RU190016

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RU190016-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin MLaw J. Camelin-Nagel Beschluss vom 16. April 2019 in Sachen

1. A._____,

2. B._____, Kläger und Beschwerdeführer ("Mieter"), gegen C._____, Beklagter und Beschwerdegegner ("Vermieter"), vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Mängelrechte Beschwerde gegen einen Beschluss der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirkes Meilen vom 15. Februar 2019 (MN180039)

- 2 - Erwägungen:

1. A._____ und B._____ (die "Mieter") hatten von C._____ (dem "Vermie- ter") eine Wohnung in D._____ gemietet. Die Miete scheint am 1. April 2016 ge- endet zu haben - jedenfalls existiert ein "Mietabnahmeprotokoll" von diesem Da- tum. Die Mieter machen offenbar eine Forderung von Fr. 24'000.-- gegen den Vermieter geltend. So gelangten sie am 29. November 2018 an das Bezirksge- richt Meilen mit der Begründung, das Mietgericht sei für ihre Klage zuständig (act. 1). Die angerufene Instanz leitete die Eingabe formlos der Schlichtungsstelle in Mietsachen weiter. Diese setzte B._____, welcher die Eingabe nicht unter- zeichnet hatte, Frist zur Behebung dieses Mangels an (act. 3), was umgehend er- folgte (act. 5 S. 19). Darauf hin lud die Schlichtungsbehörde zur mündlichen Ver- handlung auf den 4. Januar 2019 vor. Am 18. Dezember 2018 zeigte Rechtsan- walt X._____ an, dass er den Vermieter vertrete, und ersuchte um Verschiebung des Termins (act. 8). Die Schlichtungsbehörde setzte die Verhandlung neu auf den 25. Januar 2019 an (act. 10). Am 27. Dezember 2018 protestierte A._____ gegen die Verschiebung (act. 13). An der Schlichtungsverhandlung vom 25. Januar 2019 nahm seitens der Mieter nur A._____ teil; sie erklärte, B._____ sei aus familiären Gründen verhin- dert. Das Protokoll vermerkt, es sei keine Einigung zustande gekommen (Proto- koll der Schlichtungsbehörde, S. 2). Mit Verfügung vom 28. Januar 2019 setzte der Vorsitzende der Schlichtungsbehörde den Mietern Frist an, um die Abwesen- heit B._____s an der Verhandlung zu begründen, so weit möglich zu belegen, und eine Vollmacht an A._____ nachzureichen (act. 15). Mit Schreiben vom 29. Janu- ar 2019, der Post übergeben am 5. Februar 2019, teilte B._____ mit, sein Vater habe einen Sehverlust erlitten, und er sei darum vom 15. bis zum 26. Januar 2019 zu ihm gereist (act. 19). Mit Beschluss vom 15. Februar 2019 schrieb die Schlichtungsbehörde ihr Verfahren ab (act. 22). Über die Zustellung dieses Entscheides an die Parteien finden sich im dem Obergericht übersandten Dossier der Schlichtungsbehörde keine Unterlagen.

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2. Mit einer Eingabe, welche vom 1. März 2019 datiert und am 4. März 2019 der Post übergeben wurde, führen B._____ und A._____ Beschwerde ge- gen den Beschluss der Schlichtungsbehörde vom 15. Februar 2019 (act. 28).

3. Die zehntägige Frist für die Beschwerde kann eingehalten sein. Da der Tag der Aufgabe ein Montag war, darf die Frist nicht vor Samstag 2. März 2019 abgelaufen sein. Der angefochtene Entscheid wurde frühestens am Freitag

15. Februar 2019 zur Post gegeben, und es ist daher gut möglich, dass er den Mietern am Montag 18. Februar 2019 avisiert wurde. Dann hatten sie Zeit bis und mit dem Montag 25. Februar 2019, um ihn auf der Post abzuholen. Es ist daher zu Gunsten der Mieter anzunehmen, die Beschwerde sei rechtzeitig. Dem Ver- mieter entsteht daraus im Ergebnis kein Nachteil, wie sich im Folgenden zeigen wird. Die Beschwerde wird von A._____ namens beider Mieter erhoben, unter Hinweis auf eine von B._____ unterzeichnete Vollmacht. Diese liegt nur in Kopie vor und genügt daher nicht. Auf Weiterungen kann allerdings auch in diesem Punkt verzichtet werden. Die Akten der Schlichtungsstelle wurden beigezogen. Ein Kostenvorschuss war nicht zu erheben. 4.1 Die Beschwerde enthält einen Antrag: der angefochtene Beschluss sei aufzuheben. Im gegebenen Zusammenhang ist das so zu verstehen, dass die Mieter das Schlichtungsverfahren weiter geführt haben wollen. Das kann als An- trag genügen. Es wird auch eine Begründung gegeben. Diese Voraussetzungen für das Eintreten auf die Beschwerde sind erfüllt. Die Schlichtungsbehörde hat in ihrem Entscheid allerdings darauf hingewie- sen, nach der Praxis des Bundesgerichts sei der Entscheid, ein Schlichtungsver- fahren wegen Säumnis der klagenden Partei abzuschreiben, nur eingeschränkt anfechtbar, nämlich unter der Voraussetzung von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO, dass der anfechtenden Partei durch die Abschreibung ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil entsteht (BGer 4A_131/2013 vom 3. September 2013, über-

- 4 - nommen in BGer 4D_80/2017 vom 21. März 2018). In Erw. 2.2.2.2 des ersten Ur- teils sagt das Bundesgericht, wenn das Schlichtungsverfahren ohne Gefahr eines Verlustes des geltenden gemachten Anspruchs neu eingeleitet werden könne, liege kein solcher Nachteil vor. Diese Praxis ist nicht immer einheitlich; in der nicht publizierten Erw. 7 von BGer 4A_137/2013 vom 7. November 2013 wurde die Ab- schreibung des Schlichtungsverfahrens als Endentscheid bezeichnet, welcher je nach Streitwert mit Berufung oder Beschwerde anfechtbar sei. Es ist zu beden- ken, dass die Abschreibung in der Regel Kosten nach sich zieht, welche der be- troffenen Partei in einem späteren zweiten Verfahren nicht mehr ersetzt werden. Wenn das freilich nicht der Fall ist (wie hier, wo das Schlichtungsverfahren nach Art. 113 Abs. 2 lit c ZPO kostenfrei ist), wird in der Regel auch das nicht nur für eine Klage, sondern auch für ein Rechtsmittel immer vorausgesetzte rechtserheb- liche Interesse (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) am Aufheben des Nichteintretens fehlen.

- Im vorliegenden Fall sind den Mietern keine Kosten auferlegt worden (act. 29 Dispositiv Ziff. 2). Sie begründen die geltend gemachte Forderung ausdrücklich "aus Mietrecht" (act. 28 S. 1), und weder behaupten sie noch ist es erkennbar, dass die Forderung einer anderen als der gesetzlichen zehnjährigen Verjährungs- frist (Art. 127 OR) unterliege, und mit dem Anrufen der Schlichtungsbehörde im November 2018 ist eine Verjährung auch unterbrochen worden (Art. 135 Ziff. 2 ZPO). Damit können die Mieter ohne weiteren Nachteil ein neues Schlichtungs- verfahren einleiten, und das bedeutet, dass auf ihre heutige Beschwerde nicht einzutreten ist. 4.2 Für ein allfälliges neues Verfahren mögen immerhin einige Hinweise nützlich sein: Die Schlichtungsstelle ging, auch wenn sie es nicht ausdrücklich sagte, rich- tig davon aus, dass die Mieter eine allfällige Forderung gemeinsam geltend ma- chen müssen: es geht um einen seitens der Mieter "gemeinsamen Mietvertrag" (ZK-Higi/Bühlmann/Wildisen 5. Aufl., Vorbemerkungen zu Art. 253 ff, N. 102 ff.), und die Mieter bilden für Forderungen daraus ein Art Gesamthand. Im vorliegen- den Fall klagten die beiden Mieter zwar richtig gemeinsam. Zur Schlichtungsver- handlung mussten sie nach Art. 204 ZPO aber beide persönlich erscheinen, und

- 5 - eine Vertretung durch eine bevollmächtige Person war grundsätzlich ausge- schlossen. Das Argument in der Beschwerde, "die Abgabe von gerichtlichen Stel- lungnahmen [sei] nie ein höchstpersönliches Recht" (act. 28 S. 2 ganz unten), ändert nichts an dieser gesetzlichen Bestimmung. Die Staatsangehörigkeit von B._____ (dazu act. 28 S., nach "II.") ist für das Miet- und das Prozessrecht be- langlos. In Abwesenheit von B._____ konnte grundsätzlich keine gültige Schlich- tungsverhandlung durchgeführt werden. Die Beschwerdeführer monieren, da dem Vermieter eine Verschiebung des Termins zugestanden worden war, hätte auch das Dispensationsgesuch B._____s bewilligt werden müssen (act. 28 S. 2 oben). Das trifft nicht zu, denn das sind zwei verschiedene Dinge. Selbstredend bestand in beiden Fällen An- spruch auf Prüfung der jeweiligen Gesuche. Wenn ein neu beigezogener Anwalt unter Hinweis auf kommende Feiertage und allgemeine starke Arbeitslast um Verschiebung ersucht, ist das unter dem Aspekt von Art. 135 ZPO praxisgemäss ausreichend. Dann findet die vorgesehen Verhandlung zwar später, aber nach den gesetzlichen Regeln statt. Dispensation ist etwas Anderes: sie ist nur unter den Voraussetzungen von Art. 204 Abs. 2 ZPO zulässig, insbesondere "aus an- deren wichtigen Gründen". Darauf berief sich B._____, indem er zu Beginn der Schlichtungsverhandlung geltend machen liess, er sei "aus familiären Gründen nach Algerien gereist" und komme erst tags darauf wieder zurück - das allerdings ohne weitere Begründung oder Belege. Dass er das nicht wie vom Gesetz vorge- sehen schon "vor dem Termin" (Art. 135 lit. b ZPO) geltend machen konnte, be- hauptete und behauptet er nicht. Gleichwohl gab ihm die Schlichtungsbehörde Gelegenheit, sein Fernbleiben nachträglich zu begründen und "soweit möglich zu belegen" (Verfügung vom 28. Januar 2019, act. 15). Diese Verfügung wurde ihm zwar an eine unrichtige Adresse zugestellt: an die E._____-Strasse … in F._____

- das war damals zwar die Adresse von A._____, wogegen er schon von Anfang an - wenn auch nicht gerade vorbildlich klar - als Adresse G._____-Rain … in H._____ angegeben hatte (act. 17 gegenüber act. 1 S. 1 "in Sachen …"). Der Irr- tum blieb freilich folgenlos, denn obgleich die Verfügung an die … Adresse [in F._____] nicht zugestellt werden konnte (act. 17), schrieben er und A._____ der Schlichtungsstelle am 29. Januar 2019, er habe seinen Vater "aus gesundheitli-

- 6 - chen Gründen vom 15. Januar 2019 bis zum 26. Januar 2019 […] besuchen müs- sen", resp. der Vater habe "altershalber plötzlich einen Sehverlust" erlitten (act. 18 und 19; in der Beschwerde werden diese Schreiben ausdrücklich als Reaktion auf die Fristansetzung dargestellt: act. 28 S. 3 oben). Dass er von der Vorladung auf den neuen Termin des 25. Januar 2019 keine Kenntnis gehabt habe, machte und macht er nicht geltend (sie wurde seiner Frau zugestellt, act. 7/3). Auf der Vorla- dung war vermerkt worden, dass eine allfällige Verhinderung unverzüglich und mit Beilage entsprechender Unterlagen gemeldet werden müsste (act. 6, 2. Blatt Rückseite). Dem kam B._____ auch mit seinem nachträglich gestellten Gesuch nicht nach. Vielleicht wäre es schwierig gewesen, die gesundheitlichen Probleme des in Algerien lebenden Vaters in einer den schweizerischen Vorstellungen ent- sprechenden Weise zu dokumentieren. Jedenfalls aber wäre die Reise an sich belegbar gewesen. Die Mieter legten aber auch nicht irgend einen Beleg vor. Die Reise selbst wie auch ihr Grund blieben damit blosse Behauptungen und waren weder bewiesen noch auch nur annähernd glaubhaft gemacht. Die Schlichtungs- stelle ging daher mit Recht davon aus, dass B._____s Absenz an der Verhand- lung unentschuldigt war - mit der gesetzlichen Konsequenz der Abschreibung des Verfahrens (Art. 206 Abs. 1 ZPO). Könnte auf die Beschwerde eingetreten wer- den, wäre sie demnach abzuweisen. Auf dem Vorladungsformular vermerkt die Schlichtungsstelle, "Adressände- rungen während des Verfahrens sind […] unverzüglich mitzuteilen: Andernfalls sind Zustellungen an die letztbekannte Adresse rechtswirksam" (act. 6 2. Blatt ganz unten); sie beruft sich darauf auch im angefochtenen Entscheid (Erw. 3.3.3). Der Satz stammt aus § 181 GVG/ZH; dieser ist aber seit dem 1. Januar 2011 nicht mehr in Kraft. Die Bestimmungen über die Fiktion einer erfolglos versuchten Zustellung sind seither vom Bundesrecht normiert und in Art. 138 Abs. 3 ZPO ge- nannt; im Lauf der Arbeiten am neuen Gesetz wurde von den Experten vorge- schlagen, den nicht gemeldeten Adresswechsel unter die Tatbestände der Zu- stellfiktion aufzunehmen (Art. 130 Abs. 3 lit. c VE ZPO, zitiert nach Isaak Meier, Vorentwurf für eine schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2003), was aber der Bundesrat strich (Botschaft ZPO S. 7442 f.). Es wird zwar die Meinung vertre- ten, der Tatbestand der Annahmeverweigerung decke auch das Nicht-Melden ei-

- 7 - ner neuen Adresse (BK ZPO-Frei, Art. 138 N. 18, Dike-Komm ZPO-Huber Art. 138 N. 69). Dem ist allerdings nicht zu folgen, denn die Fiktion der Zustellung ist zu einschneidend, als dass sie ausdehnend angewendet werden dürfte (vgl. dazu die restriktive Interpretation der "Annahmeverweigerung" in KuKo ZPO- Weber Art. 138 N. 10, mit Hinweisen) - und das umso weniger, als in der Literatur ausdrücklich erwähnt wird, die Bestimmung des Vorentwurfs sei als übermässig streng kritisiert und darum gestrichen worden (zit. Dike-Komm-ZPO Art. 138 N. 10, ZK ZPO-Staehelin, Art. 138 N. 2; die im commentaire Romand CPC- Bohnet act. 138 n. 28 für die gegenteilige Auffassung zitierten Entscheide datie- ren alle vor dem Inkrafttreten der schweizerischen ZPO). Gewiss soll eine Partei nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) eine Adressänderung melden und wäre die alte Bestimmung für die Gerichte bequemer. Darum geht es aber nicht. Wenn ei- ne Sendung nicht zugestellt werden kann, weil der Adressat umgezogen ist, hat das Gericht das Zumutbare vorzukehren (allenfalls auf Kosten des Adressaten: Art. 108 ZPO), um die neue Adresse ausfindig zu machen, und wenn das erfolg- los bleibt, liegt ein Fall der zulässigen öffentlichen Bekanntmachung vor (Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO). Damit soll nicht kategorisch ausgeschlossen werden, dass das Nichtnennen einer neuen Adresse je nach den konkreten Umständen "offenbar rechtsmissbräuchlich" sein und damit ein Zustellfiktion auslösen könnte - als ge- nerelle Regel sollte der alte § 181 GVG/ZH aber nicht mehr genannt werden.

5. Das Schlichtungsverfahren ist kostenlos (Art. 113 Abs. 2 lit. c ZPO), und die Kammer wendet das auch auf das Rechtsmittelverfahren an. Parteient- schädigungen sind nicht zuzusprechen: den Mietern nicht, weil sie unterliegen, dem Vermieter nicht, weil er mit der Beschwerde keine Aufwendungen hatte, für welche er eine Entschädigung zugut hätte. Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben und keine Par- teientschädigungen zugesprochen.

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3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Beilage eines Doppels von act. 28), sowie an die Schlichtungsstelle in Miet- sachen des Bezirks Meilen, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 24'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw J. Camelin-Nagel versandt am:

16. April 2019