RU210037

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RU210037-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner Urteil vom 13. April 2021 in Sachen A._____, Klägerin und Beschwerdeführerin gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft B._____ Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, betreffend Stockwerkeigentum Beschwerde gegen eine Verfügung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise … + …, vom 5. März 2021 (GV.2021.00075)

- 2 - Erwägungen:

1. a) Mit Eingabe vom 4. März 2021 reichte die Klägerin und Beschwerde- führerin (fortan Klägerin) beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise … + … (Eingang am 5. März 2021), ein Schlichtungsgesuch mit folgendem Rechtsbegeh- ren ein (Urk. 5/1 S. 2): " 1 - Die Rechnung vom 26. Januar 2021 im Bezug auf Nebenkosten 2021 ist für nichtig zu erklären und aufzuheben. 2 - Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagte." Am 5. März 2021 verfügte die Friedensrichterin folgendermassen (Urk. 2 = Urk. 5/2): " 1. Der klagenden Partei wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung angesetzt, um den Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 420.00 zu leisten, andernfalls auf das Schlichtungsge- such nicht eingetreten wird.

2. Schriftliche Mitteilung an die klagende Partei, unter Beilage eines Einzahlungsscheins, gegen Empfangsschein.

3. (Rechtsmittelbelehrung.)"

b) Innert Frist erhob die Klägerin mit Eingabe vom 29. März 2021 Beschwer- de gegen die Verfügung vom 5. März 2021 mit folgenden Anträgen (Urk. 1):

1. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

2. Die Verfügung vom 5. März 2021 sei für nichtig zu erklären und aufzuheben.

3. Der Kostenvorschuss für das Schlichtungsverfahren sei von Fr. 420.– auf Fr. 65.– zu reduzieren.

4. Es sei gerichtlich festzustellen, dass das Friedensrichteramt Kreis … die Verfügung fälschlicherweise dem Strafverteidiger des Verwalters C._____, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, zugestellt ha- be.

5. Das Friedensrichteramt Kreis … sei aufzufordern, der Klägerin und der Beklagten bzw. sämtlichen Miteigentümern der Stockwerkei- gentümergemeinschaft eine neue korrigierte Verfügung mit einer neuen Frist zuzustellen.

6. Das Friedensrichteramt Kreis … sei anzuweisen, das Rechtsbe- gehren in der Verfügung aufzunehmen.

- 3 -

7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- klagten.

c) Die Akten des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise … + …, wur- den beigezogen (vgl. Urk. 5/1-4).

2. Die Klägerin führt in ihrer Beschwerdeschrift vom 29. März 2021 aus, ih- rem Schlichtungsgesuch sei zu entnehmen, dass sie das Friedensrichteramt da- rum gebeten habe, wenig Zeit für die Schlichtungsverhandlung zu reservieren, da die Beklagte und Beschwerdegegnerin (fortan Beklagte) erfahrungsgemäss nie erscheine. Wie aus den Klagebewilligungen GV.2020.00326 und GV.2020.00327 hervorgehe, sei die Beklagte der Schlichtungsverhandlung vom 24. Februar 2021 unentschuldigt ferngeblieben bzw. zur Schlichtungsverhandlung gar nicht er- schienen (unter Hinweis auf Urk. 4/2-3). Aufgrund dessen sei es für das Friedens- richteramt Kreis … nicht möglich bzw. nicht nötig gewesen, zu schlichten. Das Friedensrichteramt Kreis … habe nur relativ geringe Arbeit leisten müssen. So habe dieses lediglich die Parteien vorladen und überprüfen müssen, dass sie – die Klägerin – erschienen sei, sowie die Klagebewilligung zustellen müssen. Sie sei zur Verhandlung erst zehn Minuten nach der angesetzten Zeit von der Frie- densrichterin begrüsst worden, die ihr gleichzeitig mitgeteilt habe, dass die Ge- genpartei nicht erschienen sei und sie ihr – der Klägerin – die Klagebewilligung zustellen werde. Aufgrund dessen – so die Klägerin – habe für das Schlichtungs- verfahren die Mindestgebühr zu gelten. Gemäss der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 seien für Schlichtungsverfahren folgende Gebühren anwendbar: Bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten betrage die Min- destgebühr Fr. 65.–, bei nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten Fr. 100.–. Ihres Erachtens handle es sich vorliegend um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, weshalb die Mindestgebühr von Fr. 65.– anwendbar sei. Sofern das Obergericht der Ansicht sein sollte, dass es sich vorliegend um eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit handle, so seien die Kosten auf Fr. 100.– zu reduzieren. Sodann habe das Friedensrichteramt Kreis … in der angefochtenen Verfü- gung aus unbekannten Gründen festgehalten, dass die Stockwerkeigentümerge-

- 4 - meinschaft durch den Strafverteidiger des Verwalters C._____, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, vertreten sei. Wie dem Schlichtungsgesuch entnommen werden könne, habe sie diesen im Schlichtungsgesuch jedoch nicht aufgeführt. Der Grund dafür sei offensichtlich: Sie – die Klägerin – wolle sicherstellen, dass die Beklagte über die Klage und die Schlichtungsverhandlung informiert sei und keine Möglichkeit habe, ihre Klagebewilligung anzufechten. Wie dem Obergericht be- kannt sei, habe die Friedensrichterin im Verfahren GV.2020.00058 aus unbekann- ten Gründen Rechtsanwalt lic. iur. X._____ zur Schlichtungsverhandlung vom

8. Juli 2021 (wohl: 2020) vorgeladen. Das Bezirksgericht habe im Verfahren FV200155 in seiner Verfügung vom 16. Dezember 2020 aufgrund dessen die Schlichtungsverhandlung für nichtig erklärt. Sodann mache sie geltend, dass ihr das Friedensrichteramt Kreis … nicht wie verpflichtet mitgeteilt habe, dass sich die Stockwerkeigentümergemeinschaft in diesem Verfahren vom Strafverteidiger des Verwalters, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, vertreten lasse. Aufgrund dessen gehe sie davon aus, dass die Beklagte der Friedensrichterin nicht mitgeteilt habe, dass sie sich von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ vertreten lasse, und dass die Friedensrichterin dies selbst so entschieden habe, was offensichtlich eine Kompe- tenzüberschreitung darstelle. Dem "Rechtsbelehrungsmittel" des Friedensrichter- amtes Kreis … auf der Vorladung sei zu entnehmen: "Der Verwalter einer Stock- werkeigentümergemeinschaft bedarf zur Vertretung der Gemeinschaft einer ver- gängigen Ermächtigung durch die Stockwerkeigentümergemeinschaft (Art 712t ZBG)" (vermutlich – so die Klägerin – Art. 712 ZGB). Sie mache geltend, dass Rechtsanwalt lic. iur. X._____ nicht der Verwalter der Stockwerkeigentümerge- meinschaft sei, sondern der Strafverteidiger des Verwalters C._____. Rechtsan- walt lic. iur. X._____ sei aufgrund dessen nicht berechtigt, die Stockwerkeigentü- mergemeinschaft an der Schlichtungshandlung zu vertreten. Aus obgenannten Gründen hätte diese Verfügung vom Friedensrichteramt Kreis … nicht Rechtsan- walt lic. iur. X._____ zugestellt werden dürfen, sondern hätte der Beklagten bzw. sämtlichen Miteigentümern der Stockwerkeigentümergemeinschaft zugestellt werden müssen. Wichtig zu erwähnen sei auch, dass das Friedensrichteramt Kreis … für die Beklagte unnötige Kosten verursache, da sie ohne Anweisung der Beklagten die Verfügung Rechtsanwalt lic. iur. X._____ zustelle. Rechtsanwalt lic.

- 5 - iur. X._____ werde bestimmt Aufwand für eine Stunde verrechnen, wenn ihm die- se Verfügung zugestellt werde. Wie den Beilagen der Beschwerdeschrift ent- nommen werden könne, habe Rechtsanwalt lic. iur. X._____ der Beklagten an- geblich Rechnungen in der Höhe von Fr. 40'000.– zugestellt. Da seine Anträge auf Zusprechung von Parteientschädigungen abgewiesen worden seien, habe der Verwalter C._____, der beinahe 80 Jahre alt sei, selber entschieden, ihr in rechtsmissbräuchlicher Weise diese Kosten aufzuerlegen. Sie verfüge daher über ein berechtigtes Interesse, der Friedensrichterin mitzuteilen, dass diese Verfü- gung nicht an Rechtsanwalt lic. iur. C._____ zuzustellen sei. Aufgrund dessen sei die angefochtene Verfügung für nichtig zu erklären und aufzuheben. Das Frie- densrichteramt sei anzuweisen, (a) die Stockwerkeigentümergemeinschaft betref- fende Verfügungen und Vorladungen sämtlichen Miteigentümern zuzustellen, (b) die Rechtsbegehren auf den Verfügungen bzw. Vorladungen festzuhalten, (c) die Kostenvorschüsse gemäss den Mindestgebühren der Gebührenverord- nung des Obergerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 zu reduzieren (Urk. 1 S. 2 ff.).

3. a) Im Beschwerdeverfahren ist einzig das Dispositiv eines Entscheides anfechtbar, da lediglich dieses der formellen und materiellen Rechtskraft zugäng- lich ist (BGE 140 I 114 E. 2.4.2 m.w.H.). Dies schliesst es aus, im Rechtsmittel- verfahren Anträge in der Sache zu stellen, welche sich nicht auf das Dispositiv des angefochtenen Entscheids beziehen. Da im Dispositiv der angefochtenen Verfügung einzig Frist zur Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 420.– ange- setzt wurde, ist im Beschwerdeverfahren nur auf die diesbezüglichen Anträge der Klägerin in ihrer Eingabe vom 29. März 2021 (Urk. 1) einzutreten.

b) Das Obergericht des Kantons Zürich darf als Rechtsmittelinstanz dem Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise … + … sodann nicht unabhängig von einem diesbezüglich anfechtbaren Entscheid Anordnungen zur Verfahrensleitung erteilen. So darf vorliegend das Obergericht als Rechtsmittelinstanz das Friedens- richteramt nicht anweisen, dieses habe in seinen Verfügungen jeweils die Rechtsbegehren aufzunehmen (Urk. 1 S. 1 Antrag Ziff. 6). Die Verfahrensleitung

- 6 - für die Durchführung des Schlichtungsverfahrens liegt einzig und alleine beim Friedensrichteramt.

c) In Bezug auf die klägerischen Vorbringen im Beschwerdeverfahren zu Rechtsanwalt lic. iur. X._____ geht aus der sich bei den Akten des Friedensrich- teramtes der Stadt Zürich, Kreise … + …, befindenden Kopie der Vollmacht vom

10. Juni 2020, welche von allen im Schlichtungsgesuch der Klägerin vom 4. März 2021 genannten Stockwerkeigentümern a-h (Urk. 5/1 S. 1) unterzeichnet wurde, hervor, dass Rechtsanwalt lic. iur. X._____ bevollmächtigt ist, in Sachen "StWEG B._____, … Zürich betreffend Frau A._____" tätig zu sein (Urk. 5/3). Im der Voll- macht beigefügten Zirkularbeschluss der Beklagten heisst es zudem explizit (Urk. 5/3 letzte Seite): "Vollmachtserteilung zu allen Rechtshandlungen eines Ge- neralbevollmächtigten mit dem Recht, Stellvertreter zu ernennen an RA lic.iur. X._____, c/o … [Adresse] in den diversen Streitigkeiten/Klagen der Stockwerkei- gentümerin Frau A._____ gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft". Eine Einschränkung der Vollmacht auf ein Strafverfahren, in welchem C._____ invol- viert sein soll, ist weder der Vollmacht selber noch dem erwähnten Zirkularbe- schluss vom 10. Juni 2020 zu entnehmen. Der Friedensrichterin wäre es somit freigestanden, Rechtsanwalt lic. iur. X._____ über das neue Schlichtungsgesuch der Klägerin in Kenntnis zu setzen. Entgegen der Behauptung der Klägerin hat die Friedensrichterin die angefochtene Verfügung hingegen einzig der Klägerin und nicht auch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ zugestellt (vgl. Urk. 2 S. 1 Dispositivziffer 2). Diesbezüglich ist kein Man- gel im Sinne von Art. 320 ZPO erkennbar.

4. Die Klägerin beantragt im Schlichtungsgesuch, es sei die Rechnung vom

26. Januar 2021 betreffend die Nebenkosten 2021 für nichtig zu erklären und auf- zuheben (Urk. 5/1 S. 2). Hierbei handelt es unbestrittenermassen um eine vermö- gensrechtliche Streitigkeit (Urk. 1 S. 2 N. 7).

5. a) Das Gericht kann von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen (Art. 98 ZPO). Den Gerichten kommt bei der Handhabung dieser Vorschrift viel Ermessen zu. Der Vorschuss

- 7 - soll die mutmasslichen Gerichtskosten decken. Die prozessleitende Verfügung betreffend den Kostenvorschuss präjudiziert nicht den später zu treffenden Ent- scheid über die Höhe der Gerichtskosten. Diese können vom erhobenen Kosten- vorschuss abweichen (BGer 4A_226/2014 vom 6. August 2014, E. 2.1 m.w.H.). Art. 98 ZPO schreibt die Vorschusspflicht nicht zwingend vor, sondern legt sie ins pflichtgemässe Ermessen des Gerichts, wobei die Erhebung des vollen Vor- schusses die Regel und die Verfügung eines geringeren oder gar keines Kosten- vorschusses die Ausnahme ist (BGE 140 III 159 E. 4.2 m.w.H.; zum Ganzen BGer 4A_516/2019 vom 27. April 2020, E. 4 und 5.1). Die Festsetzung der Tarife für die Prozesskosten fällt in die Kompetenz der Kantone (Art. 96 ZPO). Der Kanton Zürich hat von dieser Kompetenz mit der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 Gebrauch gemacht. Auch die Schlichtungsbehörde kann von der klagenden Partei die Leistung eines Kostenvorschusses bis zur Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten ver- langen. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens haben die Form von Pauschalen (Art. 95 Abs. 2 lit. a ZPO). Die durch die Kantone festzulegende Bandbreite für die Festsetzung einer Pauschale wird insbesondere nach Massgabe des Streitwerts und des Aufwands bestimmt (Honegger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen- berger, ZPO Komm., Art. 207 N 3 f. m.w.H.).

b) Gemäss den Erwägungen der angefochtenen Verfügung des Friedens- richteramtes der Stadt Zürich, Kreise … + …, sei für das Schlichtungsverfahren mit Kosten von mutmasslich Fr. 420.– zu rechnen, weshalb die Friedensrichterin der Klägerin Frist ansetzte, um einen Kostenvorschuss gemäss Art. 98 ZPO in der Höhe von Fr. 420.– zu leisten (Urk. 2). Da die Friedensrichterin den Kostenvorschuss auf Fr. 420.– angesetzt hat, ging sie implizit von einem Fr. 1'000.– übersteigenden Streitwert des Schlich- tungsverfahrens aus (vgl. § 3 Abs. 1 GebV OG). Die Klägerin äussert sich in ihrer Beschwerdeschrift nicht explizit zum Streitwert des Schlichtungsverfahrens. In- dem sie jedoch im Beschwerdeverfahren eine Mindestgebühr von Fr. 65.– bean- tragt, scheint sie von einem Streitwert von höchstens Fr. 1'000.– auszugehen (Urk. 1 S. 2 N. 7). Sie unterlässt es jedoch zu begründen, wieso der Streitwert

- 8 - entgegen der Annahme der Friedensrichterin Fr. 1'000.– nicht übersteige, wes- halb darauf nicht weiter einzugehen ist. Der Friedensrichterin kann auf jeden Fall kein Überschreiten ihres Ermessens vorgeworfen werden, wenn sie im Rahmen der Festsetzung des Kostenvorschusses von einem Streitwert von über Fr. 1'000.– ausgegangen ist. So beträgt alleine schon die Akontozahlung, welche die Klägerin gemäss der von C._____ erstellten Aufstellung vom 26. Januar 2021 innert 30 Tagen zu zahlen hat, Fr. 2'000.– (Urk. 5/1 S. 3).

c) Bei der Festlegung des Kostenvorschusses geht es nicht um die Ange- messenheit der dereinstigen Gebühr, sondern einzig um diejenige des Kostenvor- schusses. Die Formlosigkeit des Schlichtungsverfahrens bedeutet nicht, dass bei seiner Vorbereitung und Durchführung kein Aufwand entstehen würde. Das Ver- hältnis von Aufwand und Kosten kann im Zeitpunkt der Festsetzung des Kosten- vorschusses jedoch noch nicht bestimmt werden. Die entsprechenden Ausfüh- rungen der Klägerin zum Aufwand des Schlichtungsverfahrens stellen Mutmas- sungen dar und sind daher für die Frage des Kostenvorschusses für das Schlich- tungsverfahren nicht relevant. Sollte sich bei Beendigung des Schlichtungsverfah- rens herausstellen, dass der verlangte Kostenvorschuss insbesondere dem tat- sächlich entstandenen Aufwand, dem Wert der beanspruchten Dienstleistung und dem Interesse der Parteien nicht angemessen ist, ist im Lichte des Äquivalenz- prinzips immer noch die Ansetzung einer tieferen Gebühr für das Schlichtungsver- fahren denkbar. Die Höhe des festgesetzten Kostenvorschusses ist folglich nicht zu bean- standen. Die Friedensrichterin hat ihn im Rahmen des ihr zustehenden Ermes- sens als Verfahrensleiterin des Schlichtungsverfahrens korrekt festgesetzt. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.

6. a) Nichtigkeit einer Verfügung tritt nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer ist, er of- fensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeits- gründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheiden-

- 9 - den Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht. Inhaltliche Mängel einer Verfügung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit (BGer 5A_630/2015 vom

9. Februar 2016, E. 2.2.2 mit Verweis auf BGE 138 II 501 E. 3.1). Die Nichtigkeit eines Entscheids ist von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden jederzeit von Amtes wegen zu beachten (BGE 138 II 501 E. 3.1 m.w.H.). Die Nichtigkeit kann auch erst im Rechtsmittelverfahren festgestellt werden (BGE 136 II 415 E. 1.2 m.w.H.; zum Ganzen BGer 2C_252/2018 vom 27. April 2018, E. 3.2).

b) Die Klägerin bringt keinerlei Sachumstände vor, die in irgendeiner Weise auf Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung schliessen lassen könnten. Solche sind auch nicht ersichtlich. So liegt – wie aufgezeigt – bei den Akten eine Voll- machtskopie, die Rechtsanwalt lic. iur. X._____ bevollmächtigt, in Sachen "StWEG B._____, … Zürich betreffend Frau A._____ " tätig zu sein (Urk. 5/3). Zudem wurde die angefochtene Verfügung Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gar nicht zugestellt (Urk. 2 S. 1 Dispositivziffer 2). Die geltend gemachte Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung ist daher nicht gegeben.

7. Mit dem vorliegenden Entscheid wird der Antrag um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung obsolet. Die Friedensrichterin wird der Klägerin jedoch eine Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 420.– anzusetzen haben, so wie dies Art. 101 Abs. 3 ZPO vorschreibt. Dies hat die Friedensrichterin auch in den Erwägungen der angefochtenen Verfügung so erwähnt (Urk. 2 S. 1).

8. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 3 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 200.– festzusetzen und der unterlie- genden Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels wesentlicher Um- triebe ist der Beklagten für das zweitinstanzliche Verfahren keine Entschädigung zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Die Klägerin ihrerseits hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf Entschädigung (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

9. Aufgrund der sich in den Akten befindenden Vollmachtskopie (Urk. 5/3) wird dieses Urteil für die Beklagte Rechtsanwalt lic. iur. X._____ zugestellt.

- 10 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Entscheidgebühr des Beschwerdeverfahrens wird auf Fr. 200.– festge- setzt.

3. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden der Klägerin auferlegt.

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage von Kopien der Urk. 1, 3 und 4/2-6, sowie an das Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise … + …, je gegen Empfangsschein. Die Akten des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise … + …, gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an dieses zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt unter Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 11 - Zürich, 13. April 2021 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Baumgartner versandt am: la