RU200048

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RU200048-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 13. Oktober 2020 in Sachen A._____ Sàrl, Klägerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt X._____, gegen B._____ AG, Beklagte und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Verwalterin, C._____ AG, betreffend Kündigungsschutz / Anfechtung / Sistierung usw. Beschwerde gegen einen Beschluss der Schlichtungsbehörde Zürich vom

17. September 2020 (MO201547)

- 2 - Erwägungen:

1. A._____ Sàrl (Klägerin und Beschwerdeführerin, nachfolgend Beschwerde- führerin) ist Mieterin von Büro/Gewerbe im Erdgeschoss rechts an der …- Strasse … in … [Ort] (act. 5/5 S. 2). Der zuletzt geschuldete Bruttomietzins beträgt Fr. 2'074.– pro Monat (act. 5/5 S. 2). Die Vermieterin, die B._____ AG (Beklagte und Beschwerdegegnerin, nachfolgend Beschwerdegegnerin) kündigte das Mietverhältnis mit Schreiben vom 23. Juli 2020 unter Verwen- dung des amtlich genehmigten Formulars wegen Zahlungsverzugs (Art. 257d OR) auf den 31. August 2020 (act. 5/10).

2. Mit Eingabe vom 24. August 2020 (Poststempel) focht die Beschwerdeführe- rin die Kündigung an und machte ein Schlichtungsverfahren bei der Schlich- tungsbehörde des Bezirkes Zürich (nachfolgend Vorinstanz) anhängig (vgl. act. 9/1). Mit Schreiben vom 14. September 2020 beantragte die Beschwer- degegnerin sinngemäss die Sistierung des Schlichtungsverfahrens bis zur Erledigung des beim Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich hängigen Ausweisungsverfahrens (act. 9/11). Die Vorinstanz verzichtete da- rauf, eine Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum Sistierungsgesuch einzuholen (vgl. act. 8 Erw. I.) und sistierte mit Beschluss vom 17. Septem- ber 2020 das Schlichtungsverfahren bis zur Erledigung des Ausweisungs- verfahrens beim Bezirksgericht Zürich (act. 8). Dagegen erhob die Be- schwerdeführerin Beschwerde und verlangte die Aufhebung des Beschlus- ses vom 17. September 2020 sowie die Abweisung des Sistierungsgesu- ches. Eventualiter wurde die Rückweisung an die Vorinstanz beantragt (act. 2 S. 9).

3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (vgl. act. 9/1-16). Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort kann verzichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist spruchreif.

4. Gegen den angefochtenen Sistierungsbeschluss der Schlichtungsbehörde ist die Beschwerde unabhängig vom Streitwert zulässig (vgl. Art. 319 lit. b

- 3 - Ziff. 1 i.V.m. Art. 126 Abs. 2 ZPO). Auf die rechtzeitig schriftlich und begrün- det erhobene Beschwerde ist einzutreten (act. 2 i.V.m. act. 8 und act. 9/14).

5. Die Beschwerdeführerin zeigt auf, weshalb die Kündigung aus ihrer Sicht nicht wirksam ist. Sie bringt weiter vor, die Schlichtungsbehörde habe das Verfahren sistiert, ohne sie vorgängig anzuhören. Damit seien ihr rechtliches Gehör und ihr Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 29 Abs. 1-2 BV, Art 6 Ziff. 1 EMRK) verletzt worden (act. 2).

6. Die Vorinstanz gab der Beschwerdeführerin vor Erlass des angefochtenen Entscheides über die Sistierung keine Möglichkeit zur Stellungnahme und verletzte damit deren Anspruch auf rechtliches Gehör. Dies würde grund- sätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides und zur Rückwei- sung an die Vorinstanz führen, auch wenn der Entscheid ohne die Verlet- zung nicht anders ausgefallen wäre. Aber selbst bei einer schwerwiegenden Gehörsverletzung kann von einer Rückweisung dann abgesehen werden, wenn eine solche bloss einen formalistischen Leerlauf darstellt, der zu unnö- tigen Verzögerungen führt (vgl. BGE 137 I 195 ff., Erw. 2.3.2; BGE 133 I 201 ff., Erw. 2.2). In Beschwerdeverfahren lässt die Kammer bei einer Gehörs- verletzung durch die Vorinstanz ausnahmsweise neue Tatsachen und Be- weismittel zu, um eine Heilung zu ermöglichen (vgl. statt vieler OGer ZH RU130042 vom 10. Juli 2013 Erw. 2.1; OGer ZH PC150069 vom 7. April 2016, Erw. 2.3). Wie nachfolgend darzulegen sein wird, bringt die Beschwerdeführerin keine neuen Tatsachen und Beweismittel vor, die am angefochtenen Entscheid etwas ändern würden. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz wür- de von daher einen prozessualen Leerlauf darstellen, weshalb darauf zu verzichten ist.

7. Bei paralleler Anfechtung der Kündigung, nämlich im mietrechtlichen Verfah- ren und im Ausweisungsverfahren, ist Folgendes zu bedenken:

- 4 - Mit dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung auf den

1. Januar 2011 ist Art. 274 ff. OR (ersatzlos) gestrichen worden. Bisher re- gelte Art. 274g OR die Zuständigkeit bei paralleler Anfechtung der Kündi- gung im mietrechtlichen Verfahren einerseits und beim summarischen Aus- weisungsverfahren andererseits: Vorgesehen war, dass der Ausweisungs- richter (in den namentlich aufgeführten Fällen von lit. a-d) auch über die Kündigungsanfechtung befinden müsse (Art. 274g Abs. 1 OR), und Art. 274g Abs. 3 OR ordnete an, dass Begehren von Mietern durch die Schlichtungsbehörde an den durch die Vermieterschaft angerufenen Aus- weisungsrichter zu überweisen seien. Das führte zur sog. Kompetenzattrak- tion im summarischen Verfahren, und der Ausweisungsrichter musste über die überwiesene Kündigungsanfechtung entscheiden. Die Gültigkeit von Kündigungen hatte der Ausweisungsrichter auch dann zu beurteilen, wenn die beklagte Partei die Gültigkeit der Kündigung lediglich im Ausweisungs- verfahren (und ohne ein mietrechtliches Verfahren in Gang gesetzt zu ha- ben) anzweifelte. Der wesentliche Unterschied von Art. 274g OR bestand darin, dass er dies im Überweisungsfall mit voller Kognition tun musste – weil er diesbezüglich die Funktion des Mietgerichts zu übernehmen hatte –, während er ohne eine solche Überweisung die Gültigkeit der Kündigung ausschliesslich nach den Regeln des summarischen Verfahrens entschei- den konnte. Fehlt es an einer Bestimmung, die die parallel eingeleiteten Verfahren be- treffend Kündigungsanfechtung und betreffend Ausweisung koordiniert, wie das seit bald 10 Jahren der Fall ist, so hat sich das Vorgehen nach den all- gemeinen zivilprozessualen Bestimmungen und Grundsätzen zu richten.

8. Ein Gerichtsverfahren ist zu sistieren, wenn dies zweckmässig ist. Das Ver- fahren kann namentlich sistiert werden, wenn der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig ist (Art. 126 Abs. 1 ZPO). Diese Be- stimmung ist auch auf das Verfahren der Schlichtungsbehörde in Mietsa- chen anwendbar (vgl. BGE 138 III 705 ff., Erw. 2.3). Verlangt der Vermieter die Ausweisung des Mieters im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fäl-

- 5 - len, so ist die Sistierung des Schlichtungsverfahrens zweckmässig, da das summarische Ausweisungsverfahren erheblich schneller abgeschlossen sein wird als ein Hauptsacheverfahren (vgl. ZR 110 Nr. 54 Erw. 7, wo die Frage der Sistierung allerding offen gelassen wurde). Einen Nachteil erleidet der Mieter dadurch nicht. Zwar gilt im Ausweisungsverfahren anders als im Kün- digungsschutz- und Erstreckungsverfahren nicht die soziale Untersu- chungsmaxime. Der Schutz des Mieters bleibt aber auch im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen gewährleistet, da das Begehren des Ver- mieters nur dann gutgeheissen werden darf, wenn keine Zweifel an der Voll- ständigkeit der Sachverhaltsdarstellung bestehen und die Kündigung ge- stützt darauf als klar berechtigt erscheint (vgl. BGer 4A_7/2012 vom 3. April 2012, Erw. 2.5). Die Verpflichtung des Ausweisungsgerichts, die Kündigung vorfrageweise zu überprüfen, führt allerdings dazu, dass die Mieter entspre- chende Anträge stellen und die Grundlagen für die vorzunehmende Überprü- fung beibringen müssen. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz das Schlichtungsverfahren zu Recht sistiert. Da im vorliegenden Beschwerdeverfahren lediglich die Sistierung überprüft werden kann, ist auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin be- treffend die Unwirksamkeit der Kündigung nicht weiter einzugehen. Die Be- schwerde ist abzuweisen.

9. Die Kostenfreiheit des Schlichtungsverfahrens nach Art. 113 Abs. 2 ZPO (insb. betreffend Miete und Pacht von Wohnräumen vgl. lit. c der Bestim- mung) gilt nach der Praxis der Kammer auch im Rechtsmittelverfahren (vgl. OGer ZH RU150009 vom 19. Februar 2015, Erw. 3; OGer ZH PD110005 vom 23. Juni 2011, Erw. 2; ZR 112 Nr. 12). In Anwendung von Art. 113 Abs. 1 ZPO ist deshalb auch keine Parteientschädigung zuzusprechen, wobei ei- ne solche vorliegend auch deshalb ausser Betracht fällt, weil der obsiegen- den Beschwerdegegnerin keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschä- digen wären.

- 6 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage einer Kopie der Beschwerdeschrift (act. 2), sowie an die Schlich- tungsbehörde Zürich, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 15'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: