RU110025

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RU110025-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller. Beschluss vom 28. September 2011 in Sachen A._____, Beklagte und Beschwerdeführerin, gegen B._____ GmbH, Klägerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Forderung Beschwerde gegen ein Urteil des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise 7 + 8, vom 10. Mai 2011 (GV.2011/00099 / SB.2011.00166)

- 2 - Erwägungen:

1. Mit Eingabe vom 11. April 2011 (Poststempel) reichte die B._____ GmbH (Klägerin und Beschwerdegegnerin, nachfolgend Beschwerdegegnerin) beim Friedensrichteramt Kreise 7 und 8 Klage ein mit folgendem Rechtsbe- gehren (act. 1): "1. Es sei der /die Beklagte zu verpflichten, an den/die Kläger(in) zu bezah- len: Fr. 1'829.20 Forderung nebst Zins zu 5.0% seit 9.11.2010 Fr. 70.00 aufgelaufene Betreibungskosten in Betr.-Nr.: …

2. Der Rechtsvorschlag sei aufzuheben.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des/der Beklag- ten. Der Zahlungsbefehl liegt bei. Nähere Begründung wird für die Sühnver- handlung vorbehalten." Mit Urteil vom 10. Mai 2011 verpflichtete das Friedensrichteramt Kreise 7 und 8 die A._____ (Beklagte und Beschwerdeführerin, nachfolgend Be- schwerdeführerin), der Beschwerdegegnerin Fr. 1'829.20 nebst 5% Zins seit 9.11.2010 und Fr. 79.10 Betreibungskosten zu bezahlen. In diesem Umfang hob das Friedensrichteramt den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 24.2.2011) auf. Die Verfahrenskosten von Fr. 330.- wurden der Beschwerdeführerin auferlegt und zudem wurde diese verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Pro- zessentschädigung von Fr. 100.- zu bezahlen (act. 15).

2. Diesen Entscheid focht die Beschwerdeführerin mit Beschwerde an und er- suchte das Gericht um Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädi- gungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Überdies verlangte sie die umgehende Entfernung der Reklame (act. 16 S. 1). Nachdem die Beschwerdeführerin den ihr mit Verfügung vom 11. August 2011 auferlegten Kostenvorschusses (act. 22) innert Frist geleistet hatte

- 3 - (act. 24 i.V.m. act. 22 und 23), wurde den Parteien mit Verfügung vom 6. September 2011 die Gutheissung der Beschwerde in Aussicht gestellt und der Beschwerdegegnerin Frist zur Einreichung der Beschwerdeantwort an- gesetzt (act. 25). Die Beschwerdeantwort ging am 27. September 2011 beim Gericht ein (act. 27).

3. a) Die Schlichtungsbehörde kann bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 2'000.- einen Entscheid fällen, sofern die kla- gende Partei einen entsprechenden Antrag gestellt hat (Art. 212 Abs. 1 ZPO). Anlässlich der Verhandlung vom 10. Mai 2011, zu welcher die Be- schwerdeführerin nicht erschien, hielt die Beschwerdegegnerin an der Klage fest und stellte Antrag auf Entscheidfällung durch die Schlichtungsbehörde (act. 10).

b) Ein Antrag auf Entscheidfällung muss nicht bereits im Schlichtungsgesuch gestellt werden. Scheitert der Schlichtungsversuch oder ist die beklagte Par- tei säumig, kann die klagende Partei einen entsprechenden Antrag selbst noch in der Verhandlung stellen. In Streitigkeiten bis Fr. 2'000.- muss die beklagte Partei stets mit einem Entscheid am Schlichtungstermin rechnen. Allerdings ist sie in diesen Fällen in der Vorladung darauf hinzuweisen, dass die Schlichtungsbehörde insbesondere bei Säumnis einen Entscheid fällen kann (ZK ZPO-Honegger, Art. 212 N 2 f.; Brigitte Rickli, DIKE-Komm-ZPO, Art. 212 N 6). Ein entsprechender Hinweis wurde vorliegend in der Vorla- dung angebracht (act. 9 S. 1), weshalb das Friedensrichteramt einen Ent- scheid fällen durfte.

c) Eine Entscheidfällung setzt nebst dem Vorliegen eines Antrages voraus, dass die säumige Partei korrekt vorgeladen worden war. Ob dies zutrifft, ist von Amtes wegen zu prüfen (Lukas Huber, DIKE-Komm-ZPO Art. 138 N 71).

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d) Zur Frage der korrekten Vorladung hat sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort nicht geäussert (act. 27).

4. a) Vorliegend wurde seitens des Friedensrichteramtes ein Kurzprotokoll er- stellt (act. 10). Darin wird erwähnt, die Beschwerdeführerin sei unentschul- digt nicht erschienen. Auf Seite 1 des Urteils vom 10. Mai 2011 wird unter "Erschienen" u.a. ausgeführt: "Die Beklagte ist zur Schlichtungsverhandlung unentschuldigt nicht erschie- nen. Sie wurde wie folgt vorgeladen:

1. Zustellung am 12.04.2011 (GU wurde nicht abgeholt)

2. Zustellung am 26.04.2011 (und mit einfachem Brief, bis heute nicht von der Post retourniert). Somit gilt Art. 138 Abs. 3 ZPO". Aus den Akten ergibt sich, dass sowohl die erste als auch die zweite Zustel- lung der per Gerichtsurkunde versandten Vorladung zur Schlichtungsver- handlung von der Post mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an das Friedens- richteramt retourniert wurden (act. 9b und 9c).

b) Eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Die Zustellfiktion greift nur, wenn der Adressat an einem Verfahren beteiligt ist, mithin ein Prozessrechtsverhältnis besteht. Dieses entsteht mit der Rechtshängigkeit und verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Die Pflicht gilt in- soweit, als in diesem Verfahren mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung von behördlichen Akten gerechnet werden muss, was wäh- rend eines laufenden Verfahrens der Fall ist (Lukas Huber, DIKE-Komm- ZPO, Art. 138 N 52; vgl. auch BGE 130 III 396 Erw. 1.2.3).

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c) Vorliegend hatte die Beschwerdeführerin keine Kenntnis von einem hän- gigen Verfahren. Erst die Eingangsanzeige bzw. Vorladung hätte ihr diese Kenntnis verschafft. Somit kommt die Zustellfiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO nicht zum tragen. Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdefüh- rerin die Vorladung mit "einfachem Brief" zugestellt worden ist. Die Zustel- lung von Vorladungen hat nämlich durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung zu erfolgen (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Eine nicht gehörig erfolgte Zustellung vermag keine Rechtswirkun- gen zu entfalten (Lukas Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 138 N 71). Demnach gilt die Zustellung der Vorladung als nicht erfolgt. Die fehlerhafte Zustellung könnte geheilt werden, wenn die Beschwerdefüh- rerin trotz nicht gehöriger Vorladung Kenntnis von der Vorladung erhielt und sie durch die mangelhafte Zustellung keine Rechtsnachteile erlitt. Vorliegend gibt es aber keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin von der ihr mit normaler Post zugestellten Vorladung Kenntnis bzw. rechtzeitig Kenntnis (vor dem Verhandlungstermin) erhalten hat.

5. a) Wurden die Parteien nicht korrekt vorgeladen, ist das Verfahren zu wie- derholen. Das Friedensrichteramt hat daher nochmals von vorne anzufan- gen. Es hat die Parteien zur Schlichtungsverhandlung vorzuladen und an- schliessend die Schlichtungs- und allenfalls Entscheidverhandlung durchzu- führen.

b) Demnach ist das Urteil des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise 7 und 8, vom 10. Mai 2011 aufzuheben und die Sache zur Wiederholung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da die Beschwerdefüh- rerin nun Kenntnis vom Verfahren hat, käme die Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO bei einer nicht abgeholten (neuen) Vorladung zur An- wendung.

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6. Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens sind nach Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Staatskasse zu nehmen. Für eine Entschädigung zulasten des Staates fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage (Adrian Urwyler, DIKE- Komm-ZPO, Art. 107 N 15). Es wird beschlossen:

1. Das Urteil des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise 7 und 8, vom

10. Mai 2011 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Schlichtungsbehörde zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens fallen ausser Ansatz.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei- lage eines Doppels von act. 27, sowie an das Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise 7 und 8, je gegen Empfangsschein, sowie an die Oberge- richtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 7 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 1'829.20. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. Vourtsis-Müller versandt am: