RU210082

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RU210082-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Häfeli Beschluss und Urteil vom 3. Mai 2022 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____, betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege Beschwerde gegen einen Entscheid der 3. Abteilung (Einzelgericht) des Bezirks- gerichtes Zürich vom 3. September 2021 (ED210031)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1 Der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (fortan: Beschwerdeführer) beab- sichtigt gegen die B._____ AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich eine Kla- ge anhängig zu machen. Gegenstand der Klage sollen unter anderem Hypothe- karzinsforderungen aus sog. Swap-Hypotheken darstellen. Laut dem Beschwer- deführer wurden die Zinsen seitens der Bank durch Einführung eines sog. Zins- floors einseitig zu seinen Lasten abgeändert. 1.2 Der Beschwerdeführer reichte mit Eingabe vom 3. Juni 2021 (act. 1) ein Ge- such um unentgeltliche Rechtspflege vor Rechtshängigkeit der Hauptsache beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Zürich mit folgenden Begehren ein: " 1. Es sei dem Gesuchsteller die unentgeltliche Rechtspflege sowohl für das vorliegende Verfahren betreffend das Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege wie auch in der Hauptsache für das noch einzuleitende Klageverfahren gegen die Gesuchsgegnerin zu ge- währen und der Unterzeichnete RA MLaw X._____ als unentgelt- licher Rechtsbeistand per 20.04.2021 zu bestellen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- suchsgegnerin (zzgl. 7.7 % MwSt.)." Mit Zuteilungsverfügung vom 4. Juni 2021 wurde das Verfahren der 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich zugeteilt (act. 5/1). 1.3 Mit Urteil und Verfügung vom 3. September 2021 trat das Einzelgericht der

3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) auf das Gesuch des Beschwerdeführers nicht ein, soweit die unentgeltliche Rechtspflege für das in der Hauptsache noch einzuleitende Verfahren betroffen war, und wies das Ge- such betreffend unentgeltliche Rechtsverbeiständung zur Vorbereitung des Pro- zesses (vor Rechtshängigkeit in der Hauptsache) ab (act. 6 = act. 10 [Akten- exemplar] = act. 12). 1.4 Hiergegen hat der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 24. September 2021 (act. 11) rechtzeitig (vgl. act. 9) Beschwerde mit folgenden Anträgen bei der Kammer erhoben:

- 3 - " 1. Es sei das Urteil und Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 03.09.2021 aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnete RA X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, na- mentlich für:

a. das vorinstanzliche Verfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege per 20.04.2021 und,

b. für das noch einzuleitende Klageverfahren gegen die B._____ AG.

2. Eventualiter zu Ziff. 1 vorstehend sei das Urteil und Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 03.09.2021 aufzuheben und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen der Beschwer- deinstanz an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Es sei dem Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei der Unter- zeichnete RA MLaw X._____ dem Beschwerdeführer als unent- geltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MwSt.)." 1.5 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1–8). Die Sache erweist sich als spruchreif. 2. 2.1 Der Entscheid über die teilweise oder vollständige Ablehnung der unentgelt- lichen Rechtspflege ist mit Beschwerde anfechtbar (Art. 121 ZPO). Gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde schriftlich und begründet einzureichen. Die beschwerdeführende Partei trifft eine Begründungslast. Es ist in der Be- schwerdeschrift vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrichtig sei und wie er geändert werden müsse. Die Beschwerdeschrift hat sich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und anzugeben, an welchen Mängeln dieser ihrer Ansicht nach leidet (vgl. statt vieler BK ZPO- Sterchi, Bern 2012, Art. 321 N 5 ff. und 22; BSK ZPO-Spühler, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 321 N 4 i.V.m. Art. 311 N 12). Geltend gemacht werden können mit der Beschwerde unrichtige Rechtsanwendung (Art. 320 lit. a ZPO) sowie die offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 320 lit. b ZPO). Neue An-

- 4 - träge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwer- deverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). 2.2 Der Beschwerdeführer hat mit seinem Rechtsmittel neue Unterlagen zu den Akten gegeben (act. 13/2–6). Der eben erwähnte Novenausschluss gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO gilt insbesondere auch für Verfahren, die – wie das Verfah- ren betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege – der (beschränkten) Untersuchungsmaxime unterstehen (BGer, 5A_863/2017 vom 3. August 2018, E. 2.3 m.w.H.; KUKO ZPO-JENT-SØRENSEN, 3. Aufl., Basel 2021, Art. 119 N 9), weshalb die im Beschwerdeverfahren neu eingereichten Unterlagen für den vor- liegenden Entscheid – vorbehältlich des zweitinstanzlichen Gesuchs um unent- geltliche Rechtspflege – nicht berücksichtigt werden können. 3. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und zusätzlich dazu ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Sofern es zur Wahrung der Rechte not- wendig ist, umfasst die unentgeltliche Rechtspflege die Bestellung eines unent- geltlichen Rechtsbeistandes (Art. 117 ZPO; Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Die ge- suchstellende Partei hat dem Gericht ihre Einkommens- und Vermögensverhält- nisse darzulegen und sich zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern (Art. 119 Abs. 2 ZPO). Bei der Beurteilung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege gilt die (beschränkte) Untersuchungsmaxime; sie wird durch das An- tragsprinzip und die Offenlegungs- sowie Mitwirkungsobliegenheiten der gesuch- stellenden Person eingeschränkt. Es obliegt der gesuchstellenden Partei, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie ihre finanziellen Verpflichtungen umfassend offenzulegen und zu belegen (Art. 119 Abs. 1 und 2 ZPO; JENT- SØRENSEN, a.a.O., Art. 119 N 10; ZK ZPO-EMMEL, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 119 N 6). Bei der Frage der Mittellosigkeit ist zu beachten, dass es sich um eine nega- tive Tatsache handelt, für die kein strikter Beweis verlangt werden darf. Wenn die gesuchstellende Partei die zumutbaren Vorkehren zum Nachweis ihrer Mittello- sigkeit getroffen hat, genügt Glaubhaftmachung (BGE 104 Ia 323, E. 2.b). Glaub- haftmachen erfordert eine geringere Wahrscheinlichkeit als die volle Überzeu-

- 5 - gung. Es genügt bereits eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit ei- ner behaupteten Tatsache (vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozess- recht, 2. Aufl., Zürich 2013, § 18 N 39). 4. 4.1 Die Vorinstanz befand den Umfang des vom Beschwerdeführer gestellten Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege für unklar. Entgegen dem umfassend formulierten Antrag gehe aus der Gesuchsbegründung eine Beschränkung auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters zur Vorbereitung des Prozes- ses hervor. Sollte dennoch bereits die unentgeltliche Rechtspflege für das han- delsgerichtliche Verfahren beantragt worden sein, so sei hierfür ausschliesslich das Handelsgericht sachlich zuständig. In diesem Umfang – also betreffend die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das in der Hauptsache noch einzuleitende Verfahren – sei auf das Gesuch nicht einzutreten (act. 10 E 1.7). 4.2 Der Beschwerdeführer hält beschwerdehalber dafür, er habe unzweideutig unentgeltliche Rechtspflege (auch) für das in der Hauptsache noch einzuleitende Klageverfahren begehrt. Davon sei die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheits- leistungen (Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO), von Gerichtskosten (Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO) sowie die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes für die Vorberei- tung des Prozesses und die Vertretung im Prozess (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO) er- fasst. Die Vorinstanz habe sein Gesuch unzulässig auf vorprozessuale Aufwen- dungen reduziert (act. 2 Rz. 8 ff.). Vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGer, 4A_292/2020 vom 19. Januar 2021) sei der (Eventu- al-)Nichteintretensentscheid der Vorinstanz nicht rechtskonform (act. 2 Rz. 14 ff.). 4.3 Die Beanstandung des Beschwerdeführers ist berechtigt. Zunächst ergibt sich aus seinem Begehren in der Tat unmissverständlich, dass ihm die unentgelt- liche Rechtspflege mitsamt unentgeltlicher Rechtsverbeiständung auch für das Hauptverfahren zu bewilligen sei. In diesem Umfang war das Gesuch von der Vorinstanz zu behandeln, was diese im Rahmen ihrer Eventualbegründung, wenn auch mit einem Nichteintretensentscheid, denn auch tat. Allerdings entspricht die

- 6 - Auffassung der Vorinstanz, wonach eine Bewilligung der unentgeltlichen Rechts- pflege für das handelsgerichtliche Hauptverfahren vor der Rechtshängigkeit nicht in ihrer sachlichen Zuständigkeit liege, nicht der Rechtslage. Art. 119 Abs. 1 ZPO räumt Rechtsuchenden die Möglichkeit ein, in einem vorgängigen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege hinsichtlich der Gerichts- und Parteikosten eines künftigen erstinstanzlichen (Haupt-)Verfahrens zu beantragen (vgl. BGer, 4A_492/2020 vom 19. Januar 2021, E. 4.4). § 128 GOG bestimmt, dass das Ein- zelgericht des in der Hauptsache örtlich zuständigen Bezirksgerichtes über Gesu- che um unentgeltliche Rechtspflege vor Einreichung der Klage beim Gericht ent- scheidet. Die Kammer hält sich auch bei einer Hauptsachezuständigkeit des Han- delsgerichts an den Wortlaut dieser Zuständigkeitsnorm, um einen negativen Kompetenzkonflikt zu vermeiden (vgl. OGer ZH, RU210030 vom 16. Juli 2021, E. 3.6). Somit wäre die Vorinstanz als das örtlich zuständige Einzelgericht des Bezirksgerichts für die Behandlung des vorprozessualen Gesuches um unentgelt- liche Rechtspflege sachlich zuständig gewesen. Sie ist zu Unrecht auf das Ge- such, soweit die unentgeltliche Rechtspflege für das in der Hauptsache noch ein- zuleitende Verfahren betroffen war, nicht eingetreten. Insofern ist die Beschwerde begründet. 4.4 Das vorinstanzlich in der Sache nicht geprüfte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das einzuleitende Hauptverfahren ist hernach gemeinsam mit jenem um vorprozessuale unentgeltliche Rechtsverbei- ständung zur Vorbereitung des Prozesses zu behandeln, und zwar im Zusam- menhang der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers (vgl. unten E. 4.6 ff.). 4.5 Zunächst ist auf die Auffassung der Vorinstanz zum Vorbringen des Be- schwerdeführers, er sei angesichts der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität der Sache auf die Wahrung seiner Interessen durch einen unentgeltlichen Rechtsbeistand angewiesen, einzugehen. Die Vorinstanz liess diese Argumenta- tion nicht gelten und verneinte die Notwendigkeit eines unentgeltlichen Rechts- beistandes. Der Beschwerdeführer verfüge angesichts seines beruflichen Werde- ganges – namentlich, dass er Partner der C._____ AG sei, vormals bei der B._____ AG im Derivatives Team gearbeitet habe und über einen Abschluss lic.

- 7 - oec. der Universität D._____ verfüge – über ein breites und für die Klage relevan- tes Fachwissen in finanziellen Angelegenheiten. Es sei ihm zuzumuten, die erfor- derlichen Tatsachen und Beweismittel zur Vorbereitung der Klage selbständig zu- sammenzutragen, gegebenenfalls mit Instruktion durch seinen Rechtsvertreter. In rechtlicher Hinsicht lasse die Rechtsprechung betreffend Negativzinsen und Swap-Hypotheken noch viele Fragen offen. Daher liessen sich die Prozessaus- sichten vorprozessual ohnehin nicht verlässlich abschätzen. Die Risiken eines Pi- lotprozesses konkretisierten sich erst mit dem Entscheid in der Hauptsache. Es sei unklar, worin die vorprozessualen rechtlichen Schritte überhaupt liegen wür- den (act. 10 E. 2.4). Der Beschwerdeführer beanstandet diesbezüglich, die Argumentation der Vor- instanz leide an Widersprüchen. Es sei unvereinbar, einerseits eine Vorbereitung der Klage durch den Beschwerdeführer mit Instruktion seines Rechtsvertreters zu verlangen und andererseits die Notwendigkeit eines unentgeltlichen Rechtsvertre- ters abzulehnen. Zudem sei das Zusammentragen der erforderlichen Tatsachen und Beweismittel nicht sinnvoll von deren Aufbereitung, Bewertung und Studium zur Beurteilung der Prozessaussichten sowie dem Entwurf der Klageschrift zu trennen. Es helfe dem Beschwerdeführer wenig, wenn er Unterlagen zusammen- trage, ohne zu wissen, ob er mit diesen Unterlagen einen Prozess anstrengen könne (act. 11 Rz. 35). Die rechtlichen Unklarheiten betreffend Negativzinsen und Swap-Hypotheken sprächen zudem nicht gegen, sondern gerade für die Notwen- digkeit einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung. Mangels einschlägiger Rechtsprechung sei eine juristische Analyse der Tatsachen und Beweismittel so- wie jener Rechtsprechung, die ähnliche Sachverhalte und Rechtsfragen beschla- ge, umso wichtiger (act. 11 Rz. 36). Die Vorinstanz erkenne die notwendigen vor- prozessualen Schritte auch deswegen nicht, weil sie das Gesuch rechtswidrig auf vorprozessuale Aufwendungen reduziert habe (act. 11 Rz. 37). Die Vorinstanz stellte die Praxis der Kammer zutreffend dar, nach welcher die Notwendigkeit einer vorprozessualen unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ledig- lich unter besonderen Voraussetzungen und im Ausnahmefall zu bejahen ist, nämlich wenn über das übliche Mass hinausgehende vorprozessuale Aufwen-

- 8 - dungen des Rechtsvertreters anfallen. Der bedürftigen Partei soll mit diesem In- strument in erster Linie ermöglicht werden, die Erfolgsaussichten einer ins Auge gefassten Klage durch eine rechtskundige Person prüfen zu lassen und die dazu vor Klageanhebung nötigen Abklärungen in tatsächlicher und (bei schwierigen Rechtsfragen, ausländischem Recht etc.) rechtlicher Hinsicht zu treffen (vgl. OGer ZH, ZR 110/2011 Nr. 100 E. 2.3; OGer ZH, RU190058 vom 9. Dezember 2019, E. 4.2; act. 10 E. 2.2). Die Anwendung dieser Kriterien durch die Vorinstanz auf die vorliegende Sache hält einer näheren Überprüfung nicht stand. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der B._____ AG weist insbesondere eine überdurch- schnittliche rechtliche Komplexität auf, die von einem Laien nicht bewältigt werden kann. Dies räumt die Vorinstanz, indem sie die Sammlung des Prozessstoffs durch den Beschwerdeführer gegebenenfalls mit Instruktion eines Rechtsvertre- ters vorschlägt, im Grunde selber ein. Ins Auge sticht insbesondere die noch nicht gefestigte Rechtslage rund um Negativzinsen im Hypothekarbereich, auf welche der Beschwerdeführer in seinem Gesuch hinweist (act. 1 Rz. 108). Diesbezüglich ist von Rechtsfragen auszugehen, deren Schwierigkeit den Beizug eines Rechts- vertreters zur Abschätzung der Prozessrisiken ausnahmsweise als notwendig er- scheinen lassen. Mit welcher Präzision eine vorprozessuale Einschätzung der Prozessrisiken durch einen unentgeltlichen Rechtsbeistand möglich ist, muss und kann im jetzigen Zeitpunkt nicht beurteilt werden. Die Vorinstanz greift dem Resul- tat derartiger Abklärungen vor, wenn sie eine Einschätzung der Prozessaussich- ten wegen fehlender Rechtsprechung als kaum verlässlich einstuft. Dies trifft schon deswegen nicht zu, weil Prozessrisiken nicht allein anhand einer allfälligen Gerichtspraxis – welche denn im vorliegend einschlägigen Bereich nicht völlig fehlt (vgl. OGer ZH, LB200029 vom 19. Januar 2021) – beurteilbar sind. Genauso massgebend sind weitere Faktoren, nicht zuletzt die spezifischen rechtlichen und tatsächlichen Umstände des Einzelfalls, wobei ein besonderes Augenmerk auf die konkreten vertraglichen Abmachungen zwischen den Parteien zu richten ist. Dies liess die Vorinstanz unberücksichtigt und schloss fälschlicherweise auf eine feh- lende Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung.

- 9 - 4.6 Die Vorinstanz verneinte den Anspruch des Beschwerdeführers auf vorpro- zessuale unentgeltliche Rechtsverbeiständung zur Vorbereitung des Prozesses ergänzend mit der Begründung, jener habe die Mitwirkungsobliegenheit bei der Ermittlung seiner finanziellen Verhältnisse verletzt. Der Beschwerdeführer habe lediglich eine (Einkommens-)Pfändungsurkunde des Betreibungsamtes Höfe vom 16. Februar 2021 (act. 3/8) sowie seine Steuererklä- rungen der Jahre 2019 und 2020 (act. 3/19–20) eingereicht. Belege zu seinem ak- tuellen Einkommen fehlten. Der Beschwerdeführer begnüge sich mit der Behaup- tung, sein aktuelles Einkommen entwickle sich im gleichen Rahmen wie in den Vorjahren. In den Steuererklärungen würden Einkommen aus selbständiger Er- werbstätigkeit von Fr. 26'478.– bzw. Fr. 54'439.– ausgewiesen, es sei allerdings unklar, ob jene von den Steuerbehörden akzeptiert worden seien. Mangels einer lückenlosen Aufstellung der Einnahmen und Ausgaben des Einzelunternehmens könne nicht nachvollzogen werden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang private Aufwendungen über das Einzelunternehmen abgerechnet worden seien. Ferner sei unklar, ob der Beschwerdeführer für seine Funktion als Partner der C._____ AG ein Einkommen beziehe, wovon jedoch ausgegangen werden könne. Schliesslich fänden sich keine Belege oder Übersichten zu den Einnahmen und dem Aufwand der Liegenschaften des Beschwerdeführers. Ungenügend verweise der Beschwerdeführer dies betreffend wiederum auf die Pfändungsurkunde. Auch in Bezug auf sein Existenzminimum begnüge er sich mit einem Verweis auf be- sagte Pfändungsurkunde. Ausführungen oder Belege zu einzelnen Bedarfspositi- onen seien vom Beschwerdeführer nicht eingereicht worden. Fraglich bleibe aber ohnehin, ob der Liegenschaftsaufwand (inkl. Hypothekarzinsen) für sämtliche vom Beschwerdeführer gehaltene Liegenschaften berücksichtigt werden könne (act. 10 E. 3.4). Trotz Geltung der Untersuchungsmaxime sei es nicht Aufgabe des Ge- richts, aus einem Stapel eingereichter Unterlagen die relevanten Angaben her- auszusuchen oder im Rahmen der gerichtlichen Fragepflicht bei einem anwaltlich vertretenen Gesuchsteller nachzufragen (act. 10 E. 3.5). 4.7 Dem setzt der Beschwerdeführer entgegen, die Vorinstanz hätte im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes den Sachverhalt weiter abklären müssen. Insbe-

- 10 - sondere hätte sie ihn sein Einkommen und seine Ausgaben erläutern lassen und ihn, wie von ihm offeriert, persönlich befragen müssen (act. 11 Rz. 42 ff., 58 ff.). Der Beschwerdeführer verkennt die Tragweite seiner umfassenden Mitwirkungs- obliegenheit, welche ihn ungeachtet des geltenden (eingeschränkten) Untersu- chungsgrundsatzes trifft. Einerseits übersieht er, dass an die klare und gründliche Darstellung der finanziellen Situation umso höhere Anforderungen gestellt werden dürfen, je komplexer die Verhältnisse sind (BGE 125 IV 161 E. 4). Zufolge seiner einzelunternehmerischen Tätigkeit darf vom Beschwerdeführer nach diesem Grundsatz verlangt werden, dass er hinsichtlich seiner finanziellen Lage beson- ders klare und transparente Verhältnisse schafft. Anderseits ist bei anwaltlich ver- tretenen Gesuchstellern, die ihrer Mitwirkungsobliegenheit nicht oder nicht genü- gend nachkommen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen, sondern es ist das Gesuch mangels ausreichender Substantiierung oder mangels Bedürftigkeitsnachweises abzuweisen (BGer, 4A_257/2021 vom 6. September 2021, E. 2.1; BGer, 4A_622/2020 vom

5. Februar 2021, E. 2.4; BGer, 5A_456/2020 vom 7. Oktober 2020, E. 5.1.3, je m.w.H.). Die Vorinstanz war daher nicht gehalten, dem Beschwerdeführer eine Nachfrist zur Verbesserung oder Klärung seines Gesuchs anzusetzen, bevor sie zum abweisenden Entscheid schritt. Im Übrigen können fehlende tatsächliche Darlegungen nicht durch einen Beweisantrag geheilt werden bzw. lassen sich nicht im Rahmen des Beweisverfahrens ersetzen (BGer, 4A_286/2013 vom

21. August 2013, E. 2.5). Der Beschwerdeführer beruft sich daher vergeblich auf die von ihm angebotene persönliche Befragung. 4.8 Der Beschwerdeführer wirft die Frage auf, welche zusätzlichen Erkenntnisse zu seinem Einkommen sich die Vorinstanz aus weiteren Unterlagen erhofft haben könnte. Es sei drei Monate vor Einreichung des streitgegenständlichen Gesuchs zu einer fruchtlosen Einkommenspfändung gekommen, welche bis heute anhalte. Zudem seien in den Steuererklärungen 2019 und 2020 seine Einkommensver- hältnisse ersichtlich (act. 11 Rz. 43). Als Einzelunternehmer erhalte er keine mo- natlichen Lohnabrechnungen und es sei während des laufenden Geschäftsjahres schwierig, ein durchschnittliches Monatseinkommen zu berechnen. Sein variables

- 11 - Einkommen gehe aber ohnehin aus der Pfändungsurkunde vom 16. Februar 2021 hervor (act. 11 Rz. 42). Diese geniesse, weil der Beschwerdeführer als Schuldner gegenüber dem Betreibungsamt unter Strafandrohung Auskunft über sein Ein- kommen und Vermögen erteilt habe (vgl. Art. 91 SchKG i.V.m. Art. 323 StGB), ei- ne erhöhte Beweiskraft, so dass die darin enthaltenen Angaben zumindest als glaubhaft zu gelten hätten (act. 11 Rz. 51). Der Vorinstanz ist beizupflichten, wenn diese die besagte Pfändungsurkunde zum Nachweis des aktuellen Einkommens des Beschwerdeführers nicht genügen liess. Selbst gegen den Schuldner ausgestellte Verlustscheine oder eine kürzlich ergangene Konkurseröffnung genügen nicht als alleiniger Beweis für die Mittello- sigkeit (WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich 2019, N 118). Ebenso wenig ist das Zivilgericht bei der Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege an Entscheide von Verwaltungsbehör- den gebunden. Nicht einmal aus dem Bezug von Sozialhilfe muss ohne die erfor- derlichen Angaben und Unterlagen direkt auf die Bedürftigkeit der gesuchstellen- den Person geschlossen werden (vgl. BGer, 9C_606/2013 vom 7. März 2014, E. 2.1.3). Nichts anderes kann für durch Betreibungsämter festgelegte Existenz- minima gelten. Ohne Einfluss bleibt, dass die Pflicht zur Erteilung von Auskünften gegenüber dem Betreibungsamt strafbewehrt ist, denn selbiges trifft auch auf An- gaben in den eben erwähnten Sozialhilfeverfahren zu (vgl. Art. 148a StGB). Den vom Betreibungsamt festgehaltenen finanziellen Parametern kann höchstens eine gewisse indizielle Bedeutung zukommen. Im Einzelfall vermögen sie allenfalls be- stehende Restzweifel über die finanziellen Verhältnisse zu beseitigen. Sie entbin- den die gesuchstellende Person aber nicht davon, ihre Mitwirkungsobliegenheit zu erfüllen, indem sie dem Gericht alle für die Abklärung ihrer Mittellosigkeit not- wendigen Vorbringen und Beilagen unterbreitet. Beachtlich ist freilich die Ein- kommenspfändung als solche. Vorliegend gilt es im Folgenden zu berücksichti- gen, dass ein monatlich Fr. 11'428.50 übersteigendes Einkommen des Be- schwerdeführers im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung durch das Betreibungsamt Höhe gepfändet war (vgl. act. 3/7).

- 12 - 4.9 Nach dem Gesagten kann bei der Beurteilung des Anspruches auf unent- geltliche Rechtspflege nicht auf das in der Pfändungsurkunde aufgeführte Ein- kommen des Beschwerdeführers abgestellt werden. Ohnehin sei bemerkt, dass vor dem Hintergrund der vorinstanzlichen Vorbringen des Beschwerdeführers Zweifel am vom Betreibungsamt festgelegten Einkommen angebracht sind. Auf- geführt werden in der Pfändungsurkunde nämlich einzig Mietzinseinnahmen von monatlich Fr. 6'470.– als Einkommen. Das Betreibungsamt verweist auf die An- gaben des Beschwerdeführers, wonach dieser zur Zeit nur ein geringes Einkom- men aus seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erziele (vgl. act. 3/7). Diese Fest- stellung steht indessen in Widerspruch zum Prozessstandpunkt des Beschwerde- führers, welcher behauptet hat, sein Einkommen im Jahr 2021 bewege sich im vergleichbaren Rahmen wie in den Vorjahren (vgl. act. 1 Rz. 30). In den Steuerer- klärungen der Jahre 2019 und 2020 wurde weiteres Einkommen aus selbständi- ger Erwerbstätigkeit von Fr. 26'478.– (Jahr 2019) bzw. Fr. 54'439.– (Jahr 2020) deklariert. Angesichts dieser unerklärt gebliebenen Inkongruenz lässt sich die Einkommenslage des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung – anders als dieser meint (vgl. act. 11 Rz. 45) – so oder anders nicht aus der Pfän- dungsurkunde ablesen. 4.10 Damit verbleiben für den Nachweis des Einkommens des Beschwerdefüh- rers im Wesentlichen die Steuererklärungen der Jahre 2019 und 2020 und die Behauptung des Beschwerdeführers, sein aktuelles Einkommen bewege sich in einem "vergleichbaren Rahmen". Dass die Steuererklärungen von den Steuerbe- hörden akzeptiert wurden, kann zu Gunsten des Beschwerdeführers unterstellt werden. Auf die diesbezüglichen Rügen des Beschwerdeführers ist nicht einzu- gehen (vgl. act. 11 Rz. 44). Nicht genügend ist es aber, das im Zeitpunkt der Ge- suchseinreichung vom 3. Juni 2021 aktuelle Einkommen alleine mittels Steuerer- klärungen der Jahre 2019 und 2020 zu belegen. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer behauptete, sein aktuelles Einkommen bewege sich in einem "vergleichbaren Rahmen" wie in den Vorjahren. Diese pauschale und überdies auslegungsbedürftige Behauptung vermag nicht darüber hinwegzutäuschen, dass Belege über das Einkommen des Beschwerdeführers für den Zeitraum vom 1. Januar 2021 bis zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung fehlen. Unbehelflich

- 13 - bleibt das Argument des Beschwerdeführers, die Ermittlung des durchschnittli- chen Monatseinkommens im laufenden Geschäftsjahr sei bei einem Einzelunter- nehmen mit Schwierigkeiten behaftet (vgl. act. 11 Rz. 42). Dies mag zwar zutref- fen, bedeutet aber keineswegs, dass Angaben über das aktuell erzielte Einkom- men überhaupt unmöglich und sachdienliche Beweismittel nicht greifbar gewesen wären. Insbesondere mittels Kontoauszügen oder Teilen der Buchhaltung hätte der Beschwerdeführer durchaus den aktuellen Geschäftsgang seiner Einzelunter- nehmung zumindest summarisch erläutern und dokumentieren können. Es hätte ihm dabei auch nicht geschadet, wenn er sein (Durchschnitts-)Einkommen bloss näherungsweise hätte angeben können, da – wie erwähnt – die Glaubhaftma- chung seiner Mittellosigkeit ausgereicht hätte, sofern er denn die zumutbaren Vorkehren zu deren Nachweis getroffen hätte. In jedem Fall unzulänglich war es jedoch, der Vorinstanz keine Behauptungen oder Belege zum aktuellen Einkom- men zu unterbreiten. Die Vorinstanz erkannte daher sach- und rechtsfehlerfrei ei- ne Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit seitens des Beschwerdeführers und wies das Gesuch ab. Abgesehen davon gilt es zu beachten, dass die gewichtigste Position im vom Be- treibungsamt festgelegten Existenzminimum von Fr. 11'428.50, auf welches sich der Beschwerdeführer vorinstanzlich beruft (vgl. act. 1 Rz. 18), die monatliche Hypothekarzinsbelastung von Fr. 7'850.57 darstellt. Diese betrifft die vier im Ei- gentum des Beschwerdeführers stehenden Wohnungen, wovon der Beschwerde- führer eine Wohnung selber bewohnt. Als Ausfluss des Effektivitätsgrundsatzes werden Schuldzinsen bei der Bestimmung des Bedarfs im Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege indes nur dann berücksichtigt, wenn sie effektiv be- zahlt werden. Der Zahlungsnachweis obliegt gemäss Art. 119 Abs. 2 Satz 1 ZPO dem Gesuchsteller (vgl. WUFFLI/FUHRER, a.a.O., N 803; BK ZPO-BÜHLER, Bern 2012, Art. 117 N 198 m.w.H.). Ob und in welcher Höhe der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung seinen Zinsverbindlichkeiten nachgekommen ist, wurde indessen weder behauptet noch belegt. Im Gegenteil führte er in sei- nem Gesuch aus, er sei nicht bereit gewesen, die "horrenden Forderungen" der B._____ AG zu bezahlen, weswegen diese sämtliche Geschäftsbeziehungen mit ihm aufgelöst habe (vgl. act. 1 Rz. 90). Keine Zahlungen stellen wohlgemerkt die

- 14 - von der Bank vorgenommenen Belastungen der sich im Soll befindlichen Hypo- thekar-Konten des Beschwerdeführers dar (vgl. act. 3/11–17). Auch in Bezug auf diese Bedarfsposition ist eine Verletzung der Mitwirkungsobliegenheiten des Be- schwerdeführers festzustellen. Als Folge davon haben die Hypothekarzinsen im Existenzminimum des Beschwerdeführers vollumfänglich unberücksichtigt zu bleiben. Wird das Existenzminimum um diese Position bereinigt, so bleibt gemäss der ei- genen Darstellung des Beschwerdeführers (vgl. act. 1 Rz. 18) ein Existenzmini- mum von rund Fr. 3'580.– (Grundbetrag Fr. 1'100.– + Grundbetrag der zwei Kin- der zu 50 % Fr. 600.– + Liegenschaftsaufwand Fr. 1'873.03). Weitere Bedarfspo- sitionen wurden vom anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer weder vorinstanz- lich noch beschwerdeweise geltend gemacht, so dass es damit sein Bewenden hat. Unter Zugrundelegung der in den Steuererklärungen deklarierten Gesamtein- kommen von Fr. 84'618.– im Jahr 2019 und von Fr. 123'463.– im Jahr 2020 (vgl. act. 1 Rz. 28 f. i.V.m act. 3/19–20), welche das im Rahmen der vormalig beste- henden Einkommenspfändung festgelegte Existenzminimum jeweils nicht über- schritten (vgl. act. 3/7–8), ergeben sich mit dem besagten Existenzminimum nam- hafte monatliche Überschüsse von rund Fr. 3'470.– bzw. Fr. 6'700.–. Mit Über- schüssen dieser Grössenordnung ist der Beschwerdeführer ohne Weiteres in der Lage, seine vorprozessualen Aufwendungen selber zu finanzieren. Dies gilt selbst, falls er im weiteren Verlauf auch die Prozesskosten des handelsgerichtli- chen Verfahrens (Streitwert: ca. Fr. 500'000.–, vgl. act. 1 Rz. 7; ordentliche Ge- richtsgebühr Fr. 20'750.–; ordentliche Parteientschädigung rund Fr. 25'200.– [inkl. MwSt.]) innert zweier Jahre zu tilgen hätte (vgl. zum Zeitraum statt vieler: BGE 141 III 369 E. 4.1). Die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ist auch aus diesem Grund zu vernei- nen. In Bezug auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung zur Vor- bereitung des Prozesses vor der Rechtshängigkeit in der Hauptsache führt dies zur Abweisung der Beschwerde. Aus dem nämlichen Grund ist überdies das Ge- such des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege

- 15 - und Rechtsverbeiständung für das noch einzuleitende Hauptverfahren abzuwei- sen. Der Beschwerde ist demnach im Ergebnis weder mit Bezug auf die Vorberei- tung des Prozesses noch mit Bezug auf das noch einzuleitende Hauptverfahren erfolgreich und sie ist somit abzuweisen soweit darauf einzutreten ist.

5. Die Vorinstanz schrieb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (recte: unentgeltliche Prozessführung; vgl. Art. 118 Abs. 1 ZPO) für ihr Verfahren mit Blick auf die Kostenfreiheit des Verfahrens als gegenstandslos ab. Die unentgelt- liche Rechtsverbeiständung verweigerte sie aufgrund der Aussichtlosigkeit des Gesuchs (act. 10 E. 6). Hierzu erhebt der Beschwerdeführer bei der Kammer kei- ne konkreten Rügen. Auf seine Beschwerde ist diesbezüglich mangels Auseinan- dersetzung mit dem angefochtenen Entscheid nicht einzutreten. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Beschwerdeverfahren. Zur Begründung reicht er zusätzliche Unterlagen ins Recht, welche trotz des im Beschwerdeverfahren geltenden Novenverbots zu be- achten sind. Es handelt sich dabei um Bestätigungen über Einkommen und Aus- gaben seiner Einzelunternehmung in den Monaten November 2020 bis August 2021 (act. 13/2), einen Mieterspiegel betreffend die in seinem Eigentum stehen- den Wohnungen (act. 13/3) sowie eine Abrechnung über Nebenkosten der Stockwerkeigentümergesellschaft E._____-gässli … in … F._____ (act. 13/4). Diese zusätzlichen Unterlagen ändern allerdings nichts an den obenstehend ge- machten Ausführungen zur Mittellosigkeit des Beschwerdeführers. Zunächst bleibt offen, welches Einkommen der Beschwerdeführer aktuell erzielt. Diese Un- terlassung stellt für sich bereits eine Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit dar, welche zur Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege führt. Aus- serdem ergibt sich aus den Bestätigungen betreffend Einkommen und Ausgaben

– neben den Mietzinseinnahmen – ein zusätzliches Einkommen aus selbständiger Tätigkeit während der dokumentierten zehn Monate von monatlich rund Fr. 4'440.–. Hochgerechnet auf ein ganzes Jahr resultieren Fr. 53'280.–, was recht genau dem obenstehend zugrunde gelegten Einkommen aus selbständiger Tätig- keit im Jahr 2020 entspricht. Im Mieterspiegel sind die Hypothekarzinsforderun-

- 16 - gen für die einzelnen Wohnungen – basierend auf einem Zinssatz von 3.85 % p.a.

– aufgeführt. Es ist jedoch nach wie vor nicht klar, ob und gegebenenfalls in wel- cher Höhe Zinszahlungen durch den Beschwerdeführer tatsächlich geleistet wer- den. Unter Verweis auf die unter der vorherigen Ziffer gemachten Ausführungen können die Hypothekarzinsen nicht im Bedarf des Beschwerdeführers berücksich- tigt werden. Damit ist anzunehmen, dass der Beschwerdeführer auch im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung ausreichende Überschüsse erzielt, um die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die im Zusammenhang mit der Beschwerde angefallenen Kosten seines Rechtsvertreters selber zu tragen. Dem Beschwerde- führer gelingt es nach dem Gesagten auch betreffend das Beschwerdeverfahren nicht, seine Mittellosigkeit glaubhaft zu machen. Sein zweitinstanzliches Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ist abzuweisen. Wie die Prozes- schancen, als zweite Voraussetzung der unentgeltlichen Rechtspflege, zu beurtei- len sind, kann bei diesem Ergebnis offen bleiben. 6.2 Im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO keine Gerichtskosten zu erheben. Nach der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung ist diese Bestimmung auf das kantonale Beschwerdever- fahren nicht anwendbar (BGE 137 III 470 E. 6.5), weshalb für das vorliegende Verfahren Kosten zu erheben sind. 6.3 Die Kosten für das Beschwerdeverfahren sind in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2, § 2 lit. a, c und d sowie § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzu- setzen. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig und es ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).

- 17 - Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Urteil. und erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.

3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Gesuchsteller und Beschwerdeführer auferlegt.

4. Es wird keine Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren zu- gesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an den Gesuchsteller und Beschwerdeführer, unter Rücksendung der Akten an die 3. Abteilung (Einzelgericht) des Bezirksge- richtes Zürich, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt cir- ca Fr. 500'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 18 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Häfeli versandt am: