RU210075, Zürich OG

Erwägungen (16 Absätze)

E. 1.1 Die Konkursmasse von B._____ S.A. (in Liquidation) (Klägerin und Beru- fungsbeklagte, nachfolgend Berufungsbeklagte) leitete mit Gesuch vom

28. Mai 2021 beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise 1 + 2, ein Schlich- tungsverfahren gegen die A._____ SA (Beklagte und Berufungsklägerin, nachfol- gend Berufungsklägerin) ein (act. 1). Mit Verfügung vom 22. Juni 2021 schrieb das Friedensrichteramt das Verfahren als durch vorbehaltlosen Klagerückzug er- ledigt ab, setzte die Gerichtsgebühr auf Fr. 615.-- fest und auferlegte sie der Beru- fungsbeklagten (act. 11). Diese Verfügung berichtigte das Friedensrichteramt mit Verfügung vom 11. August 2021 von Amtes wegen und schrieb das Verfahren un- ter denselben Kostenfolgen als durch einstweiligen Klagerückzug erledigt ab (act. 13 = act. 18).

E. 1.2 Dagegen erhob Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ im Namen der "A._____, Pa- ris, Zweigniederlassung Zürich, C._____ [Strasse] ..., ... Zürich" mit Eingabe vom

E. 1.3 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-16). Mit Verfügung vom 16. September 2021 wurde das Rubrum berichtigt und die Berufungsklägerin als Partei aufgenommen (act. 24). Gleichzeitig wurde der Berufungsklägerin Frist angesetzt, um die bisherigen rechtlichen Schritte von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ zu genehmigen und allenfalls eine rechtsgültig unterzeichnete Vollmacht einzureichen. Mit Eingabe vom 23. September 2021 liess die Berufungsklägerin der Kammer innert Frist eine Vollmacht für Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ zu- kommen und genehmigte dessen bisherigen rechtlichen Schritte (act. 26-28). So- dann leistete die Berufungsklägerin rechtzeitig den ihr mit Verfügung vom

28. September 2021 auferlegten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 900.-- (act. 29- 31). Mit Verfügung vom 13. Oktober 2021 wurde der Berufungsbeklagten

E. 2.1 Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Obliegenheit, das Rechtsmittel zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO), ergibt sich zudem, dass die Berufung Rechts- mittelanträge zu enthalten hat.

E. 2.2 Die vorliegende Berufung vom 23. August 2021 wurde innert der Rechtsmit- telfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Sie wurde von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ im Namen der Berufungsklägerin eingereicht. Im Nachgang hat die Beru- fungsklägerin Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ ausdrücklich für dieses Verfahren zur Vertretung bevollmächtigt und die Berufungserhebung genehmigt (act. 26-28). Darüber hinaus ist die Berufungsklägerin durch den angefochtenen Entscheid be- schwert und zur Berufung legitimiert, weshalb auf die Berufung einzutreten ist.

E. 2.3 Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Ver- zug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In- stanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist daher weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entschei- des gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1). Die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) verpflichtet das Gericht nicht dazu, sich mit jedem einzelnen rechtlichen oder sachverhaltlichen Einwand der Parteien eingehend auseinanderzusetzen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Begründung seines Entscheids auf die we-

- 4 - sentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (vgl. statt vieler: BK ZPO-HURNI, Art. 53 N 60 f.).

E. 3.1 Die Vorinstanz berichtigte mit der angefochtenen Verfügung ihre vorange- gangene Verfügung vom 22. Juni 2021, mit welcher sie das Verfahren als durch vorbehaltlosen Klagerückzug erledigt abgeschrieben hatte. In der angefochtenen Verfügung schrieb die Vorinstanz das Verfahren als durch einstweiligen Klage- rückzug erledigt ab. Zur Begründung hielt sie fest, in der betreffenden E-Mail vom

E. 3.2 Die Berufungsklägerin macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe von Amtes wegen und ohne Anhörung der Berufungsklägerin eine Berichtigung der Verfügung vom 22. Juni 2021 im Sinne von Art. 334 Abs. 1 ZPO vorgenom- men und dadurch Art. 334 Abs. 2 ZPO bzw. ihr rechtliches Gehör verletzt (act. 19 S. 6 und S. 8 f.). Ferner handle es sich bei der Abänderung der Qualifikation eines Rückzugs von einem vorbehaltlosen in einen einstweiligen um eine inhaltliche Änderung der Verfügung vom 22. Juni 2021 und eine angebliche Korrektur der Sachverhaltsfeststellung. Beides könne nicht auf dem Wege der Berichtigung, auch nicht von Amtes wegen, judiziert werden (act. 19 S. 7). Weiter sei die Vo-

E. 3.3 Die Berufungsbeklagte bringt dagegen zusammengefasst vor, sie habe das Schlichtungsverfahren trotz Kenntnis der sachlichen Zuständigkeit des Handels- gerichts nach Rücksprache mit dem Friedensrichteramtes eingeleitet, lediglich mit dem Ziel eine gütliche Einigung zu erreichen. Als die Berufungsklägerin mitgeteilt habe, dass sie auf Grund der sachlichen Unzuständigkeit nicht am Schlichtungs- verfahren teilnehmen werde, habe die Durchführung des Schlichtungsverfahrens keinen Sinn mehr gemacht, weil dieses sowieso mit Nichteintretensentscheid we- gen mangelnder Zuständigkeit erledigt worden wäre. Deshalb habe sie das Schlichtungsgesuch zurückgezogen, und nicht weil sie die von ihr geltend ge- machten Ansprüche hätte aufgeben wollen. Diese Umstände seien der Vorinstanz bekannt gewesen (act. 34 S. 10 f. uns S. 3 f.). Dem klaren Wortlaut ihrer E-Mail vom 22. Juni 2021 sei sodann zu entnehmen, dass nur das Schlichtungsgesuch, nicht aber die Klage zurückgezogen werde. Gleichentags habe eine Sekretärin des Friedensrichteramtes angerufen. Anlässlich dieses Gesprächs habe sie den Rückzug des Schlichtungsgesuchs bestätigt, aber keinesfalls den vorbehaltlosen Rückzug der Klage erklärt. Protokolliert worden sei nur "vorbehaltloser Rückzug". Da aber nur vom Schlichtungsverfahren die Rede gewesen sei, könne sich der Rückzug nur darauf beziehen. Weil das Friedensrichteramt keine Unterscheidung zwischen Rückzug des Schlichtungsgesuches und Rückzug der Klage mache, sei ihr vorbehaltloser Rückzug des Schlichtungsgesuchs in der Abschreibungsverfü- gung aus Versehen als bedingungsloser Rückzug der Klage festgehalten worden. Mit der angefochtenen Verfügung habe die Vorinstanz daher ihre Verfügung vom

22. Juni 2021 von Amtes wegen berichtigt. Die Berichtigung sei gemäss BGE 143 III 520 E. 6.2 zulässig, wenn der Abschreibungsbeschluss die Parteidispositi- on nicht richtig oder unklar wiedergebe. Das sei vorliegend der Fall, weil die Vo- rinstanz in der Abschreibungsverfügung vom 22. Juni 2021 ihren Dispositionsakt mit dem vorbehaltlosen Klagerückzug unzutreffend beurkundet habe. (act. 34 S. 5 ff.). Bei der amtswegigen Berichtigung habe für die Vorinstanz kein Entschei-

E. 4.1 Die Erläuterung und die Berichtigung sind gemeinsam in Art. 334 ZPO gere- gelt. Nach Art. 334 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht eine Erläuterung oder Berichti- gung eines Entscheides vor, wenn das Dispositiv unklar, widersprüchlich oder un- vollständig ist oder wenn es mit der Begründung im Widerspruch steht. Leidet der Entscheid im Falle einer mangelhaften Formulierung der richterlichen Entschei- dung aber an einem gedanklichen, logischen Widerspruch, so ist er mit den zu- lässigen Rechtsmitteln anzufechten, weil die Erläuterung und Berichtigung nicht die (inhaltliche) Änderung eines Entscheides (des gerichtlichen Willens), sondern deren Klarstellung bezwecken (BGE 143 III 520 E. 6., BGer 5A_533/2017 vom 23. Oktober 2017 E. 4.3.2 [= Pra 107/2018 Nr. 132]; ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT,

3. Aufl. 2016, Art. 334 N 6; BSK ZPO-HERZOG, 3. Aufl. 2017, Art. 334 N 8; so im Übrigen auch die Kommentierung und bundesgerichtliche Praxis zum fast iden- tisch formulierten Art. 129 Abs. 1 BGG: BSK BGG-ESCHER, 3. Aufl. 2018, Art. 129 N 1 und 3 und BGE 110 V 222 E. 1 vom 5. Juli 1984). Die Erläuterung und Berich- tigung werden vom Gesetz (um Abgrenzungsprobleme zu vermeiden) nicht scharf unterschieden, zumal das Verfahren weitgehend gleich ist und sie keine unter- schiedlichen Rechtsfolgen bewirken (IVO SCHWANDER, DIKE-Komm-ZPO,

2. Aufl. 2016, Art. 334 N 2; ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 334 N 1). Im Wesentlichen geht es bei der Erläuterung darum, klarzustellen, was das Gericht mit einer bestimmten Dispositivziffer gemeint und entschieden hat oder wie allfällige Widersprüche zwischen Formulierungen in den Erwägungen und in der Dispositivziffer zu lösen sind. Mit letzterem Vorgang geht die Erläute- rung freilich auch schon in die Berichtigung über (IVO SCHWANDER, DIKE-Komm- ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 334 N 7). Die Berichtigung stellt nämlich nicht nur den

- 7 - wirklichen Willen des Gerichts beim seinerzeitigen Entscheid fest, sondern korri- giert die festgestellten Widersprüche (allgemein Redaktionsfehler), indem das Dispositiv entsprechend korrigiert wird. Anlass dazu sind falsche Begriffe oder Parteibezeichnungen, Rechnungs- und Schreibfehler oder falsche Datumsanga- ben (IVO SCHWANDER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 334 N 8; BSK ZPO- HERZOG, 3. Aufl. 2017, Art. 334 N 7; ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT,

E. 4.2 Aus dem angefochtenen Entscheid geht nicht klar hervor, ob die Vorinstanz ihre Verfügung vom 22. Juni 2021 von Amtes wegen oder auf Antrag der Beru- fungsbeklagten hin berichtigt hat. Zwar gibt die Vorinstanz an, von der Berufungs- beklagten mit Telefonat vom 9. August 2021 auf die zu berichtigende Stelle hin- gewiesen worden zu sein. Ein Berichtigungsgesuch hat indes schriftlich zu erfol- gen (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 334 N 9; SCHWANDER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 334 N 10) oder ist zumindest zu Protokoll zu nehmen (BK ZPO-STERCHI, Art. 334 N 9) und weder das eine noch das andere findet sich in den Akten. Sodann hält auch die Berufungsbeklagte dafür, keinen Antrag auf Berichtigung gestellt zu haben (vgl. act. 34 S. 7). Daraus ist zu schlies- sen, dass die Vorinstanz ihre Verfügung vom 22. Juni 2021 von Amtes wegen be- richtigt hat. Im Gegensatz zum Fall einer Berichtigung auf Antrag hin (Art. 334 Abs. 2 ZPO), geht aus dem Gesetzt nicht klar hervor, ob bei der Berichtigung von Amtes wegen den Parteien vorab Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen ist. Während Herzog ohne weitergehende Auseinandersetzung die Ansicht vertritt, das Gericht könne diesfalls auf eine Stellungnahme verzichten (BSK ZPO-HERZOG,

3. Aufl. 2017, Art. 334 N 14; so auch OGer ZH LF170033 vom 10. August 2017, E. 3.2), ist nach einem überwiegenden Teil der Lehre die beabsichtigte Erläute- rung oder Berichtigung den Parteien vorab zur Kenntnis zu bringen, soweit dem keine besondere Dringlichkeit entgegensteht oder es nicht bloss um die Berichti- gung von Schreib- und Rechnungsfehlern geht (KUKO ZPO-GASSER/RICKLI,

- 8 -

E. 4.3 In Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung vom 22. Juni 2021 wird das Verfah- ren als durch vorbehaltlosen Klagerückzug erledigt abgeschrieben. Das Dispositiv ist demnach klar gefasst, vollständig und leidet insbesondere an keinem Wider- spruch zur Begründung, wonach "mit Schreiben vom 22. Juni 2021 [hat] die kla- gende Partei ihre Klage vorbehaltlos zurückgezogen" habe (act. 11 S. 2). Es be- steht auch kein Widerspruch zwischen dem Dispositiv und dem wirklichen Willen des Gerichts: Tatsächlich hat die Berufungsbeklagte aber nach dem klaren Wort- laut ihrer E-Mail an die Vorinstanz vom 22. Juni 2021 nicht die Klage, sondern le- diglich das Schlichtungsgesuch zurückgezogen, und zwar gemäss darauf ver- merkter Protokollnotiz der Vorinstanz vorbehaltlos (vgl. act. 10). Dementspre- chend gibt die Abschreibungsverfügung vom 11. August 2021 den Dispositionsakt der Berufungsbeklagten unzutreffend wieder, indem das Verfahren als durch einstweiligen Klagerückzug erledigt abgeschrieben wird, und erweist sich insofern als falsch. Ein Dispositionsakt im Sinne von Art. 241 ZPO gibt allerdings den Wil- len einer Partei wieder und entspricht nicht dem Willen des Gerichts. Der (gericht- liche) Wille der Vorinstanz war und bleibt die Abschreibung des Verfahrens. Die Vorinstanz hat mit dem angefochtenen Entscheid ihre Verfügung vom

22. Juni 2021 somit nicht entsprechend ihrem Willen berichtigt, sondern inhaltlich

E. 4.4 Die Vorinstanz wird sich daher im Rahmen des offenbar bereits eingeleiteten Revisionsverfahrens (vgl. act. 36/8) damit zu befassen haben. In diesem Zusam- menhang bleibt indes darauf hinzuweisen, dass mit der Revision einzig geltend gemacht werden kann, die Klageanerkennung, der Klagerückzug oder der gericht- liche Vergleich sei unwirksam (Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO). In Bezug auf materielle oder prozessuale Mängel einer Parteidisposition ist also die Revision primäres und ausschliessliches Rechtsmittel (BGEr 5A_652/2018 vom 12. Dezember 2018, E. 1.1.1 m.w.H.). Nach ständiger Praxis der Kammer stellt bei der Beendigung ei- nes Verfahrens durch Parteidisposition (Art. 241 ZPO) die Revision aber nicht das einzige Rechtsmittel dar. Geht die Rüge auf die Erledigung an sich, steht je nach Streitwert die Beschwerde oder Berufung zur Verfügung (OGer ZH LF190077 vom 2. Dezember 2019, E. 4; OGer ZH NG190017 vom 2. Dezember 2019, E. 2.1; OGer ZH LY190022 vom 7. Mai 2019, E. 2.2; OGer ZH RU140019 vom

30. Mai 2014, E. 4; OGer ZH NP130033 vom 20. März 2014, E. 2; OGer ZH RU130067 vom 18.3.2014, OGer ZH PD110003 vom 4.3.2011 = ZR 110/2011 Nr. 34; vgl. zum Ganzen auch OFK ZPO-ENGLER, 2. Aufl. 2015, Art. 241 N 9 ff.).

- 10 -

E. 4.5 In Gutheissung der Berufung ist die Berichtigungsverfügung des Friedens- richteramtes der Stadt Zürich, Kreise 1 + 2, vom 11. August 2021 aufzuheben.

E. 5.1 Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss wird die Berufungsbeklagte kostenpflich- tig.

E. 5.2 Die Entscheidgebühr ist unter Berücksichtigung des Streitwerts in Höhe von rund Fr. 570'000.-- (USD 616'970.85, vgl. act. 1) und in Anwendung von § 2, § 3 und § 12 GebV OG auf Fr. 900.-- festzusetzen. Die Entscheidgebühr für das Be- rufungsverfahren ist mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvor- schuss zu verrechnen (vgl. act. 31). Der Vorschuss im Umfang von Fr. 900.-- ist der Berufungsklägerin von der Berufungsbeklagten zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Parteientschädigungen sind gemäss Art. 113 Abs. 1 ZPO keine zu- zusprechen, was auch im Rechtsmittelverfahren gilt (vgl. OGer ZH RU200055 vom 11. November 2020; OGer ZH RU200028 vom 26. Juni 2020; OGer RU170027 vom 5. Juli 2017; OGer ZH RU160084 vom 19. Januar 2017; RU150009 vom 19. Februar 2015; OGer ZH PD110010 vom 31. Oktober 2011 E. 4.a; OGer ZH PD110005 vom 23. Juni 2011). Es wird erkannt:

Dispositiv

In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung der Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise 1 + 2, vom 11. August 2021 aufgehoben.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 900.-- festgesetzt, der Berufungsbeklagten auferlegt und mit dem von der Berufungsklägerin ge- leisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Berufungsbeklagte wird verpflich- tet, der Berufungsklägerin den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 900.-- zu ersetzen.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. - 11 -
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beilage eines Doppels von act. 34, sowie an das Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise 1 + 2, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 570'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am:
Dezember 2021

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RU210075-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Urteil vom 3. Dezember 2021 in Sachen A._____ SA, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen Konkursmasse von B._____ S.A. (in Liquidation), Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Forderung Berufung gegen eine Verfügung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Krei- se 1+2, vom 11. August 2021 (GV2021.00217 / SB.2021.00263)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Konkursmasse von B._____ S.A. (in Liquidation) (Klägerin und Beru- fungsbeklagte, nachfolgend Berufungsbeklagte) leitete mit Gesuch vom

23. August 2021 (Poststempel) Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (act. 19). 1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-16). Mit Verfügung vom 16. September 2021 wurde das Rubrum berichtigt und die Berufungsklägerin als Partei aufgenommen (act. 24). Gleichzeitig wurde der Berufungsklägerin Frist angesetzt, um die bisherigen rechtlichen Schritte von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ zu genehmigen und allenfalls eine rechtsgültig unterzeichnete Vollmacht einzureichen. Mit Eingabe vom 23. September 2021 liess die Berufungsklägerin der Kammer innert Frist eine Vollmacht für Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ zu- kommen und genehmigte dessen bisherigen rechtlichen Schritte (act. 26-28). So- dann leistete die Berufungsklägerin rechtzeitig den ihr mit Verfügung vom

28. September 2021 auferlegten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 900.-- (act. 29- 31). Mit Verfügung vom 13. Oktober 2021 wurde der Berufungsbeklagten

- 3 - schliesslich Frist zur Berufungsantwort angesetzt (act. 32). Die Berufungsantwort wurde am 15. November 2021 fristgerecht erstattet (act. 34). Sie ist der Beru- fungsklägerin mit vorliegendem Entscheid zuzustellen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. 2.1. Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Obliegenheit, das Rechtsmittel zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO), ergibt sich zudem, dass die Berufung Rechts- mittelanträge zu enthalten hat. 2.2. Die vorliegende Berufung vom 23. August 2021 wurde innert der Rechtsmit- telfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Sie wurde von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ im Namen der Berufungsklägerin eingereicht. Im Nachgang hat die Beru- fungsklägerin Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ ausdrücklich für dieses Verfahren zur Vertretung bevollmächtigt und die Berufungserhebung genehmigt (act. 26-28). Darüber hinaus ist die Berufungsklägerin durch den angefochtenen Entscheid be- schwert und zur Berufung legitimiert, weshalb auf die Berufung einzutreten ist. 2.3. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Ver- zug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In- stanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist daher weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entschei- des gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1). Die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) verpflichtet das Gericht nicht dazu, sich mit jedem einzelnen rechtlichen oder sachverhaltlichen Einwand der Parteien eingehend auseinanderzusetzen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Begründung seines Entscheids auf die we-

- 4 - sentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (vgl. statt vieler: BK ZPO-HURNI, Art. 53 N 60 f.). 3. 3.1. Die Vorinstanz berichtigte mit der angefochtenen Verfügung ihre vorange- gangene Verfügung vom 22. Juni 2021, mit welcher sie das Verfahren als durch vorbehaltlosen Klagerückzug erledigt abgeschrieben hatte. In der angefochtenen Verfügung schrieb die Vorinstanz das Verfahren als durch einstweiligen Klage- rückzug erledigt ab. Zur Begründung hielt sie fest, in der betreffenden E-Mail vom

22. Juni 2021 habe die Berufungsbeklagte geschrieben "Bezugnehmend auf Ihr Schreiben vom 10. Juni (…) erkläre ich hiermit, dass wir unser Schlichtungsge- such zurückziehen. (…)". Beim erwähnten Schreiben vom 10. Juni 2021 des Frie- densrichteramtes handle es sich um den Begleitbrief zur Eingabe der Berufungs- klägerin. In dieser Eingabe weise die Berufungsklägerin ausdrücklich auf die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts hin und erkläre unter anderem, dass sie an einer Schlichtungsverhandlung deswegen nicht teilnehmen würde. Zur E- Mail vom 22. Juni 2021 gebe es eine Aktennotiz des Friedensrichteramtes mit In- halt "vorbehaltloser Rückzug". Ob es sich dabei um einen vorbehaltlosen Rück- zug der Streitsache oder des Verfahrens handle, bleibe unklar. Auf Grund der Vorgeschichte sei aber die Annahme plausibel, dass die Berufungsbeklagte nur das aussichtslose Schlichtungsverfahren sofort habe beenden und ihre Forderung beim Handelsgericht habe einreichen wollen. Das heisse, sie habe ihre Klage einstweilen und nicht vorbehaltlos zurückziehen wollen (act. 18 S. 2). 3.2. Die Berufungsklägerin macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe von Amtes wegen und ohne Anhörung der Berufungsklägerin eine Berichtigung der Verfügung vom 22. Juni 2021 im Sinne von Art. 334 Abs. 1 ZPO vorgenom- men und dadurch Art. 334 Abs. 2 ZPO bzw. ihr rechtliches Gehör verletzt (act. 19 S. 6 und S. 8 f.). Ferner handle es sich bei der Abänderung der Qualifikation eines Rückzugs von einem vorbehaltlosen in einen einstweiligen um eine inhaltliche Änderung der Verfügung vom 22. Juni 2021 und eine angebliche Korrektur der Sachverhaltsfeststellung. Beides könne nicht auf dem Wege der Berichtigung, auch nicht von Amtes wegen, judiziert werden (act. 19 S. 7). Weiter sei die Vo-

- 5 - rinstanz in Willkür verfallen, indem sie es als plausibel erachtet habe, die Beru- fungsbeklagte habe mit E-Mail vom 22. Juni 2021 keinen vorbehaltlosen Rückzug erklärt. Der Text der E-Mail enthalte keinerlei Hinweise auf eine künftige Wieder- einbringung der Sache vor dem Handelsgericht (act. 19 S. 7 f.). 3.3. Die Berufungsbeklagte bringt dagegen zusammengefasst vor, sie habe das Schlichtungsverfahren trotz Kenntnis der sachlichen Zuständigkeit des Handels- gerichts nach Rücksprache mit dem Friedensrichteramtes eingeleitet, lediglich mit dem Ziel eine gütliche Einigung zu erreichen. Als die Berufungsklägerin mitgeteilt habe, dass sie auf Grund der sachlichen Unzuständigkeit nicht am Schlichtungs- verfahren teilnehmen werde, habe die Durchführung des Schlichtungsverfahrens keinen Sinn mehr gemacht, weil dieses sowieso mit Nichteintretensentscheid we- gen mangelnder Zuständigkeit erledigt worden wäre. Deshalb habe sie das Schlichtungsgesuch zurückgezogen, und nicht weil sie die von ihr geltend ge- machten Ansprüche hätte aufgeben wollen. Diese Umstände seien der Vorinstanz bekannt gewesen (act. 34 S. 10 f. uns S. 3 f.). Dem klaren Wortlaut ihrer E-Mail vom 22. Juni 2021 sei sodann zu entnehmen, dass nur das Schlichtungsgesuch, nicht aber die Klage zurückgezogen werde. Gleichentags habe eine Sekretärin des Friedensrichteramtes angerufen. Anlässlich dieses Gesprächs habe sie den Rückzug des Schlichtungsgesuchs bestätigt, aber keinesfalls den vorbehaltlosen Rückzug der Klage erklärt. Protokolliert worden sei nur "vorbehaltloser Rückzug". Da aber nur vom Schlichtungsverfahren die Rede gewesen sei, könne sich der Rückzug nur darauf beziehen. Weil das Friedensrichteramt keine Unterscheidung zwischen Rückzug des Schlichtungsgesuches und Rückzug der Klage mache, sei ihr vorbehaltloser Rückzug des Schlichtungsgesuchs in der Abschreibungsverfü- gung aus Versehen als bedingungsloser Rückzug der Klage festgehalten worden. Mit der angefochtenen Verfügung habe die Vorinstanz daher ihre Verfügung vom

- 6 - dungsfreiraum bestanden, weshalb die Berufungsklägerin auch keinen Anspruch auf rechtliches Gehör gehabt habe, der hätte verletzt werden können (act. 34 S. 13). Sie habe mit Eingabe vom 9. September 2021 schliesslich bei der Vo- rinstanz vorsorglich ein Revisionsgesuch gegen die Verfügung vom 22. Juni 2021 unter Sistierung bis zum Abschluss der vorliegenden Verfahrens gestellt (act. 34 S. 7). 4. 4.1. Die Erläuterung und die Berichtigung sind gemeinsam in Art. 334 ZPO gere- gelt. Nach Art. 334 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht eine Erläuterung oder Berichti- gung eines Entscheides vor, wenn das Dispositiv unklar, widersprüchlich oder un- vollständig ist oder wenn es mit der Begründung im Widerspruch steht. Leidet der Entscheid im Falle einer mangelhaften Formulierung der richterlichen Entschei- dung aber an einem gedanklichen, logischen Widerspruch, so ist er mit den zu- lässigen Rechtsmitteln anzufechten, weil die Erläuterung und Berichtigung nicht die (inhaltliche) Änderung eines Entscheides (des gerichtlichen Willens), sondern deren Klarstellung bezwecken (BGE 143 III 520 E. 6., BGer 5A_533/2017 vom 23. Oktober 2017 E. 4.3.2 [= Pra 107/2018 Nr. 132]; ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT,

3. Aufl. 2016, Art. 334 N 7; und auch BSK BGG-ESCHER, Art. 129 N 1 und 4). Die Erläuterung und Berichtigung kann auf Gesuch einer Partei hin oder von Amtes wegen vorgenommen werden (Art. 334 Abs. 1 ZPO). 4.2. Aus dem angefochtenen Entscheid geht nicht klar hervor, ob die Vorinstanz ihre Verfügung vom 22. Juni 2021 von Amtes wegen oder auf Antrag der Beru- fungsbeklagten hin berichtigt hat. Zwar gibt die Vorinstanz an, von der Berufungs- beklagten mit Telefonat vom 9. August 2021 auf die zu berichtigende Stelle hin- gewiesen worden zu sein. Ein Berichtigungsgesuch hat indes schriftlich zu erfol- gen (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 334 N 9; SCHWANDER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 334 N 10) oder ist zumindest zu Protokoll zu nehmen (BK ZPO-STERCHI, Art. 334 N 9) und weder das eine noch das andere findet sich in den Akten. Sodann hält auch die Berufungsbeklagte dafür, keinen Antrag auf Berichtigung gestellt zu haben (vgl. act. 34 S. 7). Daraus ist zu schlies- sen, dass die Vorinstanz ihre Verfügung vom 22. Juni 2021 von Amtes wegen be- richtigt hat. Im Gegensatz zum Fall einer Berichtigung auf Antrag hin (Art. 334 Abs. 2 ZPO), geht aus dem Gesetzt nicht klar hervor, ob bei der Berichtigung von Amtes wegen den Parteien vorab Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen ist. Während Herzog ohne weitergehende Auseinandersetzung die Ansicht vertritt, das Gericht könne diesfalls auf eine Stellungnahme verzichten (BSK ZPO-HERZOG,

- 8 -

2. Aufl. 2014, Art. 334 N 6; SCHWANDER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 334 N 15 f. und N 18; TANNER MARTIN, Erläuterung und Berichtigung von Entscheiden im Zivilprozessrecht (Art. 334 ZPO), ZZZ 41/2017 S. 3 ff., S. 15; ZK ZPO- FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 334 N 10; vgl. auch BK ZPO-STERCHI, Art. 334 N 10). Würde dieser letzteren Ansicht gefolgt, hätte die Vorinstanz also auch bei der Berichtigung von Amtes wegen der Berufungsklägerin Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen, weil sie nicht nur einen Schreib- oder Rech- nungsfehler berichtigt hat und sich die Berichtigung auch nicht besonders dring- lich erweist. Das hat die Vorinstanz nicht gemacht. Da sich die Berichtigung aber als unzulässig erweist (siehe nachfolgende Erwägung) kann in Anbetracht des Ausgangs des Verfahrens hier allerdings offen bleiben, ob die Vorinstanz zu Recht von der Einholung einer Stellungnahme der Berufungsklägerin absehen durfte bzw. ob dadurch das rechtliche Gehör der Berufungsklägerin verletzt wur- de. 4.3. In Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung vom 22. Juni 2021 wird das Verfah- ren als durch vorbehaltlosen Klagerückzug erledigt abgeschrieben. Das Dispositiv ist demnach klar gefasst, vollständig und leidet insbesondere an keinem Wider- spruch zur Begründung, wonach "mit Schreiben vom 22. Juni 2021 [hat] die kla- gende Partei ihre Klage vorbehaltlos zurückgezogen" habe (act. 11 S. 2). Es be- steht auch kein Widerspruch zwischen dem Dispositiv und dem wirklichen Willen des Gerichts: Tatsächlich hat die Berufungsbeklagte aber nach dem klaren Wort- laut ihrer E-Mail an die Vorinstanz vom 22. Juni 2021 nicht die Klage, sondern le- diglich das Schlichtungsgesuch zurückgezogen, und zwar gemäss darauf ver- merkter Protokollnotiz der Vorinstanz vorbehaltlos (vgl. act. 10). Dementspre- chend gibt die Abschreibungsverfügung vom 11. August 2021 den Dispositionsakt der Berufungsbeklagten unzutreffend wieder, indem das Verfahren als durch einstweiligen Klagerückzug erledigt abgeschrieben wird, und erweist sich insofern als falsch. Ein Dispositionsakt im Sinne von Art. 241 ZPO gibt allerdings den Wil- len einer Partei wieder und entspricht nicht dem Willen des Gerichts. Der (gericht- liche) Wille der Vorinstanz war und bleibt die Abschreibung des Verfahrens. Die Vorinstanz hat mit dem angefochtenen Entscheid ihre Verfügung vom

22. Juni 2021 somit nicht entsprechend ihrem Willen berichtigt, sondern inhaltlich

- 9 - abgeändert. Das ist nach dem Gesagten unzulässig. Etwas anderes lässt sich auch nicht aus dem von der Berufungsbeklagten zitierten Bundesgerichtsent- scheid herleiten (BGE 143 III 520). Im Gegenteil hält das Bundesgericht in E. 6.2 explizit fest, ein Richter könne den wirklichen Inhalt eines Entscheids nur insofern erläutern, als es sich dabei um eigene, von ihm gewollte Anordnungen handle, weshalb Beschlüsse, mit denen das Gericht das Verfahren gestützt auf einen Vergleich oder ein anderes Urteilssurrogat abschreibe, nicht erläuterungs- oder berichtigungsfähig seien (soweit nicht die Abschreibung als solche oder ein dies- bezüglicher Prozesskostenentscheid der Erläuterung oder Berichtigung bedarf). Die Erläuterung oder Berichtigung diene nicht dazu, den getroffenen Entscheid materiell abzuändern, Unterlassenes nachzuholen oder logische Widersprüche auszuräumen. Materielle Fehler sind rechtzeitig mit den dagegen zur Verfügung stehenden Hauptrechtsmitteln zu rügen (BGer 5A_955/2018 vom 29. August 2019 E. 4.1 m.H.). 4.4. Die Vorinstanz wird sich daher im Rahmen des offenbar bereits eingeleiteten Revisionsverfahrens (vgl. act. 36/8) damit zu befassen haben. In diesem Zusam- menhang bleibt indes darauf hinzuweisen, dass mit der Revision einzig geltend gemacht werden kann, die Klageanerkennung, der Klagerückzug oder der gericht- liche Vergleich sei unwirksam (Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO). In Bezug auf materielle oder prozessuale Mängel einer Parteidisposition ist also die Revision primäres und ausschliessliches Rechtsmittel (BGEr 5A_652/2018 vom 12. Dezember 2018, E. 1.1.1 m.w.H.). Nach ständiger Praxis der Kammer stellt bei der Beendigung ei- nes Verfahrens durch Parteidisposition (Art. 241 ZPO) die Revision aber nicht das einzige Rechtsmittel dar. Geht die Rüge auf die Erledigung an sich, steht je nach Streitwert die Beschwerde oder Berufung zur Verfügung (OGer ZH LF190077 vom 2. Dezember 2019, E. 4; OGer ZH NG190017 vom 2. Dezember 2019, E. 2.1; OGer ZH LY190022 vom 7. Mai 2019, E. 2.2; OGer ZH RU140019 vom

- 10 - 4.5. In Gutheissung der Berufung ist die Berichtigungsverfügung des Friedens- richteramtes der Stadt Zürich, Kreise 1 + 2, vom 11. August 2021 aufzuheben. 5. 5.1. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss wird die Berufungsbeklagte kostenpflich- tig. 5.2. Die Entscheidgebühr ist unter Berücksichtigung des Streitwerts in Höhe von rund Fr. 570'000.-- (USD 616'970.85, vgl. act. 1) und in Anwendung von § 2, § 3 und § 12 GebV OG auf Fr. 900.-- festzusetzen. Die Entscheidgebühr für das Be- rufungsverfahren ist mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvor- schuss zu verrechnen (vgl. act. 31). Der Vorschuss im Umfang von Fr. 900.-- ist der Berufungsklägerin von der Berufungsbeklagten zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Parteientschädigungen sind gemäss Art. 113 Abs. 1 ZPO keine zu- zusprechen, was auch im Rechtsmittelverfahren gilt (vgl. OGer ZH RU200055 vom 11. November 2020; OGer ZH RU200028 vom 26. Juni 2020; OGer RU170027 vom 5. Juli 2017; OGer ZH RU160084 vom 19. Januar 2017; RU150009 vom 19. Februar 2015; OGer ZH PD110010 vom 31. Oktober 2011 E. 4.a; OGer ZH PD110005 vom 23. Juni 2011). Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung der Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise 1 + 2, vom 11. August 2021 aufgehoben.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 900.-- festgesetzt, der Berufungsbeklagten auferlegt und mit dem von der Berufungsklägerin ge- leisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Berufungsbeklagte wird verpflich- tet, der Berufungsklägerin den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 900.-- zu ersetzen.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

- 11 -

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beilage eines Doppels von act. 34, sowie an das Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise 1 + 2, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 570'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am:

7. Dezember 2021