RU200062

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RU200062-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Siegwart Beschluss vom 15. Januar 2021 in Sachen A._____, Beklagte und Beschwerdeführerin, gegen B._____ KmG, Klägerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Forderung Beschwerde gegen ein Urteil des Friedensrichteramtes C._____, vom 9. Novem- ber 2020 (GV.2020.00235 / SB.2020.00269)

- 2 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1. Die Beklagte und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) liess ihren Flügel bei der Klägerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Be- schwerdegegnerin) im November 2019 renovieren. Hierfür stellte die Beschwer- degegnerin Rechnung über Fr. 5'200.–, wovon die Beschwerdeführerin Fr. 3'800.– tilgte. Die noch ausstehenden Fr. 1'400.–, welche die Beschwerdefüh- rerin erst nach Behebung der von ihr geltend gemachten Mängel bezahlen wollte, setzte die Beschwerdegegnerin nach erfolgloser Mahnung in Betreibung (zum Ganzen act. 2 und 2a–m).

2. Mit Eingabe vom 14. September 2020 reichte die Beschwerdegegnerin Aner- kennungsklage (Art. 79 SchKG) beim Friedensrichteramt C._____ ein, womit sie insbesondere die Bezahlung des oberwähnten Ausstandes und die Aufhebung des Rechtsvorschlages in der diesbezüglich eingeleiteten Betreibung verlangte sowie um Vorladung zur Schlichtungsverhandlung ersuchte (act. 1). Die Parteien wurden daraufhin vom Friedensrichteramt auf den 9. November 2020 zur Schlich- tungsverhandlung vorgeladen, welcher die Beschwerdeführerin jedoch unent- schuldigt fernblieb (act. 3, 5 und 6). Anlässlich dieser Verhandlung beantragte die Beschwerdegegnerin die Fällung eines Entscheides durch das Friedensrichteramt im Sinne von Art. 212 ZPO (act. 6). Diesem Antrag kam das Friedensrichteramt nach (act. 6). Es verpflichtete die Beschwerdeführerin in seinem unbegründeten Urteil vom 9. November 2020 insbesondere zur Bezahlung des geltend gemach- ten Ausstandes von Fr. 1'400.– und hob den Rechtsvorschlag in der betreffenden Betreibung auf (act. 7 und 8). Nachdem die Beschwerdeführerin die Begründung des Urteils verlangte, ging ihr dieses am 27. November 2020 in der begründeten Ausfertigung zu (act. 14 = act. 19 = act. 21 [nachfolgend zitiert als act. 19] sowie act. 16).

3. Gegen das Urteil des Friedensrichteramtes erhob die Beschwerdeführerin mit rechtzeitiger Eingabe vom 20. Dezember 2020 sowie ebenfalls fristgemässer Er- gänzung vom 27. Dezember 2020 (jeweils Daten Poststempel) Beschwerde bei

- 3 - der Kammer gemäss Art. 319 ff. ZPO und stellte folgende Anträge (act. 20 und 25): " 1. Das Urteil vom 9. November ist vollkommen abzuweisen und die Beklagte freizusprechen.

2. Es sei eine Strafuntersuchung gegen die Klägerin und beide Partner, D._____ und E._____, wegen Betrug im Sinne von Art. 146 StGB, wegen Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB und wegen Rufschädigung im Sinne von Art. 173 StGB einzuleiten.

3. Es sei eine Strafuntersuchung gegen D._____ und E._____ we- gen Verbreitung, Erwerb und Besitz von Kinderpornografie im Sinne von Art. 197 StGB einzuleiten.

4. Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten CHF 1'200.– zu- züglich 5% Zins seit 1.2.2020 und eine Aufwandsentschädigung im Wert von CHF 55'000.– zuzüglich 5% Zins seit 1.1.2020 zu bezahlen wie auch die Betreibung Nr. … auf eigene Kosten zu beseitigen.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klä- gerin, D._____ und E._____."

4. Die vorinstanzlichen Akten (act. 1–17) wurden beigezogen. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort kann verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Ver- fahren erweist sich als spruchreif. II. Säumnisentscheid im Schlichtungsverfahren

1. Die Beschwerdeführerin ist zur Schlichtungsverhandlung unentschuldigt nicht erschienen, weshalb sie bezüglich dieser als säumig im Sinne von Art. 206 Abs. 2 ZPO galt. Dennoch stellte das Friedensrichteramt nicht die Klagebewilligung aus, sondern fällte selbst einen Entscheid. Diese Möglichkeit besteht zufolge Verwei- sung in Art. 206 Abs. 2 ZPO auf Art. 212 ZPO nicht bloss bei Anwesenheit beider Parteien, sondern auch im Falle der Säumnis der beklagten Partei.

2. Die Beschwerdeführerin wurde in der Vorladung darauf hingewiesen, dass die Friedensrichterin oder der Friedensrichter (auch in einem solchen Säumnisfall) bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen direkt einen Entscheid fällen könne

- 4 - und diesem dann die Akten und Vorbringen der anwesenden Partei (gemeint: der klagenden Partei) zugrunde lege (act. 3; vgl. Art. 147 Abs. 3 ZPO). Die gesetzli- chen Voraussetzungen für einen Entscheid statuiert Art. 212 ZPO. Danach kann die Schlichtungsbehörde vermögensrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streit- wert von Fr. 2'000.– entscheiden, sofern die klagende Partei einen entsprechen- den Antrag stellt. Diese Voraussetzungen waren nach vorstehend unter E. I. Aus- geführtem erfüllt. Den streitgegenständlichen Sachverhalt erstellte das Friedens- richteramt sodann (wie angedroht und in Art. 234 Abs. 1 ZPO vorgesehen) auf- grund der Vorbringen der anwesenden Beschwerdegegnerin und der von dieser eingereichten Akten (siehe hierzu act. 19). Damit erging das Säumnisurteil des Friedensrichteramtes in Übereinstimmung mit den Vorgaben der ZPO. III. Zur Beschwerde im Einzelnen

1. Nicht zulässig sind im Beschwerdeverfahren (unter Vorbehalt hier nicht ein- schlägiger besonderer gesetzlicher Bestimmungen) neue Anträge, Tatsachen und Beweismittel (sog. Noven; Art. 326 ZPO). Die Beschwerdeführerin macht sämtli- che, vorstehend unter E. I. 3. erwähnten Anträge erstmals vor der Kammer gel- tend. Soweit sich diese gegen den vorinstanzlichen Entscheid an sich richten (An- trag Ziff. 1) oder die Prozesskosten betreffen (Antrag Ziff. 5), handelt es sich hier- bei jedoch nicht um unzulässige neue Anträge im Sinne von Art. 326 ZPO. Zu be- rücksichtigen ist aber, dass ein Begehren, mit welchem (wie gemäss Antrag Ziff. 1) die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sowie die Abweisung der Klage beantragt wird, sich nicht auf neue Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 326 ZPO stützen darf (hierzu in der nachfolgenden Erwägung). Die An- träge Ziff. 2 und 3, mit welchen die Beschwerdeführerin die Einleitung von Straf- untersuchungen beantragt, stellen hingegen neue und daher bereits unzulässige Anträge im Sinne von Art. 326 ZPO dar. Zudem wäre die Kammer zu deren Be- handlung auch gar nicht zuständig. Entsprechend ist auf diese beiden Anträge nicht einzutreten. Mit ihrem Antrag Ziff. 4 will die Beschwerdeführerin zunächst von den bereits be- zahlten Fr. 3'700.– eine Rückerstattung von Fr. 1'200.– geltend machen, weil die

- 5 - durchgeführte Renovation am Flügel angeblich nur einen Wert von Fr. 2'500.– anstatt den in Rechnung gestellten Fr. 5'200.– aufweisen soll (act. 20 Rz 4; act. 25 Rz 1 ff.). Bei einer solchen Widerklage handelt es sich um einen unzuläs- sigen neuen Antrag im Sinne von Art. 326 ZPO. Dasselbe gilt auch für die eben- falls mit Antrag Ziff. 4 geltend gemachte Aufwandentschädigung bzw. Schadener- satzforderung von Fr. 55'000.–, welche der Beschwerdeführerin deshalb zustehen soll, weil sie wegen der Beschäftigung mit dem Betrugsschema der Beschwerde- gegnerin und dem Terror des Betreibungsamtes kein Trainingsmandat von Kun- den im entsprechenden Umfang habe annehmen können (act. 20 Rz 8). Dem- nach ist auch auf diese beiden im Antrag Ziff. 4 aufgeführten Begehren nicht ein- zutreten. Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin in ihrem Antrag Ziff. 4 die Aufhebung der oberwähnten Betreibung. Zu einer solchen Aufhebung würde es ohnehin kommen, wenn ihr sogleich zu behandelnder Antrag Ziff. 1 gutgeheissen und demzufolge die Anerkennungsklage der Beschwerdegegnerin (Art. 79 SchKG) abgewiesen würde (vgl. BGer 4A_440/2014 vom 27. November 2014, E. 2).

2. Mit ihrem Begehren Ziff. 1 beantragt die Beschwerdeführerin sinngemäss die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sowie die Abweisung der Klage der Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz liess die Frage offen, ob die von der Be- schwerdeführerin geltend gemachten und von der Beschwerdegegnerin bestritte- nen Mängel effektiv vorgelegen haben. Sie kam zum Schluss, dass die Be- schwerdeführerin die Rügefrist im Sinne von Art. 367 OR (welche bei den vorlie- gend geltend gemachten offenen Mängeln bloss einige wenige Tage betragen habe) mit der erst über zwei Monate nach Ablieferung des renovierten Flügels er- hobenen Mängelrüge jedenfalls verpasst und das Werk bzw. die Renovation da- mit stillschweigend genehmigt habe (act. 19 E. IV. 4.). Entsprechend hiess es die Klage der Beschwerdegegnerin vollumfänglich gut und verpflichtete die Be- schwerdegegnerin zur Bezahlung des noch offenen Restbetrages von Fr. 1'400.– (act. 19 S. 6). Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde an die Kammer bezüglich dieser vorinstanzlichen Argumentation lediglich vor, dass sie die Män- gel deshalb erst später habe geltend machen können, weil sie diese erst durch die Benutzung habe feststellen können (act. 20 Rz 3). Diese Tatsachenbehaup-

- 6 - tung stellt nach vorstehend Ausgeführtem jedoch ein unzulässiges Novum im Sinne von Art. 326 ZPO dar, zumal die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Säum- nis im vorinstanzlichen Verfahren dort keinerlei derartige Ausführungen machte. Damit fehlt es dem Antrag Ziff. 1 an einer zulässigen Begründung im Sinne von Art. 321 Abs. 1 ZPO, weshalb auf diesen sowie das im Antrag Ziff. 4 enthaltene Aufhebungsbegehren ebenfalls nicht einzutreten ist.

3. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass auf die Beschwerde nicht einzutre- ten ist.

4. Im Übrigen wäre es aber auch nicht ersichtlich, was die Beschwerdeführerin mit der vorerwähnten Begründung in materieller Hinsicht zu ihren Gunsten ablei- ten könnte. Der renovierte Flügel wurde bereits am 23. November 2019 bei der Beschwerdeführerin abgeliefert (act. 2a). Erwähnt hat diese die angebliche Man- gelhaftigkeit der Renovation aber erstmals mit E-Mails vom 3. und 12. Februar 2020 (act. 2a). Konkret beanstandete die Beschwerdeführerin die Oberflächenla- ckierung sowie weisse Punkte an den Füssen des Flügels (act. 2a; act. 2l). Im Reklamationsschreiben vom 11. März 2020 führte sie sodann selbst aus, dass sie leider keine Zeit gehabt habe, den Flügel nach der Ablieferung im Detail zu inspi- zieren und die erst später erfolgte Mängelrüge ihre Schuld sei (act. 2l). Gemäss Art. 367 Abs. 1 OR hat der Besteller nach Ablieferung des Werkes dessen Be- schaffenheit, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen. Da es sich bei den behaupteten Mängeln nicht um versteckte Mängel handelt, hätte die Be- schwerdeführerin diese im Falle einer ordentlichen Prüfung ohne weiteres inner- halb einiger Tage nach der Ablieferung des renovierten Flügels der Beschwerde- gegnerin anzeigen können. Indem sie aber erst über zwei Monate später tätig wurde, erfolgte ihre Mängelrüge offensichtlich verspätet. Die Vorinstanz verletzte daher kein Recht, wenn sie die Klage der Beschwerdegegnerin zufolge still- schweigender Genehmigung der Renovation vollumfänglich guthiess.

- 7 - IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren sind in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 250.– fest- zusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind für das Beschwerdeverfahren keine zu- zusprechen: der Beschwerdeführerin nicht, weil sie unterliegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO), und der Beschwerdegegnerin nicht, weil ihr keine entschädigungspflichti- gen Umtriebe entstanden sind. Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 250.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdefüh- rerin auferlegt.

4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 20 und 25, und an das Friedensrichteramt C._____ je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

- 8 - Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 1'400.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. D. Siegwart versandt am: