RU170060

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RU170060-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt Beschluss vom 17. Oktober 2017 in Sachen A._____ Bau AG, Beklagte und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Kläger und Beschwerdegegner betreffend Forderung Beschwerde gegen einen Urteilsvorschlag des Friedensrichteramtes C._____ vom 20. Juni 2017 (GV.2017.00018 / SB.2017.00051)

- 2 - Erwägungen: 1.1 Am 18. März 2017 reichte der Kläger und Beschwerdegegner (fortan Kläger) beim Friedensrichteramt C._____ (Vorinstanz) ein Schlichtungsbegehren ein, mit welchem er von der Beklagten und Beschwerdeführerin (fortan Beklagte) Fr. 4'028.– zuzüglich 5% Zins seit dem 26. August 2016 forderte (Urk. 1). Nach Durchführung des Schlichtungsverfahrens unterbreitete die Vorinstanz den Par- teien am 20. Juni 2017 folgenden Urteilsvorschlag (Urk. 15 = Urk. 18):

1. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei CHF 4'028.00 nebst 5% Zins seit 26.08.2016 und CHF 73.30 Betreibungskosten zu bezahlen. In der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Wallisellen-Dietlikon (Zahlungsbefehl vom 26.08.2016) wird der Rechtsvorschlag aufgehoben.

2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 556.25 (CHF 350.00 zuzüglich CHF 206.25 Dol- metscherkosten) festgesetzt.

3. Die Kosten werden der beklagten Partei auferlegt. Sie wurden im Rahmen von CHF 400.00 von der klagenden Partei als Kostenvorschuss erhoben und sind ihr in diesem Umfang von der beklagten Partei zu ersetzen.

4. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.

6. Dieser Urteilsvorschlag gilt als angenommen und hat die Wirkungen eines rechtskräf- tigen Entscheids, wenn ihn keine Partei innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröff- nung ablehnt. Die Ablehnung ist dem Friedensrichter schriftlich mitzuteilen. Sie bedarf keiner Begründung. Diese Frist eidgenössischen Rechts steht während der Gerichtsferien nicht still (Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO) Nach Eingang einer allfälligen Ablehnung stellt die Friedensrichterin der klagenden Partei die Klagebewilligung zu. Wird der Urteilsvorschlag abgelehnt, so darf die- ser im späteren Gerichtsverfahren nicht verwendet werden. 1.2 Am 18. Juli 2017 stellte die Vorinstanz die Vollstreckbarkeitsbescheini- gung aus (Urk. 16).

- 3 - 1.3 Am 29. September 2017 (gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 2. Oktober 2017) erhob die Beklagte gegen den Urteilsvorschlag der Vor- instanz vom 20. Juni 2017 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 17 S. 2): Es sei das Dispositiv des Urteilsvorschlags des Friedensrichteramts C._____ vom 20. Juni 2017 aufzuheben; es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

2. Die Beklagte macht geltend, den gemäss Zustellnachweis vom 23. Juni 2017 mit A-Post Plus-Brief zugestellten Urteilsvorschlag der Vorinstanz vom

20. Juni 2017 nicht erhalten zu haben. Sie habe von diesem erst anlässlich der am 14. August 2017 erfolgten Konkursandrohung des Betreibungsamtes Rüm- lang-Oberglatt – zugestellt am 19. September 2017 – Kenntnis erlangt. Vorliegend sei die Zustellung des Urteilsvorschlags nicht gesetzeskonform im Sinne von Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt. Damit sei der zugestellte Entscheid ungültig, wobei seine Unwirksamkeit von Amtes wegen zu beachten sei. Die fehlerhafte Zustel- lung sei zu verbessern und die Zustellung grundsätzlich fehlerfrei zu wiederholen. Da sie erst im Rahmen der am 19. September 2017 zugestellten Konkursandro- hung Kenntnis vom Urteilsvorschlag erhalten und daran anschliessend mit Schreiben vom 29. September 2017 innert der gesetzlichen Frist von 20 Tagen der Vorinstanz die Ablehnung des Urteilsvorschlags mitgeteilt habe, erweise sich die geltend gemachte Nichtigkeit der Zustellung nicht als missbräuchlich und die Ablehnung des Urteilsvorschlags als fristgerecht (Urk. 17 S. 4 mit Verweis auf BSK ZPO-Geschwend, Art. 138 N 26 f.). Entsprechend sei der Urteilsvorschlag nicht in Rechtskraft erwachsen, weshalb auch die Aufhebung des Rechtsvor- schlags und die Vollstreckbarkeitsbescheinigung ungültig seien. Der Urteilsvor- schlag sei von Amtes wegen unbeachtlich und aufzuheben (Urk. 17 S. 5). Schliesslich bringt die Beklagte vor, es fehle hinsichtlich der Aufhebung des Rechtsvorschlages in Verletzung von Art. 238 lit. f ZPO eine Rechtsmittelbeleh- rung und sei die Vorinstanz fälschlicherweise von einem fehlenden Fristenstill- stand nach Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO ausgegangen (Urk. 17 S. 5).

- 4 - 3.1 Auf die vorliegende Beschwerde ist nicht einzutreten: Die einzige Mög- lichkeit, einen Urteilsvorschlag zu beseitigen, ist dessen Ablehnung; eine Be- schwerde ist ausgeschlossen (BGE 140 III 310 E. 1.4-1.5 = Pra 104 [2015] Nr. 34). Es bleibt die Möglichkeit, den Urteilsvorschlag analog zu einem Vergleich mittels Revision nach Art. 328 ZPO anzufechten (Honegger, in: Sutter-Somm/Ha- senböhler/Leuenberger, ZPO-Komm, 3. A., Art. 211 N 11; Rickli, DIKE-Komm- ZPO, 2. A., Art. 211 N 23; BK ZPO-Alvarez/Peter, Art. 211 N 22; BSK ZPO-Infan- ger, Art. 210 N 7 und Art. 211 N 3). Hinsichtlich der Anfechtung eines Vergleichs, einer Klageanerkennung oder eines Klagerückzugs hatte das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 22. Februar 2013 festgehalten, dass der gerichtliche Ver- gleich selbst zwar die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides habe (unter Hinweis auf Art. 241 Abs. 2 ZPO), aber einzig mit Revision nach ZPO angefoch- ten werden könne (unter Hinweis auf Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO). In Bezug auf ma- terielle oder prozessuale Mängel des Vergleichs sei die Revision mithin primäres und ausschliessliches Rechtsmittel. Gegen einen Vergleich würden weder die Be- rufung noch die Beschwerde nach ZPO offen stehen (BGE 139 III 133 E. 1.3 m.w.H.). In seinem Entscheid vom 24. November 2015 bekräftigte das Bundesge- richt seine diesbezügliche Rechtsprechung (BGer 4A_441/2015 vom 24. Novem- ber 2015, E. 3.2 m.w.H.). 3.2.1 Da sowohl materielle als auch prozessuale Mängel eines Vergleichs, einer Klageanerkennung oder eines Klagerückzugs lediglich mit Revision ange- fochten werden können, steht nach dem Gesagten auch im Falle eines Urteilsvor- schlags lediglich die Revision zur Verfügung, wenn eine Partei geltend machen will, ihr sei der Urteilsvorschlag nicht gehörig eröffnet worden, da die Zustellung nicht gültig erfolgt sei. Entsprechend hat die Beklagte Revision zu verlangen. Gemäss Art. 329 Abs. 1 ZPO ist das Revisionsgesuch innert 90 Tagen seit Ent- deckung des Revisionsgrundes schriftlich und begründet beim Gericht, welches als letzte Instanz in der Sache entschieden hat (Art. 328 Abs. 1 ZPO) – vorliegend somit das Friedensrichteramt C._____ –, einzureichen. 3.2.2 In Bezug auf die Frist, innerhalb welcher ein Revisionsbegehren ge- stellt werden kann, ist der Vollständigkeit halber auf Folgendes hinzuweisen: Vor-

- 5 - liegend wurde der Urteilsvorschlag der Vorinstanz vom 20. Juni 2017 per A-Post Plus versandt (Vi-Empfangsschein 1, Nr. … – A-Post Plus). Bei dieser Versandart wird die Sendung mit einer Nummer versehen und ähnlich wie ein eingeschriebe- ner Brief mit A-Post spediert. Im Unterschied zu den eingeschriebenen Briefpost- sendungen wird aber durch den Empfänger der Empfang nicht quittiert. Die Zu- stellung wird vielmehr elektronisch erfasst, wenn die Sendung in das Postfach oder in den Briefkasten des Empfängers gelegt wird. Auf diese Weise lässt sich die Sendung mittels Sendungsverfolgung (Track & Trace) bis zum Empfangsbe- reich des Empfängers verfolgen. Der Empfänger hat bei Abwesenheit keine Abho- lungseinladung im Briefkasten (s. www.post.ch; BGer 2C_570/2011 und 2C_577/2011 vom 24. Januar 2012, E. 4.2). Damit zählt die Zustellung per A-Post Plus nicht als eingeschriebene Sendung (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 138 N 24). Da gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO die Zustellung von Vorladungen, Verfü- gungen und Entscheiden – zu welchen auch der Urteilsvorschlag zu zählen ist, da dieser bei fehlender Ablehnung zum rechtskräftigen Urteil wird – durch einge- schriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung zu erfolgen hat, ist vorliegend die Zustellung des Urteilsvorschlags nicht gehörig er- folgt (s. auch BK ZPO-Alvarez/Peter, Art. 211 N 5). Eine solche Zustellung zeitigt keine Rechtswirkungen, da es an der Gültigkeitsvoraussetzung der Empfangsbe- stätigung fehlt. Erlangt der Adressat dennoch Kenntnis von der Zustellung und er- leidet er durch die mangelhafte Zustellung keine Rechtsnachteile, wird der Mangel geheilt; die Wirkungen der Zustellung treten jedoch diesfalls erst in dem Zeitpunkt ein, in welchem dem Adressaten die Sendung tatsächlich zugegangen ist (A. Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. A., Art. 138 N 5; Huber, a.a.O., Art. 138 N 71; BSK ZPO-Gschwend, Art. 138 N 26 f.; BK ZPO-Frei, Art. 138 N 35). Dies wird die Vorinstanz bei der Beurteilung, ob die Revision innert Frist erhoben wurde, zu berücksichtigen haben. 3.3 Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unzulässig, wes- halb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei verzichtet wer- den kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt sich ein Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

- 6 - 3.4 Da die Beklagte der Vorinstanz mit Schreiben vom 29. September 2017 bereits mitgeteilt hat, dass sie den Urteilsvorschlag ablehne (s. nicht aktu- riertes Schreiben in den vorinstanzlichen Akten), ist die vorliegende Eingabe nicht mehr als sinngemässe Ablehnung des Urteilsvorschlags im Sinne der bundesge- richtlichen Rechtsprechung an die Vorinstanz weiterzuleiten (vgl. BGE 140 III 310 E. 1.5 = Pra 104 [2015] Nr. 34 E. 1.5). 4.1 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 250.– fest- zusetzen. Diese Kosten sind ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 4.2 Dem Kläger ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 250.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beklagten aufer- legt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage je eines Doppels der Urk. 17, Urk. 20; Urk. 21/2 und Urk. 21/3-10, sowie an die Vor- instanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

- 7 - schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 4'028.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 17. Oktober 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Montani Schmidt versandt am: bz