RU160047

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RU160047-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. P. Kunz Bucheli Beschluss vom 2. September 2016 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer gegen B._____ Immobilien AG, Beklagte und Beschwerdegegnerin betreffend Stockwerkeigentum Beschwerde gegen eine Verfügung des Friedensrichteramtes C._____ vom

5. Juli 2016 (GV.2016.00004 / SB.2016.00009)

- 2 - Erwägungen: 1.a) Mit Eingabe vom 10. Juni 2016, zur Post gegeben am 16. Juni 2016, reichte der Kläger und Beschwerdeführer (fortan Kläger) beim Friedensrichteramt C._____ ein Schlichtungsbegehren gegen die Beklagte und Beschwerdegegnerin (fortan Beklagte) mit folgendem Antrag ein (Urk. 1 S. 2): "Es sei eine richterliche Anordnung in der Art und Weise zu erlassen, dass sowohl die Aus- führungen im Beschlussprotokoll zur Stockwerkeigentümerversammlung 'D._____' vom

25. Mai 2016 zum Thema 'Vergabe von Umgebungsarbeiten durch den Stockwerkeigentü- mer-Ausschuss' als auch der fälschlicherweise protokollierte 'Beschluss' selber als nichtig resp. unwirksam erklärt werden." Den Streitwert der Klage bezifferte der Kläger auf Fr. 25'000.– (Urk. 1 S. 1). Mit Verfügung vom 22. Juni 2016 setzte das Friedensrichteramt C._____ dem Kläger eine Frist von 21 Tagen an, um für die allfälligen Kosten des Schlichtungs- verfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 420.– zu leisten (Urk. 2). Nachdem der Kläger offenbar am 20. und 22. Juni 2016 mit der Friedensrichterin in telefoni- schem Kontakt gestanden hatte (Urk. 1a), wandte er sich mit Eingabe vom

22. Juni 2016 erneut an die Vorinstanz, wobei er denselben Antrag stellte, den Streitwert indessen auf Fr. 0.– reduzierte (Urk. 3 S. 1 und 2).

b) Mit Eingabe vom 29. Juni 2016 zog der Kläger seine Klage mit einem Streitwert von Fr. 25'000.– zurück, wobei er gleichzeitig auf seine Klage vom

22. Juni 2016 verwies (Urk. 4).

2. Hierauf entschied die Vorinstanz mit Verfügung vom 5. Juli 2016 wie folgt (Urk. 5 S. 1f.): "1. Das Verfahren wird als durch einstweiligen Klagerückzug erledigt abgeschrieben.

2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 200.00 festgesetzt.

3. Die Kosten werden der klagenden Partei auferlegt.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.

5. Gegen den Entscheid der Abschreibung des Verfahrens kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids bei Obergericht des Kantons Zürich, Hirschengraben 15, Postfach 2401, 8021 Zürich, Berufung erklärt

- 3 - werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfälli- ge Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beilzulegen. Die Anfechtung des Vergleichs, der Anerkennung oder des Klagerückzugs hat nicht mit Berufung, sondern mit Revision zu erfolgen (Art. 328 ff. ZPO). Wird nur die Regelung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung in diesem Entscheid angefochten, kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Hirschengra- ben 15, Postfach 2401, 8021 Zürich, Beschwerde erhoben werden. In der Beschwer- deschrift sind die Antrage zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen."

3. Mit Eingabe vom 28. Juli 2016, gleichentags zur Post gegeben, erhob der Kläger innert Frist (Urk. 6) Berufung gegen die Verfügung der Vorinstanz vom

5. Juli 2016 mit folgenden Anträgen (Urk. 7 S. 4): "1. Die Verfügung GV2016.00004 SB.2016.00009 wird kassiert (Aufhebung und Rück- weisung), weil ein wesentlicher Teil der Klage gegen die B._____ Immobilien AG nicht beurteilt wurde

2. Der Klagerückzug gegen die B._____ Immobilien AG in … ist unwirksam

3. Die Friedensrichterin von C._____ ist anzuhalten, auf die am 22. Juni 2016 (Post- stempel 22. Juni 2016, 12:14 Uhr) eingereichte Klage einzutreten

4. Auf eine Gerichtsgebühr des Friedensrichteramtes ist zu verzichten

5. Auf einen Kostenvorschuss des Obergerichts ist zu verzichten"

b) Da der Kläger seine Rechtsmittelschrift vom 28. Juli 2016 nicht unter- zeichnet hatte, wurde ihm hierzu mit Verfügung vom 8. August 2016 Frist ange- setzt (Urk. 13). Innert Frist (vgl. Urk. 14) reichte der Kläger die unterzeichnete Rechtsmittelschrift erneut ein (Urk. 7).

c) Da gegen Entscheide der Schlichtungsbehörden unabhängig vom Streitwert lediglich Beschwerde und nicht Berufung zulässig ist (ZK ZPO-Reetz/ Theiler, Art. 308 N 11), wurde die Berufungsschrift des Klägers als Beschwerde entgegengenommen und vorliegendes Beschwerdeverfahren angelegt. 4.a) Der Kläger macht geltend, er habe - den vorab telefonisch besproche- nen Instruktionen der Friedensrichterin folgend - sein Rechtsbegehren mit Datum vom 22. Juni mit der korrekten Friedensrichteradresse und im Doppel der Vorder- richterin zugestellt. Dies habe die Vorderrichterin in ihrer Verfügung vom 22. Juni

- 4 - 2016 auch schriftlich so ausformuliert. Zudem habe er den Streitwert neu auf Fr. 0.– festgesetzt, weil er aufgrund seiner inzwischen angestrengten rechtlichen Studien zum Schluss gekommen sei, dass im vorliegenden Verfahren gar kein Streitwert festgesetzt werden könne und müsse (Urk. 7 S. 3). Die Vorderrichterin habe das Verfahren als durch Klagerückzug abgeschrieben, obwohl er die Klage als solche gegen die Beklagte in keiner Art und Weise habe zurückziehen wollen. Vielmehr habe er lediglich den Aufforderungen der Vorderrichterin, die Klage- schrift mit richtiger Adresse und im Doppel einzureichen, nachkommen wollen. Anders als dies die Vorderrichterin am Telefon behauptet habe, gehe es im vor- liegenden Fall um ein Erkenntnisverfahren, welches keinen Streitwert habe (Urk. 7 S. 5).

b) Der Kläger macht damit sinngemäss geltend, er habe die Klage vor Vorinstanz gar nicht zurückziehen, sondern lediglich sein Klagebegehren berichti- gen bzw. den Streitwert im Rahmen einer Klageänderung herabsetzen wollen. Dies ist jedoch nicht mit dem Rechtsmittel der Berufung (wie von der Vorinstanz fälschlicherweise angeführt) geltend zu machen. 5.a) Das Bundesgericht hielt hierzu nämlich Folgendes fest: Ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug beende den Prozess unmittelbar; dem Abschreibungsbeschluss komme daher rein deklaratorische Wirkung zu (BGE 139 III 133 E. 1.1-1.3 mit Hinweisen). Der Abschreibungsbeschluss beur- kunde den Prozesserledigungsvorgang im Hinblick auf die Vollstreckung des Ver- gleichs, erfolge aber abgesehen davon der guten Ordnung halber, d.h. zum Zwe- cke der Geschäftskontrolle. Gegen den Abschreibungsbeschluss als solchen ste- he kein Rechtsmittel zur Verfügung. Der Abschreibungsbeschluss bilde mithin kein Anfechtungsobjekt, das mit Berufung oder Beschwerde nach ZPO angefoch- ten werden könnte. Lediglich der darin enthaltene Kostenentscheid sei anfechtbar (unter Hinweis auf Art. 110 ZPO). Der gerichtliche Vergleich selbst habe zwar die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (unter Hinweis auf Art. 241 Abs. 2 ZPO), könne aber einzig mit Revision nach ZPO angefochten werden (unter Hin- weis auf Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO). In Bezug auf materielle oder prozessuale Mängel des Vergleichs sei die Revision mithin primäres und ausschliessliches

- 5 - Rechtsmittel. Gegen einen Vergleich würden weder die Berufung noch die Be- schwerde nach ZPO offen stehen (BGE 139 III 133 E. 1.1-1.3 m.w.H.). In einem Entscheid vom 24. November 2015 bekräftigte das Bundesgericht seine diesbezügliche Rechtsprechung und hielt Folgendes fest: Da der Prozess durch Vergleich, Klagerückzug oder Klageanerkennung unmittelbar beendet wer- de, richteten sich Revisionsgründe gegen diese Dispositionsakte der Parteien, wobei vorab Willensmängel in Frage kommen würden. Beim Abschreibungsbe- schluss handle es sich nicht um einen Entscheid, der mit Rechtsmitteln angefoch- ten werden könne; insbesondere auch nicht um einen Entscheid, der mit Revision angefochten werden könnte. Anfechtungsgegenstand der Revision bilde der Dis- positionsakt der Parteien, nicht der verfahrensbeendende Abschreibungsbe- schluss des Gerichts. Dass dieser Beschluss mittelbar mitangefochten werde und formell aufgehoben werden müsse, damit das Verfahren wiederaufgenommen werden könne, ändere daran nichts (BGer 4A_441/2015 vom 24. November 2015, E. 3.2 m.w.H.).

b) Damit aber steht dem Kläger für den hier geltend gemachten Einwand der Unwirksamkeit der Parteierklärung (Rückzugserklärung gemäss Eingabe vom

29. Juni 2016) lediglich die Revision offen. Dabei kann er geltend machen, dass eine vom Gericht fälschlicherweise als Dispositionsakt interpretierte Eingabe eben keine solche ist, sondern unwirksam ist. Steht fest, dass kein wirksamer Dispositi- onsakt - das heisst vorliegend keine wirksame Rückzugserklärung des Klägers - vorliegt, ist der Abschreibungsentscheid aufzuheben (A. Dolge, Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden und anderen prozessleitenden Entscheiden, in: Dolge [Hrsg.], Zivilprozess – aktuell, 2013, S. 53 f. zur Problematik ungerechtfertigter Abschreibungsentscheide). Damit ist mit Bezug auf die Abschreibung des vor- instanzlichen Verfahrens allein die Revision nach Art. 328 ff. ZPO zulässig; ein Revisionsbegehren ist gestützt auf Art. 329 Abs. 1 ZPO innert 90 Tagen seit Ent- deckung des Revisionsgrundes bei jener Instanz einzureichen, welche als letzte entschieden hat (Art. 328 Abs. 1 ZPO). Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten. 6.a) Soweit der Kläger die Aufhebung der Kostenfolgen in der angefochte- nen Verfügung vom 5. Juli 2016 verlangt, begründet er dies damit, dass die Vor-

- 6 - derrichterin eine fehlerhafte Verfügung erlassen habe. Die Kosten dieser Verfü- gung dürften ihm nicht in Rechnung gestellt werden (Urk. 7 S. 5).

b) Zwar können die Kostenfolgen mit Beschwerde angefochten werden (wie dies die Vorinstanz richtig belehrt hat), jedoch nur dann, wenn sie selbst- ständig angefochten werden (Art. 110 ZPO). Wenn sie jedoch unselbständig an- gefochten sind, ist das Hauptrechtsmittel zu ergreifen, da die Richtigkeit des Erle- digungsentscheids im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nicht vorfrageweise überprüft werden kann. Vorliegend rügt der Kläger die Kostenauflage, weil er der Auffassung ist, die Klage nicht zurückgezogen zu haben, was er - wie bereits ausgeführt - nicht mit Beschwerde, sondern mit Revision geltend zu machen hat. Auch bezüglich der Kostenfolgen (Antrag Ziffer 4) kann daher auf seine Be- schwerde nicht eingetreten werden.

7. Entsprechend erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unzuläs- sig, weshalb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei verzich- tet werden kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO). 8.a) Gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO kann das Gericht Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kan- ton auferlegen. Angesichts der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz sowie des Umstandes, dass aus den massgeblichen Gesetzesbestimmungen nicht eindeutig hervorgeht, dass in der vorliegenden Fallkonstellation lediglich das Rechtsmittel der Revision gegeben ist, weshalb die Unrichtigkeit der Rechtsmit- telbelehrung für den Kläger nicht leicht ersichtlich war, ist es angezeigt, für das Beschwerdeverfahren keine Kosten zu erheben.

b) Parteientschädigungen sind im vorliegenden Verfahren keine zuzu- sprechen, dem Kläger infolge seines Unterliegens und der Beklagten mangels er- heblicher Umtriebe im Beschwerdeverfahren (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde des Klägers wird nicht eingetreten.

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2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines Doppels von Urk. 7, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 25'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 2. September 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. P. Kunz Bucheli versandt am: mc