RU210005

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RU210005-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge- richtsschreiber MLaw R. Jenny Beschluss vom 9. Februar 2021 in Sachen A._____, Klägerin und Beschwerdeführerin, gegen

1. B._____,

2. C._____,

3. D._____,

4. E._____,

5. F._____,

6. G._____,

7. H._____,

8. I._____, Beschwerdegegner, betreffend Forderung Beschwerde gegen eine Eingangsanzeige / Vorladung des Friedensrichteramtes Kreis… der Stadt Zürich vom 22. Dezember 2020 (GV.2020.00327)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Am 21. Dezember 2020 ging beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise …, eine Klage von A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft J._____-strasse …, … Zürich, ein. Die Be- schwerdeführerin beantragte die Verpflichtung der Stockwerkeigentümerschaft, ihr die Vollmacht für zwei Stockwerkeigentümerkontos zu erteilen (vgl. act. 6/1). 1.2. In der Eingangsanzeige / Vorladung vom 22. Dezember 2020 erwähnte die Friedensrichterin nicht die Stockwerkeigentümergemeinschaft, sondern die ein- zelnen Stockwerkeigentümer als beklagte Partei, und lud entsprechend die ein- zelnen Stockwerkeigentümer zu einer Verhandlung am 24. Februar 2021 vor (vgl. act. 5). Mit Schreiben vom 30. Dezember 2020 bat die Beschwerdeführerin um den Versand einer korrigierten Vorladung, in welcher die Stockwerkeigentümer- gemeinschaft bestehend aus den einzelnen Stockwerkeigentümern als beklagte Partei aufgeführt wird (vgl. act. 6/13 im Parallelfall RU210004-O). Da dies nicht geschah, erhob die Beschwerdeführerin in der Folge eine Beschwerde beim Obergericht gegen die Eingangsanzeige / Vorladung vom 21. Dezember 2020. Das Obergericht solle die Friedensrichterin auffordern, eine neue korrigierte Vor- ladung sowie eine Klagebewilligung zuzustellen mit der Beklagten explizit benannt als Stockwerkeigentümergemeinschaft bestehend aus den einzelnen Stockwer- keigentümern (vgl. act. 2 und act. 7). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezo- gen (act. 6/1-16). Das Verfahren ist spruchreif. 2. 2.1. Bei der Vorladung handelt es sich um eine prozessleitende Verfügung. Wird eine prozessleitende Verfügung angefochten, so beträgt die Beschwerdefrist grundsätzlich zehn Tage (vgl. Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Vorladung wurde der Be- schwerdeführerin am 30. Dezember 2020 zugestellt (vgl. act. 6/11). Mit der Be- schwerde, welche erst am 18. Januar 2021 der Post überbracht wurde (vgl. act. 2), ist diese Frist nicht gewahrt. Das kann der Beschwerdeführerin aber nicht

- 3 - entgegengehalten werden, weil die prozessleitende Verfügung keine Rechtsmit- telbelehrung enthält. 2.2. Die Beschwerde gegen eine Vorladung ist im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen. Die Beschwerde ist daher nur zulässig, wenn der Beschwerdeführe- rin infolge des angefochtenen prozessleitenden Entscheides ein nicht leicht wie- dergutzumachender Nachteil droht (vgl. Art. 319 lit. b ZPO). Fehlt die Rechtsmit- telvoraussetzung des drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, so ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Das Bestehen der Gefahr eines sol- chen Nachteils ist in der Beschwerde geltend zu machen, das heisst zu behaup- ten und nachzuweisen, soweit die Gefahr nicht von vornherein offenkundig ist (vgl. ZR 112/2013 Nr. 52). Der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil kann gemäss der Praxis der Kammer nicht nur rechtlicher, sondern auch tatsächlicher Natur sein. Er muss aber erheblich sein, und das Eintreten auf die Beschwerde ist unter dem Aspekt der Interessen der Beschwerdeführerin abzuwägen gegen die Verzögerung des Verfahrens, welche mit der Beschwerde verbunden ist (vgl. ZR 110/2011 Nr. 87). Grundsätzlich ist bei der Annahme eines drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils Zurückhaltung angebracht. Der Ausschluss der Beschwerde gegen solche Entscheide ist die gesetzliche Regel, die Zulässig- keit der Beschwerde die Ausnahme (vgl. OGer ZH RB160036 vom 20. Januar 2017 E. 3.2.). 2.3. Gemäss Beschwerdeführerin ist das Bezirksgericht Zürich bereits auf eine andere Klage von ihr gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht eingetre- ten, weil das Friedensrichteramt des Kreises … nicht richtig vorgeladen habe (Entscheid FV200158-L des Bezirksgerichts Zürich vom 16. Dezember 2020). Das Bezirksgericht wolle dem Friedensrichteramt den Entscheid erst nach Eintritt der Rechtskraft mitteilen, weshalb die Friedensrichterin bis dahin aus Unwissen- heit den gleichen Fehler wiederholen werde (vgl. act. 2 und act. 7). Mit diesen Ausführungen ist kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil dar- getan, da sich zum jetzigen Zeitpunkt nicht sagen lässt, wie das Schlichtungsver- fahren herauskommen bzw. ob die allenfalls falsche Vorladung überhaupt Konse- quenzen haben wird. Sollte die Friedensrichterin am Ende des Schlichtungsver-

- 4 - fahrens tatsächlich eine falsche Klagebewilligung ausstellen, mit der Konsequenz, dass auf die folgende Klage durch das Bezirksgericht nicht eingetreten würde, wird die Beschwerdeführerin den Einwand der falschen Klagebewilligung spätes- tens im bezirksgerichtlichen Verfahren vorbringen können. Ein Rechtsmittel be- reits gegen die Klagebewilligung besteht gemäss Bundesgericht, abgesehen von der Beschwerde gegen die Kosten des Schlichtungsverfahrens, eigentlich nicht (vgl. BGE 139 III 273 und BGE 140 III 227). In der vorliegenden Konstellation müsste sich die Beschwerdeführerin jedoch bereits gegen die Klagebewilligung wehren können. Andernfalls wäre sie gezwungen, beim Bezirksgericht eine Klage einzureichen, obwohl sie selber der Meinung ist, die Klagebewilligung sei wegen des falschen Vorgehens der Friedensrichterin ungültig. Im nicht gleichen, aber ähnlichen Fall einer Abschreibungsverfügung des Friedensrichters lässt die Praxis die Beschwerde zu (mit ausführlicher Begründung OGerZH RU190052 vom 20. November 2019; nicht publ Erw. 7 von BGer 4A_137/2013 vom 7. November 2013). Im Ergebnis ist aber jedenfalls auf die heutige Beschwerde gegen die Vor- ladung nicht einzutreten. 2.4. Unabhängig von diesem Ausgang des Verfahrens mögen sich folgende Bemerkungen rechtfertigen: Die Friedensrichterin ist tatsächlich bereits einmal gleich vorgegangen wie im vorliegenden Fall und hat anstatt die beklagte Stock- werkeigentümergemeinschaft die einzelnen Stockwerkeigentümer vorgeladen. Letztere wurden dann auch in der Klagebewilligung als beklagte Partei aufgeführt. In der Folge ist das Bezirksgericht Zürich auf die Klage der Beschwerdeführerin mangels gültiger Klagebewilligung nicht eingetreten. Dies mit folgender Begrün- dung: Da die einzelnen Stockwerkeigentümer zur Schlichtungsverhandlung vorge- laden worden seien (und nicht die beklagte Stockwerkeigentümergemeinschaft bzw. ein bevollmächtigter Vertreter der Gemeinschaft in entsprechender Eigen- schaft), sei die Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht ordnungsgemäss zur Schlichtungsverhandlung vorgeladen worden und habe deshalb auch nicht als säumig gelten können. Damit hätte auch keine Klagebewilligung ausgestellt wer- den dürfen (Entscheid FV200158-L des Bezirksgerichts Zürich vom 16. Dezember 2020). Gegen diesen Entscheid hat die Beschwerdeführerin unterdessen Beru- fung beim Obergericht erhoben (Geschäftsnummer NP210009-O).

- 5 - Die Einschätzung des Bezirksgerichts Zürich im Fall FV200158-L dürfte richtig sein. Eine Stockwerkeigentümergemeinschaft hat eine begrenzte Prozessfähig- keit (Art. 712l Abs. 2 ZGB). Will die Klägerin die Stockwerkeigentümergemein- schaft einklagen, muss das möglich sein. Es ist dann nicht Sache der Friedens- richterin, von sich aus die beklagte Gemeinschaft durch die einzelnen Stockwer- keigentümer zu ersetzen. Wäre in einem konkreten Fall die Prozessfähigkeit der Gemeinschaft offensichtlich nicht gegeben, könnte die Friedensrichterin in An- wendung von Art. 56 ZPO bei der Klägerin nachfragen, ob wirklich die Stockwer- keigentümergemeinschaft und nicht die einzelnen Stockwerkeigentümer einge- klagt werden sollen. Aus den beigezogenen Akten ergibt sich, dass die Friedens- richterin im Aktenverzeichnis unterdessen die Stockwerkeigentümergemeinschaft bestehend aus den einzelnen Stockwerkeigentümern als Beklagte aufführt. Dies ist insofern richtig, als sie die Stockwerkeigentümergemeinschaft als Beklagte auf- führt. Das Aufführen der einzelnen Mitglieder ist hingegen falsch bzw. zumindest irreführend, da ein Wechsel unter den Miteigentümern, sei es durch Verkauf oder durch Erbgang, nicht zu einem Parteiwechsel und damit zur Änderung des Rubrums führen würde. Die Friedensrichterin sollte ihr Vorgehen bei der ange- fochtenen Vorladung überdenken. 3. Umständehalber ist auf die Erhebung von Kosten für das vorliegende Verfahren zu verzichten. Im Schlichtungsverfahren sind sodann keine Parteientschädigun- gen zuzusprechen (vgl. Art. 113 Abs. 1 ZPO), was auch für das Rechtsmittelver- fahren gilt (vgl. OGer ZH PD110005 vom 23. Juni 2011). Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

- 6 -

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Bei- lage von Doppel der act. 2 und 7, sowie an das Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise …, unter Beilage der erstinstanzlichen Akten, je gegen Emp- fangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i.V. Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Seebacher versandt am:

12. Februar 2021