [mit offensichtlich falschem Vermerk unter "Erschienen:"] und Urk. 18 S. 1). Gleichentags fällte die Vorinstanz folgen- des, zunächst ohne Begründung eröffnetes Urteil (Urk. 18 S. 2 = Urk. 22 S. 2; s.a. Urk. 12): "1. Die beklagte Partei wird verpflichtet[,] der klagenden Partei CHF 1’615.50, 5% Zins seit 15.11.2021 und CHF 73.30 Betreibungskos- ten innert 10 Tagen nach Zustellung des Entscheides zu bezahlen. In der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Uzwil (Zahlungsbefehl vom 09.02.2023) wird der Rechtsvorschlag aufgehoben.

2. Die Gerichtsgebühr wird auf [CHF] 250.00 festgesetzt.

3. Die Kosten werden der beklagten Partei auferlegt, jedoch einstweilen von der klagenden Partei vorbezogen.

4. ... [Schriftliche Mitteilung]

5. ... [Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, Frist 30 Tage]"

- 3 - 1.3. Hiergegen erhob der Beklagte mit Eingabe vom 28. September 2023, tags darauf zur Post gegeben, Beschwerde. Damit verlangt er die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 21, insbes. S. 2). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1–20). Mit Verfügung vom 26. Oktober 2023 wurde dem Beklag- ten für die mutmasslichen Kosten des Beschwerdeverfahrens ein Vorschuss von Fr. 250.– auferlegt (Urk. 26), welcher am 31. Oktober 2023 einging (Urk. 27). Die fristwahrend erstattete Beschwerdeantwort mit dem Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des angefochtenen Urteils datiert vom 28. November 2023 (Urk. 29; s.a. Urk. 28). Weitere prozessuale Anordnun- gen oder Eingaben erfolgten nicht.

2. Prozessuale Vorbemerkungen 2.1. Da der für eine Berufung erforderliche Mindeststreitwert nicht erreicht ist, steht gegen den angefochtenen erstinstanzlichen Endentscheid die Beschwer- de offen (Art. 319 lit. a in Verbindung mit Art. 308 Abs. 2 ZPO; Schrank, Das Schlichtungsverfahren nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2015, Rz 684; BK ZPO II-Alvarez/Peter, Art. 212 N 14; Rickli, DIKE-Komm-ZPO, Art. 212 N 21). Diese wurde vom Beklagten, der durch das angefochtene Urteil beschwert und deshalb zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist, form- und fristge- recht bei der zuständigen kantonalen Beschwerdeinstanz (§ 48 GOG) erhoben (Art. 321 Abs. 1 und Art. 142 f. ZPO; Urk. 20), und der einverlangte Kostenvor- schuss ging rechtzeitig ein (Urk. 26 und Urk. 27). Zwar beantragt der Beklagte in seiner Beschwerde nur die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils, ohne zugleich einen reformatorischen, d.h. einen Antrag in der Sache zu stellen (Urk. 21 S. 2). Das ist vorliegend aber zulässig, da im Beschwerdeverfahren unter den gegebe- nen Umständen ohnehin kein neuer Sachentscheid über die eingeklagte Forde- rung gefällt werden kann (vgl. hinten, E. 3.4; BGer 4D_71/2020 vom 23. Februar 2021, E. 3.1). Insoweit sind die Rechtsmittelvoraussetzungen erfüllt und ist auf die Beschwerde einzutreten. Der Beschwerdeentscheid kann aufgrund der Akten er- gehen (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 2.2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden

- 4 - (Art. 320 ZPO). Dabei hat sich die beschwerdeführende Partei in der Beschwer- debegründung inhaltlich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzuset- zen und hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist, d.h. an einem der genannten Mängel leidet (dazu BGer 5A_488/2015 vom 21. August 2015, E. 3.2; BGer 5D_146/2017 vom 17. No- vember 2017, E. 3.3.2, je m.w.Hinw., insbes. auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375). Was in der Beschwerde oder in der Beschwerdeantwort, für welche die formellen Anforderungen an die Begründung einer Beschwerde sinngemäss ebenfalls gel- ten (vgl. BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2 m.w.Hinw. [betr. Beru- fungsantwort]), nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforde- rungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden und hat grundsätzlich Bestand. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Beschwerdeinstanz vor. Vorbehalten bleiben offensichtliche, d.h. geradezu ins Auge springende Mängel des angefoch- tenen Entscheids. Solche können (und sollen) auch ohne entsprechende Rügen behoben werden. Abgesehen von dieser Relativierung gilt auch im Beschwerde- verfahren der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 57 ZPO). Die Beschwerdeinstanz ist deshalb weder an die in den Parteieingaben vorgetra- genen Argumente noch an die Erwägungen der Erstinstanz gebunden. Sie kann die Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Erstinstanz abweichenden Begründung ab- weisen (BGE 147 III 176 E. 4.2.1 S. 179 f.; BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22; CHK-Sutter-Somm/Seiler, ZPO 57 N 6). In diesem Rahmen ist auf die Parteivorbringen einzugehen, soweit dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 m.w.Hinw.; BGE 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; BGE 143 III 65 E. 5.2 S. 70 f.). 2.3. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Es herrscht grundsätzlich ein umfassendes Novenverbot sowohl für echte als auch unechte Noven (BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013, E. 3; BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3; CHK-Sutter-Somm/Seiler, ZPO 326 N 2 [je m.w.Hinw.]). Vom Novenverbot ausgenommen sind in Analogie zu Art. 99 Abs. 1

- 5 - BGG immerhin (unechte) Noven, die vorzubringen erst der Entscheid der Vor- instanz Anlass gibt (BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 471; BGE 145 III 422 E. 5.2 S. 427 f.; BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1), was in der Beschwerde darzulegen ist (vgl. statt vieler BGE 133 III 393 E. 3 S. 395; BGE 143 V 19 E. 1.2 S. 22 f.; BGer 5A_539/2011 vom 19. Dezember 2011, E. 1.2 [je zu Art. 99 Abs. 1 BGG]).

3. Materielle Beurteilung 3.1. Der Beklagte macht geltend, gemäss der Vorladung vom 31. Mai 2023 sei er zu einer Schlichtungsverhandlung in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungs- amtes Berlikon (Zahlungsbefehl vom 20. Dezember 2021) vorgeladen worden. In Berlikon sei jedoch keine Betreibung gegen ihn angehoben worden. Der Fall habe nichts mit ihm zu tun. Ausserdem sei die Betreibung länger als ein Jahr her. Das Friedensrichteramt in Zürich sei für Betreibungen in Berlikon nicht zuständig. Da- nach sei ein Urteil des Friedensrichteramtes ergangen. Mit diesem Urteil sei dann plötzlich ein Rechtsvorschlag Nr. 2 des Betreibungsamtes Uzwil aufgehoben wor- den. Mit Bezug auf diese Betreibung habe nie eine Schlichtungsverhandlung statt- gefunden. Ohne Schlichtungsverhandlung könne aber der Rechtsvorschlag nicht aufgehoben werden. Auch sei für eine Betreibung und eine Schlichtungsverhand- lung in Uzwil das Friedensrichteramt Zürich nicht zuständig. In der Urteilsbegrün- dung werde dann auf eine Betreibung des Betreibungsamtes Küsnacht–Zolli- kon–Zumikon Bezug genommen (vgl. Urk. 22 S. 2). Zwar habe es "vor einigen Jahren" eine Betreibung in Küsnacht (Betreibung Nr. 1, Zahlungsbefehl vom 20. Dezember 2021) und eine Schlichtungsverhandlung ohne Einigung gegeben. Die Klägerin habe dort eine Klagebewilligung erhalten, innert Jahresfrist aber nicht ge- klagt. In ihrer Urteilsbegründung führe die Vorinstanz nun sinngemäss aus, dass der Rechtsvorschlag dieses (bereits endgültig beendeten) Betreibungsverfahrens aufzuheben sei. Diese Aussage komme nur in der Begründung vor, nicht aber im Urteil (gemeint wohl: im Urteilsdispositiv). Das alles sei rechtswidrig, und das Ur- teil sei deshalb aufzuheben. Eventuell sei von Amtes wegen zu prüfen, was hier noch alles an Verfahrensfehlern vorhanden sei (Urk. 21 S. 1 f.).

- 6 - 3.2. Soweit der Beklagte die örtliche Zuständigkeit der Vorinstanz zur mate- riellen Beurteilung der eingeklagten Forderung bzw. zur Aufhebung eines Rechts- vorschlags, der in einer in Berlikon oder Uzwil eingeleiteten Betreibung erhoben wurde, in Abrede stellt, ist die Beschwerde unbegründet. Zwar ist gemäss Art. 84 Abs. 1 SchKG, welche Vorschrift der Beklagte im Auge haben dürfte, für Gesuche um (definitive oder provisorische) Rechtsöffnung zwingend das Gericht am Ort der angehobenen Betreibung örtlich zuständig (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 84 N 18 f.). Beim klägerischen Begehren vom 27. April 2023 (Urk. 1) handelt es sich aber nicht um ein Gesuch um Erteilung der Rechtsöffnung (als betreibungsrechtli- che Streitigkeit) im Sinne von Art. 80 oder Art. 82 SchKG, sondern um eine mate- riellrechtliche Klage im Sinne von Art. 79 SchKG (Anerkennungsklage), wie auch die Klägerin zutreffend festhält (Urk. 29 S. 3 Rz 8). Die örtliche Zuständigkeit für deren Beurteilung richtet sich nicht nach Art. 84 SchKG, sondern nach den allge- meinen zivilprozessualen Normen, welche die Zuständigkeit für Erkenntnisverfah- ren über den materiellen Anspruch regeln. Nach diesen Vorschriften steht der Ge- richtsstand des Betreibungsortes nicht zur Verfügung. Hingegen gelten Gerichts- standsvereinbarungen auch für die Anerkennungsklage (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 79 N 12). Eine solche haben die Parteien in Ziffer 13 des Maklerauftrags "Business" (Vermietung) rechtsgültig getroffen (Urk. 2 S. 2; Art. 17 ZPO). Danach vereinbarten sie als ausschliesslichen Gerichtsstand die ordentlichen Gerichte am Sitz der Auftragnehmerin (Klägerin). Dieser befand sich gemäss Handelsregister- eintrag im Zeitpunkt der Klageeinleitung (Ende Mai 2023) an deren heutigen Adresse (D._____-strasse …) in Zürich-E._____ (Urk. 10 Blatt 3; insoweit unzu- treffend Urk. 1 S. 2 Rz 3, was die Klägerin in der Beschwerdeantwort selber ein- räumt [Urk. 29 S. 2 Rz 3]). Die örtliche Zuständigkeit des Friedensrichteramtes … + … für die Beurteilung der Klage ist folglich zu bejahen. 3.3. Was die in Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 2 des angefochtenen Urteils ange- ordnete Aufhebung des Rechtsvorschlags angeht, besteht in der Tat erhebliche Unklarheit. So nennt das Rechtsbegehren Ziffer 2 im Schlichtungsgesuch eine Betreibung in Berlikon, die Gesuchsbegründung aber eine solche des Betrei- bungsamtes Küsnacht–Zollikon–Zumikon (Urk. 1 S. 2 und S. 4 Ziff. 13 m.Hinw. auf Beilage 4). Als Gesuchsbeilage 4 liegt jedoch ein Zahlungsbefehl des Betrei-

- 7 - bungsamtes Uzwil im Recht (Urk. 5). Ob dieser Zahlungsbefehl dem Beklagten zusammen mit dem Schlichtungsbegehren zugestellt wurde (wie die Klägerin sinngemäss behauptet; Urk. 29 S. 3 Rz 5), geht aus den Akten nicht hervor (vgl. Urk. 9, wo unter "Vermerk" anstelle des Inhalts der Sendung nur die Geschäfts- nummer und der Vorladungstermin aufgeführt ist; ferner auch Urk. 7, wonach [nur] das Gesuch der beklagten Partei zugestellt werde). Gemäss den Angaben zum Rechtsbegehren im vorinstanzlichen Protokoll (Urk. 11 S. 1; s.a. Urk. 10 Blatt 1) sowie im angefochtenen Urteil (Urk. 22 S. 1) verlangt die Klägerin im Widerspruch zu den für sich allein schon divergenten Angaben im Schlichtungsgesuch die Auf- hebung des in dieser (in Uzwil eingeleiteten) Betreibung erhobenen Rechtsvor- schlags. Wie und wann es zu dieser Änderung des Rechtsbegehrens (gegenüber demjenigen im Schlichtungsgesuch) kam, ist mangels Dokumentation in den Ak- ten nicht erkennbar. Daran ändern auch die erklärenden diesbezüglichen Ausfüh- rungen in der Beschwerdeantwort (Urk. 29 S. 2 f. Rz 4 f.) nichts, welche als unzu- lässige neue Tatsachenbehauptungen nicht berücksichtigt werden können, zumal die Klägerin auch nicht dartut (und nicht auf der Hand liegt), inwiefern dieselben erst durch den angefochtenen Entscheid veranlasst wurden (Art. 326 Abs. 1 ZPO und vorne, E. 2.3). Im Dunkeln bleibt insbesondere, ob die Änderung im Sinne einer Klageänderung nach Art. 227 ZPO (in Verbindung mit Art. 219 ZPO) durch die Klägerin erfolgte oder – in Berücksichtigung der Gesuchsbeilage 4 – von der Vorinstanz selbst ohne Mitwirkung der Parteien als Korrektur eines offensichtli- chen klägerischen Versehens vorgenommen wurde. Ungeachtet dessen wird in der Urteilsbegründung aus den Erwägungen der Schluss gezogen, der Rechtsvor- schlag in der Betreibung beim Betreibungsamt Küsnacht–Zollikon–Zumikon sei "hiermit" aufzuheben (Urk. 22 S. 2). Angesichts dieser verwirrlichen und widersprüchlichen Aktenlage lassen sich die Gründe für die vorinstanzliche Beseitigung des Rechtsvorschlags in der Be- treibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Uzwil (Zahlungsbefehl vom 9. Februar 2023) nicht schlüssig nachvollziehen. Das verunmöglicht einerseits dem Beklagten, die vorinstanzliche Beseitigung dieses Rechtsvorschlags sachgerecht und in voller Kenntnis der Entscheidgründe anzufechten (vgl. BGE 148 III 30 E. 3.1 S. 35; BGE 143 III 65 E. 5.2 S. 70 f.; BGer 5A_87/2022 vom 2. November 2022, E. 4.3.1 [je

- 8 - m.w.Hinw.]). Andererseits ist es der Beschwerdeinstanz nicht möglich, die Dispo- sitiv-Ziffer 1 Abs. 2 des vorinstanzlichen Urteils auf ihre Rechtmässigkeit zu prü- fen. Insoweit fehlt es an einer hinreichenden Urteilsbegründung (Art. 238 lit. g in Verbindung mit Art. 239 Abs. 2 [und Art. 219] ZPO). 3.4. Unabhängig davon leidet der Sachentscheid als solcher an weiteren of- fensichtlichen Mängeln, die auch ohne konkrete Beanstandung im Beschwerde- verfahren von Amtes wegen festzustellen sind und zu dessen Aufhebung führen müssen (vgl. vorne, E. 2.2). 3.4.1. Gemäss Art. 212 ZPO kann die Schlichtungsbehörde vermögens- rechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 2'000.– entscheiden, so- fern die klagende Partei einen entsprechenden Antrag stellt. Die Schlichtungsbe- hörde darf somit nicht von Amtes wegen entscheiden (Schrank, a.a.O., Rz 641). Das in Nachachtung von Art. 202 Abs. 2 ZPO im Schlichtungsgesuch bezeichnete Rechtsbegehren stellt keinen solchen Antrag dar, ebenso wenig das Ersuchen um Beseitigung des Rechtsvorschlags in der Gesuchsbegründung (Urk. 1 S. 3 Rz 14). Vielmehr muss unmissverständlich verlangt werden, dass der Entscheid durch die Schlichtungsbehörde selbst gefällt werden soll. Ein derartiger Antrag kann bereits im Schlichtungsgesuch, aber auch mit einer späteren Eingabe oder erst anlässlich der Schlichtungsverhandlung gestellt werden (ZK ZPO-Honegger, Art. 212 N 2; Schrank, a.a.O., Rz 642 m.w.Hinw. in Anm. 2827; Arnold, Schlich- tungsbehörde: Vom Schlichtungs- zum Entscheidverfahren, ZZZ 2011/2012, S. 286). Er stellt eine Prozessvoraussetzung dar (BSK ZPO-Infanger, Art. 212 N 7; Arnold, a.a.O., S. 286). Dessen Vorliegen ist im Entscheidverfahren folglich von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO; KUKO ZPO-Gloor/Umbricht Lukas, Art. 212 N 3). Ohne entsprechenden Antrag darf die Schlichtungsbehörde keinen Sachentscheid fällen. Liegt ein Antrag vor, steht es in ihrem freien Ermessen, ob sie die Sache selber entscheiden, die Klagebewilligung ausstellen (Art. 209 ZPO) oder den Parteien einen Urteilsvorschlag (Art. 210 Abs. 1 lit. c ZPO) unterbreiten will (BGE 147 III 440 E. 6.1 S. 450 [und E. 3.3.1 S. 444]; ZK ZPO-Honegger, Art. 212 N 3; Rickli, DIKE-Komm-ZPO, Art. 212 N 6; Arnold, a.a.O., S. 286 f.).

- 9 - Auch wenn ein Antrag vorliegt, hat dem Entscheidverfahren ein Schlich- tungsversuch voranzugehen (vgl. BGer 4D_29/2016 vom 22. Juni 2016, E. 5; Schrank, a.a.O., Rz 648 [und Rz 661]; BK ZPO II-Alvarez/Peter, Art. 212 N 8; KUKO ZPO-Gloor/Umbricht Lukas, Art. 212 N 4). Bei Säumnis der beklagten Par- tei ist dieses (eigentliche) Schlichtungsverfahren, über das ein Protokoll zu führen ist, welches das Verfahren als Ganzes zu dokumentieren und über die wesentli- chen Verfahrensschritte Auskunft zu geben hat (vgl. zur Protokollführungspflicht Egli, DIKE-Komm-ZPO, Art. 205 N 6 ff., insbes. N 7; Schrank, a.a.O., Rz 498 m.w.Hinw.; BSK ZPO-Infanger, Art. 205 N 4; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivil- prozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 20 Rz 23; Arnold, a.a.O, S. 288), allerdings kurz und unergiebig. Entscheidet sich die Schlichtungsbehörde für einen Entscheid gemäss Art. 212 ZPO, handelt sie im weiteren Verfahrensverlauf wie ein echtes erstin- stanzliches Gericht (Botschaft zur schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7334; Schrank, a.a.O., Rz 636 f.; ZK ZPO-Hon- egger, Art. 212 N 4) und kommen für das Entscheidverfahren die ordentlichen, für das Gerichtsverfahren geltenden Bestimmungen der ZPO, insbesondere die Art. 243 ff. ZPO, zur Anwendung (Schrank, a.a.O., Rz 659; BGE 147 III 440 E. 3.3.2 S. 446). In diesem Fall erlässt sie eine Instruktionsverfügung nach Art. 124 ZPO, mit der das Schlichtungsverfahren formell geschlossen und das Hauptverfahren eröffnet wird (BGE 147 III 440 E. 3.3.1 S. 444). Angesichts der prozessualen Bedeutung des Übergangs vom informellen (vgl. Art. 201 Abs. 1 ZPO) zum formellen Teil, d.h. vom Schlichtungs- zum Entscheidverfahren, ist die- ser Schritt im Protokoll festzuhalten (Schrank, a.a.O., Rz 636 und Rz 652; ZK ZPO-Honegger, Art. 212 N 4; BSK ZPO-Infanger, Art. 212 N 13; Rickli, DIKE- Komm-ZPO, Art. 212 N 10; Arnold, a.a.O., S. 287 m.w.Hinw.; Art. 235 Abs. 1 lit. e ZPO [in Verbindung mit Art. 219 ZPO]). Insbesondere im Hinblick auf die Überprüfbarkeit in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren ebenfalls ins Protokoll aufzunehmen ist der Antrag der klagenden Partei auf Entscheidung der Streitsa- che durch die Schlichtungsbehörde, sofern er nicht in einer zu den Akten zu neh- menden schriftlichen Eingabe enthalten ist (Schrank, a.a.O., Rz 644; BSK ZPO-

- 10 - Infanger, Art. 212 N 2 und N 7; vgl. auch Art. 235 Abs. 1 lit. d ZPO [in Verbindung mit Art. 219 ZPO] und Botschaft ZPO, a.a.O., S. 7342). 3.4.2. Im vorliegenden Fall geht aus den vorinstanzlichen Akten nicht her- vor, dass die Klägerin (irgendwann) einen Antrag im Sinne von Art. 212 ZPO ge- stellt hätte. Das Schlichtungsgesuch der Klägerin (Urk. 1) enthält jedenfalls keinen solchen Antrag. Ein Protokoll zu den Abläufen im Schlichtungsverfahren existiert nicht – das im vorinstanzlichen Aktenverzeichnis als "Rubrum Schlichtungsver- handlung" bezeichnete Aktenstück (Urk. 10) stellt kein solches dar –, sondern le- diglich ein Protokoll des Entscheidverfahrens (Urk. 11). Weder darin noch im an- gefochtenen Urteil oder sonst wo in den vorinstanzlichen Akten findet sich jedoch ein Hinweis auf einen entsprechenden Antrag. Insbesondere lässt der im Protokoll des Entscheidungsverfahrens enthaltene Vermerk, die "materielle Zuständigkeit" sei gegeben (Urk. 11 S. 1 unten), nicht auf einen solchen schliessen. Da mit Blick auf das Gebot der Aktenvollständigkeit insbesondere auch die Anträge der Par- teien ins Verfahrensprotokoll (oder auf andere Weise in die Akten) aufzunehmen sind (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 3 und N 14; BK ZPO II-Killias, Art. 235 N 4 und N 8; BSK ZPO-Willisegger, Art. 235 N 2 und N 19; CHK-Sutter-Somm/ Seiler, ZPO 235 N 4) und das Protokoll eine öffentliche Urkunde darstellt, erbringt es für die darin bezeugten Tatsachen den vollen Beweis, solange nicht – auf dem Weg einer Protokollberichtigung nach Art. 235 Abs. 3 ZPO – die Unrichtigkeit sei- nes Inhalts nachgewiesen ist (Art. 179 ZPO; BGer 5A_639/2014 vom 8. Septem- ber 2015, E. 3.2.1; KUKO ZPO-Richers/Naegeli, Art. 235 N 18; CHK-Sutter- Somm/Seiler, ZPO 235 N 6 m.w.Hinw.). Dem ordnungsgemäss erstellten Proto- koll, das für die Rechtsmittelinstanz Grundlage der Beurteilung bildet, kommt posi- tive und negative Beweiskraft in dem Sinne zu, dass die darin beurkundeten Vor- gänge und Förmlichkeiten als geschehen, die nicht beurkundeten als unterlassen gelten und anzunehmen ist, der Protokollinhalt gebe das Geschehene richtig wie- der (BSK ZPO-Willisegger, Art. 235 N 4; Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 4). Nachdem sich im Protokoll der Vorinstanz (und auch in den übrigen Akten) kein Hinweis auf einen Antrag der Klägerin im Sinne von Art. 212 ZPO findet, ist demnach davon auszugehen, dass kein solcher Antrag gestellt wurde. Entspre-

- 11 - chend fehlte es an einer Prozessvoraussetzung für einen Entscheid in der Sache und war die Vorinstanz nicht befugt, über das Klagebegehren materiell zu ent- scheiden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass in der Vorladung zur Schlichtungsverhandlung (Urk. 7) ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass der Friedensrichter bei Säumnis der beklagten Partei "[b]ei Vorliegen der gesetzli- chen Voraussetzungen" einen Entscheid fällen könne. Denn zu den gesetzlichen Voraussetzungen gehört namentlich ein entsprechender Antrag. Da dieser auf- grund der Aktenlage fehlte, waren die Voraussetzungen für einen Entscheid ge- rade nicht gegeben und ein solcher somit unzulässig. Im Übrigen enthalten weder das vorinstanzliche Protokoll noch die übrigen Akten Anhaltspunkte, dass zu- nächst ein Schlichtungsverfahren (im engeren Sinn) durchgeführt, angesichts der Säumnis des Beklagten formell geschlossen und anschliessend ein Entscheidver- fahren im Sinne von Art. 212 ZPO eröffnet wurde. Ein dahingehender prozesslei- tender Entscheid wurde jedenfalls nicht protokolliert. Damit leidet das vorinstanzli- che Verfahren und der in dessen Rahmen ergangene Endentscheid an offensicht- lichen, ins Auge springenden Mängeln. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzu- heben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO; vgl. auch Schrank, a.a.O., Rz 640).

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Das Gericht entscheidet über die Prozesskosten in der Regel im End- entscheid (Art. 104 Abs. 1 ZPO) nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens der Parteien (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Das gilt grundsätzlich auch für die Be- schwerdeinstanz. Fällt diese einen Rückweisungsentscheid, kann sie die Vertei- lung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO allerdings auch der Vorinstanz überlassen. Diese fakultative "Kann"-Bestimmung gibt der Rechtsmittelinstanz die Wahl, entweder die zweitinstanzlichen Prozess- kosten in ihrem Rückweisungsentscheid selbst direkt und definitiv zu regeln oder die Kosten nur festzusetzen, deren Verteilung aber der ersten Instanz zu überlas- sen. Das Gesetz favorisiert keine dieser beiden Varianten, sondern stellt sie ins freie Ermessen der Rechtsmittelinstanz (BGer 4A_523/2013 vom 31. März 2014, E. 8.1; BGer 5A_614/2022 vom 7. Februar 2023, E. 1.2.3 m.w.Hinw.). Vorliegend

- 12 - rechtfertigt es sich, die zweitinstanzlichen Kosten (im Sinne von Art. 104 Abs. 1 ZPO) entsprechend dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens definitiv zu verle- gen. 4.2. Der Streitwert der vorliegenden Beschwerde beträgt Fr. 1'615.50. Ge- stützt darauf ist die zweitinstanzliche Entscheidgebühr in Anwendung von § 2 Abs. 1 lit. a, c und d, § 3 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 250.– festzu- setzen und der im Beschwerdeverfahren mit ihrem Antrag auf Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 29 S. 2) unterliegenden Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie ist mit dem vom Beklagten geleisteten Kostenvor- schuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO), wobei die Klägerin dem Beklagten den Vorschuss zu ersetzen hat (Art. 111 Abs. 2 ZPO). 4.3. Dem vor Zweitinstanz obsiegenden Beklagten ist für das Beschwerde- verfahren schon deshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen, weil er keine solche beantragt hat (vgl. Urk. 21 S. 2; BGE 139 III 334 E. 4.3 S. 344; BGE 140 III 444 E. 3.2.2 S. 447). Zudem wäre weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern ein begründeter Fall im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO vorliegen sollte, welcher die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung an den nicht anwaltlich vertrete- nen Beklagten rechtfertigen würde (vgl. BGer 5A_132/2020 vom 28. April 2020, E. 4.2.1 m.w.Hinw.). Die Klägerin ihrerseits hat als unterliegende Partei ohnehin keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise … + …, vom 12. Juli 2023 aufgehoben und die Sa- che zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 250.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin aufer- legt und mit dem vom Beklagten geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

- 13 - Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten den geleisteten Vorschuss von Fr. 250.– zu ersetzen.

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage von Kopien von Urk. 29, 30 und 31/1–3, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. Die erst- und zweitinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 1'615.50. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 6. Dezember 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: Dr. M. Nietlispach versandt am: st