RU160001

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RU160001-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt Beschluss vom 30. März 2016 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer gegen Gemeinde B._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Gemeindeschreiberin C._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, betreffend Forderung Beschwerde gegen eine Verfügung des Friedensrichteramtes B._____ vom

22. Dezember 2015 (4/15)

- 2 - Erwägungen: 1.1 Am 28. November 2015 ging bei der Vorinstanz das Schlichtungsbe- gehren des Klägers und Beschwerdeführers (fortan Kläger) ein, mit welchem er von der Beklagten und Beschwerdegegnerin (fortan Beklagten) ein Honorar in der Höhe von Fr. 370.– nebst 5% Zins seit dem 17. Oktober 2015 verlangte (Urk. 1). Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 18. Dezember 2015 schlossen die Parteien folgenden Vergleich (Urk. 5): "Rückzug 4/15 Schlichtungsverhandlung 18.12.2015

- die Klage (Forderung Kosten Fr. 370.–) wird zurückgezogen

- der Zahlungsbefehl ... wird gelöscht

- die Gerichtsgebühr von Fr. 250.– wird dem Kläger auferlegt. B._____, 18.12.2015" Hierauf entschied die Vorinstanz mit Verfügung vom 22. Dezember 2015 wie folgt (Urk. 4 S. 2): "1. Das Verfahren wird als durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben.

2. Die Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes des Kreises Wädenswil wird gelöscht.

3. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 250.– festgesetzt.

4. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt (Einzahlungsschein liegt bei).

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien via Einschreiben. Gegen den Entscheid der Abschreibung des Verfahrens und die Regelung der Gerichtskos- ten kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage des Entschei- des beim Obergericht des Kantons Zürich, Hirschengraben 15, Postfach 2401, 8021 Zürich, Beschwerde erhoben werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachen Verzeichnis beizulegen." 1.2 Hiergegen erhob der Kläger mit Schreiben vom 6. Januar 2016 (glei- chentags zur Post gegeben, eingegangen am 7. Januar 2016) innert Frist Be- schwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 16 S. 1):

- 3 - "1. Die Verfügung Geschäfts-Nr. 4/15 vom 22. Dez. 2015 sei dahingehend aufzuheben bzw. anzupassen als dass die Klage unter Vorbehalt (ZPO 208) zurückgezogen wur- de.

2. Die Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Wädenswil sei nicht zu löschen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Friedensrichteramtes."

2. Der Kläger macht geltend, dass er die Klage nur unter Vorbehalt zu- rückgezogen habe, um weitere Abklärungen tätigen zu können. Der Friedensrich- ter habe ihm anlässlich der Verhandlung keine Auskunft darüber erteilen wollen, auf welcher gesetzlichen Grundlage seine Annahme basiere, dass die Klage kei- ne Aussicht auf Erfolg habe. Sodann habe ihm dieser mitgeteilt, dass er die recht- liche Begründung erst mit dem Urteil erhalten werde. Mit eingeschriebenem Brief vom 22. Dezember 2015 habe er den Friedensrichter schriftlich darüber infor- miert, dass er von seinem Vorbehalt Gebrauch machen möchte. Dieses Schrei- ben habe sich offensichtlich mit dessen Verfügung vom 22. Dezember 2015 ge- kreuzt (Urk. 16 S. 2). 3.1.1 Richtig ist, dass der Kläger das vorgenannte Protokoll vom 18. De- zember 2015 mit dem Zusatz "unter Vorbehalt" unterzeichnet hatte (Urk. 5). Dies ist zulässig und möglich, da bei einem Klagerückzug vor der Schlichtungsbehörde zu beachten ist, dass dieser nur dann einer Einigung im Sinne von Art. 208 ZPO entspricht, wenn er vorbehaltlos erfolgt. Es handelt sich insofern um einen qualifi- zierten Rückzug. Dies bedeutet einerseits, dass der Rückzug an keinerlei Bedin- gungen geknüpft sein darf. Andererseits setzt dieses Erfordernis voraus, dass die den Rückzug erklärende Partei auch keine mentalen Vorbehalte zum Ausdruck bringt. Solche können sich beispielsweise dadurch äussern, dass die klagende Partei gleichzeitig mit dem Rückzug die Absicht bekannt gibt, die Sache noch einmal überdenken zu wollen. Ein derartiger Vorbehalt hat zur Folge, dass zumin- dest vorderhand kein übereinstimmender Wille der Parteien festgestellt werden kann, so dass der Rückzug nicht als Einigung gemäss Art. 208 ZPO zu Protokoll genommen werden darf. Der klagenden Partei steht es in diesem Fall frei, zu ei- nem späteren Zeitpunkt ein neues Schlichtungsgesuch zu stellen. Der Unter- schied zwischen einem solchen Rückzug mit Vorbehalt und dem vorbehaltslosen

- 4 - Klagerückzug wurde in der Botschaft dadurch hervorgehoben, dass Letzterer als "Klageverzicht" umschrieben und dem "blossen Rückzug des Schlichtungsge- suchs" gegenübergestellt wird (Alvarez/Peter in: BK-ZPO, Bd. II, Bern 2012, Art. 208 N 6 mit Verweis auf Botschaft ZPO BBI 2006 7332; Honegger in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess- ordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 208 N 2). 3.1.2 Damit hat die Vorinstanz das Verfahren wohl zu Unrecht infolge Kla- gerückzugs abgeschrieben, da sie damit das Recht des Klägers beschneidet, in- dem dieser ein Schlichtungsgesuch zu dem vom Klagerückzug betroffenen Streit- gegenstand nicht mehr erneuern könnte, obschon er einen schriftlichen Vorbehalt angebracht hat. Indes stellt sich vorliegend die Frage, ob hiergegen das Rechts- mittel der Beschwerde überhaupt zulässig ist. 3.1.3 Das Bundesgericht hielt hierzu Folgendes fest: Ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug beende den Prozess unmittelbar; dem Abschreibungsbeschluss komme daher rein deklaratorische Wirkung zu (BGE 139 III 133 E. 1.1-1.3 mit Hinweisen). Der Abschreibungsbeschluss beurkunde den Prozesserledigungsvorgang im Hinblick auf die Vollstreckung des Vergleichs, erfolge aber abgesehen davon der guten Ordnung halber, d.h. zum Zwecke der Geschäftskontrolle. Gegen den Abschreibungsbeschluss als solchen stehe kein Rechtsmittel zur Verfügung. Der Abschreibungsbeschluss bilde mithin kein An- fechtungsobjekt, das mit Berufung oder Beschwerde nach ZPO angefochten wer- den könnte. Lediglich der darin enthaltene Kostenentscheid sei anfechtbar (unter Hinweis auf Art. 110 ZPO). Der gerichtliche Vergleich selbst habe zwar die Wir- kung eines rechtskräftigen Entscheides (unter Hinweis auf Art. 241 Abs. 2 ZPO), könne aber einzig mit Revision nach ZPO angefochten werden (unter Hinweis auf Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO). In Bezug auf materielle oder prozessuale Mängel des Vergleichs sei die Revision mithin primäres und ausschliessliches Rechtsmittel. Gegen einen Vergleich würden weder die Berufung noch die Beschwerde nach ZPO offen stehen (BGE 139 III 133 E. 1.1-1.3 m.w.H.). In einem Entscheid vom 24. November 2015 bekräftigte das Bundesgericht seine diesbezügliche Rechtsprechung und hielt Folgendes fest: Da der Prozess

- 5 - durch Vergleich, Klagerückzug oder Klageanerkennung unmittelbar beendet wer- de, richteten sich Revisionsgründe gegen diese Dispositionsakte der Parteien, wobei vorab Willensmängel in Frage kommen würden. Beim Abschreibungsbe- schluss handle es sich nicht um einen Entscheid, der mit Rechtsmitteln angefoch- ten werden könne; insbesondere auch nicht um einen Entscheid, der mit Revision angefochten werden könnte. Anfechtungsgegenstand der Revision bilde der Dis- positionsakt der Parteien, nicht der verfahrensbeendende Abschreibungsbe- schluss des Gerichts. Dass dieser Beschluss mittelbar mitangefochten werde und formell aufgehoben werden müsse, damit das Verfahren wiederaufgenommen werden könne, ändere daran nichts (BGer 4A_441/2015 vom 24. November 2015 E. 3.2 m.w.H.). 3.1.4 Wie gesagt, macht der Kläger vorliegend zwar nicht einen Mangel in der Willensbildung geltend, sondern einen Fehler im Abschreibungsentscheid. Nach dem Gesagten aber steht auch gegenüber ungerechtfertigten bzw. fehler- haften Abschreibungsentscheiden des Gerichts, die aufgrund von Dispositionsak- ten der Parteien erlassen wurden, lediglich die Revision offen. Dabei kann die an- fechtende Partei geltend machen, dass eine vom Gericht fälschlicherweise als Dispositionsakt interpretierte Eingabe eben keine solche ist, sondern unwirksam ist. Die Unwirksamkeit des (scheinbaren) Parteiaktes beschränkt sich nicht nur auf die Willensmängel, sondern kann sich auch aus fehlender Vollmacht, fehlen- der Dispositionsfähigkeit des Streitgegenstands, fehlender Mitwirkung notwendi- ger Streitgenossen usw. ergeben. Steht fest, dass kein wirksamer Dispositionsakt vorliegt, ist der Abschreibungsentscheid aufzuheben (A. Dolge, Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden und anderen prozessleitenden Entscheiden, in: Dolge [Hrsg.], Zivilprozess – aktuell, 2013, S. 53 f. zur Problematik ungerechtfertigter Abschreibungsentscheide). Damit ist allein die Revision nach Art. 328 ff. ZPO zu- lässig. Dies hat ebenso für die zwischen den Parteien vereinbarte Kostenvertei- lung zu gelten, wollte die Beklagte sich mit ihren Einwendungen auch dagegen stellen. Entsprechend ist auf die vorliegende Beschwerde nicht einzutreten. 3.2 Hinsichtlich Dispositivziffer 2 der Verfügung vom 22. Dezember 2015 stellt sich die Frage, ob diese mittels Beschwerde angefochten werden kann. Dies

- 6 - ist im vorliegenden Fall zu verneinen. In Dispositivziffer 2 gibt die Vorinstanz le- diglich die anlässlich der Schlichtungsverhandlung getroffene Vereinbarung zwi- schen den Parteien wieder, wonach der Zahlungsbefehl Nr. ... gelöscht werden soll (vgl. Urk. 5). Auch ein Vergleich aber unterliegt nach dem hiervor Ausgeführ- ten lediglich der Revision. Der Vollständigkeit halber ist die Vorinstanz aber be- reits an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die Löschung einer Betreibung der Disposition der Parteien entzogen ist, d.h. diese nicht darüber verfügen können. Der Kläger kann sich lediglich bereit erklären, die Betreibung zurückzuziehen. Die Löschung der Betreibung kann indes nicht vereinbart werden. Sodann ist sie auch der Anordnung durch das Gericht entzogen, sofern eine Betreibung nicht im Rahmen eines Verfahrens nach Art. 85a SchKG infolge Feststellens der Nicht- schuld aufgehoben bzw. eingestellt wird. Damit aber kann die Löschung der Be- treibung als solche auch vom Gericht nicht derart autoritativ angeordnet werden. 3.3 Der Kläger hat die Höhe der Kosten für das Schlichtungsverfahren nicht angefochten; nur diesbezüglich wäre im vorliegenden Fall eine Beschwerde nach Art. 110 ZPO zulässig gewesen. 3.4 Abschliessend ist die Vorinstanz auf Folgendes aufmerksam zu ma- chen: Mit Schreiben vom 8. Januar 2016 teilte der Friedensrichter – zeitgleich mit der Überweisung seiner Akten an die Beschwerdeinstanz – mit, dass der Fall bei ihm noch nicht abgeschlossen sei und verwies auf die weiteren Beilagen (Urk. 20). In seiner E-Mail vom 10. Januar 2016 an die Beklagte scheint der Frie- densrichter von einem Widerruf der Vereinbarung seitens des Klägers auszuge- hen (Urk.15). Selbst wenn es sich bei dem vom Kläger auf dem Protokoll vom

18. Dezember 2015 angemerkten Vorbehalt um einen Widerrufsvorbehalt handeln sollte, welcher zum Dahinfallen der getroffenen Vereinbarung führen würde, kann das vorinstanzliche Verfahren in der konkreten Fallkonstellation nicht mehr fortge- führt werden, da der Friedensrichter die Abschreibung des Verfahrens bereits ver- fügt hat (Urk. 4). Mit Eröffnung erhält der Endentscheid für das Gericht grundsätz- lich Bindewirkung und das Gericht darf die von ihm getroffenen Entscheidungen nicht mehr abändern oder zurücknehmen (lata sententia iudex desinit iudex esse), vorbehältlich der Erläuterung und Berichtigung (Kriech, a.a.O., Art. 239 N 1).

- 7 - Dementsprechend ist der Friedensrichter nicht mehr befugt, auf den Abschrei- bungsentscheid zurückzukommen. Dies wäre lediglich möglich gewesen, wenn der Kläger die Vereinbarung widerrufen hätte, der Abschreibungsentscheid aber noch nicht ergangen wäre. Damit aber bleibt lediglich die Möglichkeit der Revision offen; eine Fortführung des vorinstanzlichen Verfahrens ist ausgeschlossen. 3.5 Entsprechend erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unzuläs- sig, weshalb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei verzich- tet werden kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO). 4.1 Gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO kann das Gericht Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kan- ton auferlegen. Angesichts der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz sowie der Umstände, dass es sich beim Kläger um eine nicht anwaltlich vertrete- ne Partei handelt und aus den massgeblichen Gesetzesbestimmungen nicht ein- deutig hervorgeht, dass in der vorliegenden Fallkonstellation lediglich das Rechtsmittel der Revision gegeben ist, weshalb die Unrichtigkeit der Rechtsmit- telbelehrung für den Kläger nicht leicht ersichtlich war, ist es angezeigt, für das Beschwerdeverfahren keine Kosten zu erheben. 4.2 Der Beklagten ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdeverfah- ren und dem Kläger infolge seines Unterliegens keine Parteientschädigung zuzu- sprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde des Klägers wird nicht eingetreten.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage je eines Doppels von Urk. 16, Urk. 18 und Urk. 20, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

- 8 - Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 370.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 30. März 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Montani Schmidt versandt am: mc