RU170022

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RU170022-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts- schreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 27. Juni 2017 in Sachen A._____ GmbH, Klägerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ AG, Beklagte und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Kündigungsschutz / Anfechtung Beschwerde gegen einen Beschluss der Schlichtungsbehörde Zürich vom 30. März 2017 (MM170066)

- 2 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1. Mit Eingabe an die Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirkes Zürich (nachfolgend Vorinstanz) vom 24. Januar 2017 focht die Klägerin und Beschwer- deführerin (nachfolgend Beschwerdeführerin) die von der Beklagten und Be- schwerdegegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) mit drei separaten Formu- laren vom 30. Dezember 2016 ausgesprochenen Kündigungen der Aussenpark- plätze Nrn. 4, 8 und 9 an der C._____-Strasse 1 und 2 in ... Zürich an (act. 1).

2. Am 21. Februar 2017 lud die Vorinstanz die Parteien auf den 27. März 2017, 15:30 Uhr, zur Verhandlung vor, mit der ausdrücklichen Aufforderung, zur be- zeichneten Zeit persönlich zu erscheinen. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass bei unentschuldigtem Fernbleiben der klagenden Partei das Schlichtungsge- such gemäss Art. 206 Abs. 1 ZPO als zurückgezogen gelte und das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben werde (act. 10). Am 27. März 2017 liess die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz telefo- nisch die Verschiebung der Verhandlung beantragen, da Herr D._____ (Gesell- schafter und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin mit Einzelunterschrift) er- krankt sei. Gemäss Telefonnotiz der Vorinstanz vom gleichen Tag wurde der Be- schwerdeführerin daraufhin mitgeteilt, dass die Verhandlung vorderhand nicht verschoben werde, sondern stattfinde, wobei der Antrag auf Verschiebung nur dann gutgeheissen werden könne, wenn ein Arztzeugnis eingereicht werde, wel- ches Herrn D._____ Verhandlungsunfähigkeit für den Zeitpunkt der Verhandlung bescheinige (act. 13). Mit Posteingabe vom 27. März 2017 und vorab per Fax liess die Beschwerdeführerin ihr bereits telefonisches Gesuch schriftlich der Vo- rinstanz einreichen, wobei sie beantragte, es sei der auf den 27. März 2017 ange- setzte Schlichtungstermin abzunehmen und die Schlichtungsverhandlung auf ei- nen späteren Zeitpunkt zu verschieben (act. 14). Am 28. März 2017 liess die Be- schwerdeführerin schliesslich ein Arztzeugnis nachreichen, aus welchem hervor-

- 3 - ging, dass Herr D._____ seit dem 26. März 2017 an einem febrilen Infekt der obe- ren Luftwege erkrankt und zu hundert Prozent arbeitsunfähig sei (vgl. act. 16). Zudem stellte sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, aufgrund dieses Zeugnisses sei erstellt, dass D._____ in Folge Krankheit verhandlungsunfähig gewesen sei und daher den Schlichtungstermin vom 27. März 2017 nicht habe wahrnehmen können (act. 15).

3. Mit Beschluss vom 30. März 2017 schrieb die Vorinstanz das Verfahren als gegenstandslos ab, wobei sie zur Begründung ausführte, das eingereichte Arzt- zeugnis bescheinige Herrn D._____ lediglich Arbeitsunfähigkeit, nicht jedoch Ver- handlungsunfähigkeit. Demzufolge gelte die Beschwerdeführerin als zur Schlich- tungsverhandlung vom 27. März 2017 unentschuldigt nicht erschienen, weshalb das Verfahren in Anwendung von Art. 206 Abs. 1 ZPO als gegenstandslos abzu- schreiben sei (act. 17 = act. 21 = act. 23, nachfolgend zitiert als act. 21). 4.1 Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin bei der Kammer mit Eingabe vom 13. April 2017 rechtzeitig (vgl. act. 18) ein Rechtsmittel und stellte folgende Anträge (act. 22 S. 1): " 1. Es sei der Beschluss der Schlichtungsbehörde vom 30. März 2017 aufzuheben;

2. das Fernbleiben der Berufungsklägerin an der Schlichtungsver- handlung vom 27. März 2017 sei nicht als unentschuldigt zu wer- ten;

3. es sei die Schlichtungsbehörde anzuweisen, die Parteien erneut zur Schlichtungsverhandlung vorzuladen;

4. unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gerichts- kasse." 4.2 Die Beschwerdeführerin bezeichnet ihr Rechtsmittel als Berufung, was sie mit der Höhe der sich aus ihrem Standpunkt im Hauptverfahren ergebenden Streitwert begründet. So bilden nach ihrer Darstellung die Mietverträge für die von ihr gemieteten Parkplätze, welche ihr von der Beschwerdegegnerin per 31. März 2017 gekündigt worden sind, zusammen mit einem von ihr an derselben Adresse gemieteten Geschäftsraum ein einheitliches Mietverhältnis, weshalb es sich bei der Kündigung der drei Abstellplätze in tatsächlicher Hinsicht um eine einseitige

- 4 - Vertragsänderung handle. Entsprechend ergebe sich ein Streitwert von Fr. 15'300.–, entsprechend der Zeit bis zur nächsten Kündigungsmöglichkeit unter Berücksichtigung, dass sie als Mieterin mit einer ihr im Mietvertrag über den Ge- schäftsraum eingeräumten Option die Mietverträge über die Parkplätze zusam- men mit demjenigen über den Geschäftsraum per 30. April 2019 einheitlich um weitere 5 Jahre bis zum 30. April 2024 verlängern könne (act. 22 S. 3, Rz. 4 f.; act. 1 S. 6). Die Vorinstanz ist demgegenüber von einem Streitwert von Fr. 7'200.–, entsprechend dem monatlichen Mietzins für die drei Parkplätze von Fr. 180.– für eine Dauer von 40 Monate, ausgegangen (Prot. Vi. S. 2). Grundsätzlich bemisst sich der Streitwert beim Streit um die Gültigkeit einer Kündigung nach dem Zeitraum, währenddessen der Mietvertrag fortdauert bzw. dem Zeitpunkt, auf welchen gekündigt werden könnte, wäre die Kündigung nicht gültig, dies insbesondere unter Berücksichtigung der Sperrfrist von Art. 271a Abs. 1 lit. e OR (vgl. Dike Komm-DIGGELMANN, 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 91 N 44). Indes sind vorliegend die tatsächlich anwendbaren Kündigungsmo- dalitäten umstritten, weshalb dieser Entscheid im vorliegenden Beschwerdever- fahren, welches einzig den formellen Ablauf des vorinstanzlichen Verfahrens zum Gegenstand hat, nicht vorweg zu nehmen ist. Vielmehr ist im vorliegenden Be- schwerdeverfahren einstweilen auf den von der Vorinstanz angenommenen Streitwert abzustellen, weshalb gegen den vorinstanzlichen Entscheid einzig das Rechtsmittel der Beschwerde zulässig ist (Art. 319 lit. a ZPO i.V.m. Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Das Rechtsmittel der Beschwerdeführerin ist damit als Beschwerde entgegen zu nehmen.

5. Mit Verfügung vom 21. April 2017 wurde der Beschwerdegegnerin durch die Kammer Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (act. 25), wobei diese mit Einga- be vom 24. Mai 2017 erklärte, auf eine solche zu verzichten (act. 27). Die erstin- stanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–17). Das Verfahren ist spruchreif.

- 5 - II. Zur Beschwerde im Einzelnen

1. Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO), wobei die Beschwerde innert der 30-tägigen Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen ist (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Dies bedeutet, dass sich die Beschwerde führende Partei mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzu- setzen und genau aufzuzeigen hat, welchen Teil der Begründung sie für falsch hält und auf welche Dokumente sie sich dabei stützt. Was nicht beanstandet wird, hat Bestand. Soweit jedoch eine Rüge vorgebracht wurde, wendet die Berufungs- instanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Argu- mente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (BGE 138 III 374 E. 4.3.1, ZR 110 Nr. 80, statt vieler OGer ZH PD160001 vom 22. Februar 2016, E. 4.1). 2.1 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde vor, die Vorinstanz habe mit ihrem Beschluss vom 30. März 2017 das von ihr gestellte Verschiebungsge- such sinngemäss nicht ausdrücklich abgewiesen, sondern vielmehr festgestellt, dass sie der Schlichtungsverhandlung unentschuldigt ferngeblieben sei, weshalb das Verfahren gestützt auf Art. 206 Abs. 1 ZPO als gegenstandslos abzuschrei- ben sei. Jedoch sei die Feststellung, dass sie der Verhandlung vom 27. März 2017 unentschuldigt ferngeblieben sei, zu Unrecht erfolgt. In rechtlicher Hinsicht sei zwischen dem Vorliegen eines Verhinderungsgrundes nach Art. 135 ZPO und dem Bestehen eines Dispensationsgrundes nach Art. 204 Abs. 3 ZPO zu unter- scheiden. Gemäss Art. 135 lit. b ZPO könne das Gericht einen Erscheinungster- min aus zureichenden Gründen verschieben, wenn es vor dem Termin darum er- sucht werde. Entscheidendes Kriterium für die Verschiebung sei, ob der vorgela- denen Person die Teilnahme am Termin nach Treu und Glauben zugemutet wer- den könne oder nicht. Was einen zureichenden Grund darstelle, entscheide das Gericht gestützt auf Art. 4 ZGB, d.h. nach Recht und Billigkeit, wobei die konkre- ten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen seien. Die gesuchstellende Partei habe den Verschiebungsgrund zumindest glaubhaft zu machen. Erachte

- 6 - das Gericht den Verschiebungsgrund als nicht glaubhaft, habe es in Ausübung seiner richterlichen Fragepflicht die gesuchstellende Person aufzufordern, den Verschiebungsgrund gehörig nachzuweisen, wobei Krankheit durch ein zuverläs- siges Arztzeugnis belegt sein sollte. Daraus folge, dass unterschieden werden müsse, ob ein zureichender Grund für eine Verschiebung der Verhandlung ge- mäss Art. 135 ZPO oder die Voraussetzungen für eine Dispensierung zum per- sönlichen Erscheinen nach Art. 204 ZPO gegeben seien. Bei der Verschiebung eines Termins nach Art. 135 ZPO werde das persönliche Erscheinen einer Partei im Rahmen des Verfahrens grundsätzlich nicht in Frage gestellt, weshalb sich diese Frage nach einem geringeren Massstab beurteile (act. 22 S. 6, Rz. 18 ff.). Im angefochtenen Beschluss habe die Schlichtungsbehörde in Verkennung dieses Umstandes über das Fernbleiben der Beschwerdeführerin anlässlich des Termins am 27. März 2017 gemäss Art. 206 Abs. 1 i.V.m. Art. 204 entschieden, anstatt gestützt auf Art. 135 ZPO über das Verschiebungsgesuch zu befinden. Sie habe dabei ungerechtfertigt dem Verschiebungsgesuch nicht stattgegeben und zu Unrecht den Schluss gezogen, die Beschwerdeführerin sei der Schlichtungsver- handlung unentschuldigt ferngeblieben (act. 22 S. 6 f., Rz. 21). Insbesondere stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, die von der Schlichtungs- behörde verlangte Verhandlungsunfähigkeit von Herrn D._____ und die Unmög- lichkeit, den angesetzte Termin zu wahren, gehe aus dem von ihr vorinstanzlich eingereichten Arztzeugnis zweifellos hervor. So bescheinige dieses Arztzeugnis eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % aufgrund einer febrilen Infektion der oberen Atemluftwege. Mit einer solchen Infektion würden die typischen Symptome, na- mentlich Fieber, Kopf- und Gliederschmerzen, Schwindelgefühle, Konzentrations- schwierigkeiten etc. einhergehen. Bei einer von einem Arzt festgestellten Arbeits- unfähigkeit von 100 % sei es gerichtsnotorisch, dass auch gleichzeitig eine Ver- handlungsunfähigkeit vorliege bzw. die Gründe für eine Verschiebung des Ver- handlungstermins gemäss Art. 135 ZPO gegeben seien. Entsprechend sei im Verschiebungsgesuch festgehalten worden, dass Herr D._____ infolge Krankheit verhandlungsunfähig sei. Jede Person, die schon einmal an einem solchen Infekt gelitten habe, kenne die Symptome und wisse, dass bei einer durch einen sol- chen Infekt bedingten Arbeitsunfähigkeit von 100 % von einer Verhandlungsunfä-

- 7 - higkeit auszugehen sei. Etwas anderes anzunehmen sei lebensfremd und willkür- lich (act. 22 S. 7, Rz. 22 ff.). 2.2 Vorab festzuhalten ist, dass sich die Unterscheidung des Vorliegens eines Verhinderungsgrundes nach Art. 135 ZPO und dem Bestehen eines Dispensati- onsgrundes nach Art. 204 Abs. 3 ZPO vorliegend entgegen der Beschwerdeführe- rin als irrelevant erweist. So hat die Vorinstanz entgegen der Beschwerdeführerin nicht gemäss Art. 206 Abs. 1 i.V.m. Art. 204 über das Fernbleiben anlässlich der Verhandlung entschieden. Vielmehr bemängelte die Vorinstanz in ihrem Ent- scheid vom 30. März 2017, dass das von der Beschwerdeführerin eingereichte Arztzeugnis lediglich die Arbeitsunfähigkeit ihres Geschäftsführers D._____ be- scheinige, obwohl die Beschwerdeführerin anlässlich des bereits erwähnten Tele- fonates vom 27. März 2017 (vgl. vorstehend Ziff. I.2) ausdrücklich darauf hinge- wiesen worden sei, dass ihr Verschiebungsgesuch nur bewilligt werden könne, wenn ein Arztzeugnis eingereicht werde, welches bescheinige, dass Herr D._____ krankheitshalber verhandlungsunfähig sei. Indem die Vorinstanz weiter festgestellt hat, die Beschwerdeführerin gelte demzufolge als zur Schlichtungs- verhandlung unentschuldigt nicht erschienen, hat sie implizit das Verschiebungs- gesuch der Beschwerdeführerin abgewiesen. Gestützt auf diese Feststellung hat sie das Verfahren sodann in Anwendung von Art. 206 Abs. 1 ZPO als gegen- standslos abgeschrieben. Zu prüfen ist damit, ob die Abweisung des Verschie- bungsgesuchs der Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz zu Recht erfolgte: 3.1 Gemäss Art. 135 lit. a ZPO kann das Gericht einen Erscheinungstermin aus zureichenden Gründen verschieben, wenn es vor dem Termin darum ersucht wird. Diese allgemeine Vorschrift gilt auch im Schlichtungsverfahren. Ein Ver- schiebungsgesuch ist grundsätzlich schriftlich einzureichen (Art. 130 Abs. 1 ZPO), wobei in der Praxis – insbesondere in dringenden Fällen – auch formlose, d.h. mündlich oder telefonisch gestellte Verschiebungsgesuche akzeptiert werden (vgl. etwa BK ZPO-FREI, Bern 2012, Art. 135 N 9; BSK ZPO-BÜHLER, 2. A., Basel 2013, Art. 135 N 13, nach welchen Verschiebungsgesuche generell formlos ge- stellt werden können). Der Verschiebungsgrund ist von der gesuchstellenden Par-

- 8 - tei zumindest glaubhaft zu machen (BÜHLER, a.a.O., Art 135 N 13; Dike Komm ZPO-HUBER, 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 135 N 9). 3.2 Die Vorinstanz hat die Abweisung des von der Beschwerdeführerin gestell- ten Verschiebungsgesuchs einzig damit begründet, dass das von Letzterer einge- reichte Arztzeugnis nicht die Verhandlungsunfähigkeit, sondern lediglich die Ar- beitsunfähigkeit des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin bescheinige. Eine Würdigung, ob zureichende Gründe zur Verschiebung des Termins glaubhaft ge- macht wurden, nahm die Vorinstanz damit nicht vor, sondern sie stellte sich impli- zit auf den Standpunkt, bei krankheitsbedingter Verhinderung einer Partei vermö- ge einzig ein Verhandlungsunfähigkeitszeugnis das Vorliegen zureichender Grün- de im Sinne von Art. 135 ZPO glaubhaft zu machen. Dabei verkennt die Vor- instanz, dass es sich bei der Frage, ob zureichende Gründe für die Verschiebung einer Verhandlung im Sinne der genannten Bestimmung vorliegen, um eine Rechtsfrage handelt. Gleiches gilt für die Frage, ob eine durch ein Arztzeugnis nachgewiesene Krankheit eine Verhandlungsunfähigkeit einer Partei glaubhaft mache. Entgegen der offenbaren Meinung der Vorinstanz vermag deshalb auch eine ärztlich bescheinigte Verhandlungsunfähigkeit nicht von vornherein den Nachweis des Vorliegens zureichender Gründe im Sinne von Art. 135 ZPO zu er- bringen, unterliegt doch ein Arztzeugnis vielmehr – wie jedes Beweismittel (vgl. Art. 157 ZPO) – der freien Beweiswürdigung durch das Gericht. Folglich ist grundsätzlich nur die Krankheit an sich durch ein zuverlässiges Arztzeugnis zu belegen (vgl. auch etwa BÜHLER, a.a.o., Art. 135 N 19; HUBER, a.a.O., Art. 135 N 13; FREI, a.a.O., Art. 135 N 6; WEBER, a.a.O., Art. 135 N 3). Dass in der Vorla- dung der Vorinstanz unter "wichtige Hinweise" vermerkt ist, dass bei Krankheit oder Unfall ein ärztliches Zeugnis beizubringen sei, welches Verhandlungsunfä- higkeit bescheinige (act. 10 S. 2, Ziff. 2), ändert daran nichts. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz, wenn sie den von der Beschwerdeführe- rin geltend gemachten Verschiebungsgrund der Verhandlungsunfähigkeit infolge Krankheit gestützt auf das eingereichte Arztzeugnis vom 28. März 2017 bzw. die dazu gemachten Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht als glaubhaft erach- tete, das Verschiebungsgesuch der Beschwerdeführerin nicht ohne Weiteres hät-

- 9 - te ablehnen dürfen. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht, hätte sie vielmehr in Ausübung der richterlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO) eine Frist zur Ergänzung der Begründung und Einreichung der erforderlichen Belege ansetzen müssen (vgl. etwa FREI, a.a.O., Art. 135 N 10; BÜHLER, a.a.O., Art. 135 N 13). 3.3 Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Würdigung der zum Verschiebungsgesuch eingereichten Beweismittel bzw. zur weiteren Abklärung des Verschiebungsgrundes (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO) erübrigt sich indes. So sind nach der Praxis der Kammer Noven im Beschwerdeverfahren ausnahmswei- se zu berücksichtigen, wenn die Vorinstanz – wie vorliegend – das rechtliche Ge- hör einer Partei verletzte und nicht nachfragte (OGer ZH RU130042 vom 10. Juli 2013, E. 2.-3.; Weiterführung der Praxis von ZR 100/2001 Nr. 2). Die Beschwer- deführerin hat mit ihrer Beschwerde ein detaillierteres Arztzeugnis vom 12. April 2017 eingereicht. Danach erkrankte D._____ am 26. März 2017 an einem febrilen Infekt der oberen Luftwege mit Halsschmerzen, Auswurf, Heiserkeit, teilweise Atemnot und Fieber. Er habe später einem Ohren-Nasen-Hals-Spezialisten zu- gewiesen werden müssen. Der Patient sei mit dieser Krankheit einerseits anste- ckend gewesen (nicht nur bei einem Infekt viraler Genese, sondern auch bakteri- eller Aetiologie), andererseits habe er, um die Gefahr einer Lungenentzündung zu minimieren, zu Hause im Bett bleiben sollen. Entsprechend sei der Patient am

27. März 2017 nicht verhandlungsfähig gewesen. Bei einem 70-jährigen Patienten könne ein solcher Infekt durchaus zu einer Lungenentzündung mit entsprechen- den fatalen Folgen führen (act. 24/8). Damit erscheint hinreichend glaubhaft, dass der Geschäftsführer und Gesellschafter mit Einzelunterschrift der Beschwerdefüh- rerin, D._____, am 27. März 2017 nicht verhandlungsfähig war, weshalb zu- reichende Gründe für eine Verschiebung der Verhandlung im Sinne von Art. 135 lit. b ZPO vorlagen. Dem Verschiebungsgesuch ist deshalb stattzugeben. Zur Neuansetzung ei- ner Schlichtungsverhandlung und Fortsetzung des Verfahrens ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

- 10 - III. Kosten- und Entschädigungsfolgen In Schlichtungsverfahren betreffend Streitigkeiten aus Miete von Wohnräu- men werden weder Parteientschädigungen noch Gerichtskosten gesprochen (Art. 113 ZPO). Das gilt auch für das Rechtsmittelverfahren (OGer ZH PD110010 vom 31. Oktober 2011, Erw. 4a). Es wird erkannt:

1. Der angefochtene Beschluss der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirkes Zürich vom 30. März 2017 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Neuansetzung einer Schlichtungsverhandlung und Fortsetzung des Ver- fahrens an die Schlichtungsbehörde zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens fallen ausser Ansatz.

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erst- instanzlichen Akten – an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 11 - Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt unter Fr. 15'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Seebacher versandt am:

28. Juni 2017