RU160079

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RU160079-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts- schreiber lic. iur. R. Barblan Beschluss und Urteil vom 16. März 2017 in Sachen A._____, lic. iur. Dr. edu., Beschwerdeführer, gegen Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise ... und ..., Beschwerdegegner, betreffend Rechtsverweigerung / Rechtsverzögerung Beschwerde über das Friedensrichteramt Zürich ... + ... (GV.2016.00344 / GV.2016.00380)

- 2 - Erwägungen: I.

1. A._____, der Beschwerdeführer, leitete beim Friedensrichteramt der Kreise ... und ... der Stadt Zürich mit Eingabe vom 14. Oktober 2016 ein Schlich- tungsverfahren ein (Geschäfts Nr. GV.2016/00344). Dabei ging es um die Aufhe- bung des Beschlusses der Generalversammlung der Baugenossenschaft B._____ vom 12. Mai 2016, mit welchem er offenbar aus der Genossenschaft ausge- schlossen worden war (vgl. act. 9/5 Blätter 2-3 und act. 9/3). Am 4. November 2016 reichte der Beschwerdeführer beim gleichen Friedensrichteramt ein weiteres Schlichtungsgesuch ein (Geschäfts Nr. GV.2016/00380). Darin beantragte er un- ter anderem, es sei festzustellen, dass anlässlich der Generalversammlung der Baugenossenschaft B._____ vom 12. Mai 2016 seine (des Beschwerdeführers) Persönlichkeit verletzt worden sei (vgl. act. 9/4 Blätter 2-4 und act. 9/2).

2. Mit Schreiben vom 4. November 2016 ersuchte der Beschwerdeführer in beiden Schlichtungsverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 2/1a und 2/2a). Der Friedensrichter retournierte dem Beschwerdeführer bei- de Armenrechtsgesuche noch am gleichen Tag und teilte ihm mit, dass das Ein- zelgericht am Bezirksgericht Zürich für deren Behandlung zuständig sei (vgl. act. 2/1 und 2/2).

3. Daraufhin gelangte der Beschwerdeführer an das Bezirksgericht Zürich und erhob Aufsichtsbeschwerde gegen das Friedensrichteramt der Kreise ... + ... der Stadt Zürich. Er stellte folgende Rechtsbegehren (act. 1 S. 1): " 1. Es sei das Friedensrichteramt Zürich Kreise ... + ... (FRA) zu verpflichten, die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege (UP) des Beschwerdeführers in den Verfahren GV 2016.00344 und GV 2016.00380 durch einen Beschwerdefähi- gen Entscheid zu erledigen.

2. Es sei durch geeignete Massnahmen sicherzustellen, dass Gesuche um un- entgeltliche Rechtspflege bei den Friedensrichterämtern korrekt behandelt werden.

3. Dem Beschwerdeführer sei eine Entschädigung auszurichten."

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4. Mit Zirkulationsbeschluss vom 30. November 2016 trat das Bezirksge- richt Zürich auf die Aufsichtsbeschwerde nicht ein. Zusammengefasst erwog es, die gerügte formelle Rechtsverweigerung könne gemäss Art. 319 lit. c ZPO mittels Beschwerde vor Obergericht geltend gemacht werden. Da die Aufsichtsbe- schwerde nach § 82 f. GOG subsidiär zu allfälligen Rechtsmitteln sei, könne auf die Beschwerde des Beschwerdeführers nicht eingetreten werden (act. 3, E. 3.1.- 3.4.). Von einer Überweisung der Beschwerde an die örtlich und sachlich zustän- dige Instanz sah das Bezirksgericht schliesslich ab und wies unter Verweis auf Art. 63 ZPO darauf hin, dass der Beschwerdeführer die Eingabe innert eines Mo- nats beim zuständigen Gericht neu einreichen könne (act. 3, E. 3.4.).

5. Am 12. Dezember 2016 gelangte der Beschwerdeführer in der Folge erneut an das Bezirksgericht Zürich und erhob Rechtsverweigerungs- resp. Rechtsverzögerungsbeschwerde. Diese Eingabe wurde daraufhin dem Oberge- richt des Kantons Zürich zur Behandlung der Beschwerde überwiesen. Der Be- schwerdeführer stellt folgende Anträge (act. 7 S. 2): " 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege (UP) des Beschwerdeführers in den Verfahren GV 2016.00344 und GV 2016.00380 durch einen beschwerdefähigen Entscheid zu erledigen.

2. Eventualiter sei die Beklagte autoritativ im Recht zu belehren, wer unter wel- chen Umständen für die Behandlung eines Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege zuständig ist.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten eventuali- ter der Staats- oder Gerichtskasse."

6. Die Akten des in vorstehender Ziffer 4 erwähnten Aufsichtsbeschwer- deverfahrens vor dem Bezirksgericht Zürich (Geschäfts Nr. CB160160) wurden beigezogen (act. 1-4). Auf eine Beschwerdeantwort wurde in Anwendung von Art. 322 Abs. 1 ZPO verzichtet. Das Verfahren ist spruchreif.

7. Der Vollständigkeit halber ist schliesslich noch darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer das im Schlichtungsverfahren GV 2016.00380 betref- fend Persönlichkeitsverletzung gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege in der Zwischenzeit beim Bezirksgericht Zürich zur Beurteilung eingereicht hat. Das Bezirksgericht Zürich hat das Armenrechtsgesuch mit Urteil vom 12. Dezem- ber 2016 abgewiesen (Geschäfts Nr. ED160063). Die dagegen bei der Kammer

- 4 - erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers wird im separaten Verfahren mit der Geschäfts Nr. RU160082 behandelt. II. 1.1. Gemäss Art. 319 lit. c ZPO sind Fälle von Rechtsverzögerung mit Be- schwerde anfechtbar. Es können nicht nur Rechtsverzögerungen gerügt werden

– wie der Wortlaut von Art. 319 lit. c ZPO vermuten liesse –, sondern auch die qualifizierte Form der Rechtsverweigerung nach Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. BOTSCHAFT ZPO, S. 7377). Die formelle Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung, welche sich im Nichtstun beziehungsweise bloss verzögertem Tun äussert, ist von der materiellen Rechtsverweigerung, somit der willkürlichen Entscheidung, zu unterscheiden, welche das Bestehen einer Verfügung voraus- setzt und eine Gesetzesverletzung darstellt. Als Rechtsverzögerung im Sinne von Art. 319 lit. c ZPO gilt nur die formelle Rechtsverweigerung resp. -verzögerung, d.h. die ausdrückliche oder stillschweigende Weigerung eines Gerichts, eine im Gesetz vorgesehene und von einem Verfahrensbeteiligten anbegehrte Amtshand- lung zu erledigen beziehungsweise nicht innert der gesetzlichen oder durch die Umstände gebotene Frist vorzunehmen. Da es in Fällen der Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung daher regelmässig an einer anfechtbaren Entscheidung fehlt, ist die Beschwerde nach Art. 319 lit. c ZPO auch ohne Vorliegen eines ei- gentlichen Anfechtungsobjekts zulässig. Aus dem gleichen Grund ist das Rechts- mittel an keine Frist gebunden (Art. 321 Abs. 4 ZPO; vgl. zum Ganzen HOFFMANN- NOWOTNY, in: KUNZ/HOFFMANN-NOWOTNY/STAUBER, ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Art. 319 N 42 f. sowie ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 319 N 16-18). 1.2. Vorliegend moniert der Beschwerdeführer, der Friedensrichter habe seine Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Unrecht mit- tels formlosem Brief an ihn (den Beschwerdeführer) retourniert, anstatt eine be- schwerdefähige Verfügung zu erlassen (act. 7 S. 3). Damit macht er eine formelle Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 319 lit. c ZPO geltend. Da auch die übri- gen Formalien erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

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2. Die Beschwerdeinstanz prüft eine Rechtsverweigerung mit freier Kogni- tion. Dabei ist allerdings der Gestaltungsspielraum des Gerichts, dem die Verfah- rensleitung zusteht, vorliegend also derjenige des Friedensrichteramts, zu be- rücksichtigen. Eine Pflichtverletzung sollte folglich nur in klaren Fällen angenom- men werden (vgl. statt vieler ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, a.a.O., Art. 320 N 7 mit Hinweisen). 2.1. Wie eingangs erwähnt (vgl. I./2.), hat der Friedensrichter die beiden Armenrechtsgesuche nicht anhand genommen und diese stattdessen mit Begleit- schreiben vom 4. November 2016 dem Beschwerdeführer retourniert. In den Be- gleitschreiben hat der Friedensrichter dem Beschwerdeführer jeweils mitgeteilt, dass das Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich für die Behandlung der Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege zuständig sei (vgl. act. 2/1 und 2/2). 2.2. Die Auskunft des Friedensrichters in den Begleitbriefen vom 4. No- vember 2016 ist korrekt. Gemäss § 128 GOG entscheidet das Einzelgericht des in der Hauptsache örtlich zuständigen Bezirksgerichts über Gesuche um unentgeltli- che Rechtspflege vor Einreichung der Klage beim Gericht. Zur Behandlung der Armenrechtsgesuche des Beschwerdeführers war der Friedensrichter somit nicht zuständig. Dass er die Gesuche nicht mittels Nichteintretensverfügung erledigt hat, und stattdessen die Armenrechtsgesuche sogleich zurückgesandt und dem Beschwerdeführer mitgeteilt hat, wer zu deren Behandlung zuständig ist, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Eine Rechtsverweigerung oder gar Rechtsverzögerung kann – entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (vgl. act. 7) – in diesem Vorgehen des Friedensrichters jedoch nicht gesehen werden. Ebenso besteht kein Anlass, auf den Eventualstandpunkt des Beschwerdeführers näher einzugehen, wonach der Friedensrichter "autoritativ im Recht zu belehren ist, wer unter welchen Umständen für die Behandlung eines Gesuches um unent- geltliche Rechtspflege zuständig ist" (vgl. act. 7 S. 2). Die Beschwerde des Be- schwerdeführers erweist sich somit als unbegründet.

- 6 - III.

1. Der Beschwerdeführer beantragt für das Beschwerdeverfahren die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 7 S. 2). Indes hat eine Partei nur dann Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erfor- derlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos ist (Art. 117 ZPO). Als aussichtslos sind dabei Begehren anzusehen, bei denen die Gewinn- aussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren (vgl. statt vieler: BGE 138 III 217 E. 2.2.4). Ob der Beschwerdeführer aufgrund der von ihm einge- reichten Unterlagen (vgl. act. 9/6 letzte vier Blätter) als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO anzusehen ist, kann vorliegend offen bleiben. Das Begehren des Beschwerdeführers ist gestützt auf die vorstehenden Erwägungen als von An- fang an aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO zu qualifizieren. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren ist deshalb abzuweisen.

2. Da die Beschwerde abzuweisen ist, sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie sind in Anwendung von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 9 GebV OG auf Fr. 350.– fest- zusetzen. Parteientschädigungen sind – dem Beschwerdeführer infolge Unterlie- gens, dem Beschwerdegegner mangels Umtrieben im vorliegenden Verfahren – keine zuzusprechen. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

2. Mitteilung und Rechtsmittel richten sich nach dem nachfolgenden Erkennt- nis.

- 7 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 350.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerdefüh- rer auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei- lage eines Doppels von act. 7, sowie an das Bezirksgericht Zürich, 1. Abtei- lung, unter Rücksendung der Verfahrensakten CB160160, und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt unter Fr. 30'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. R. Barblan versandt am:

17. März 2017