RT220130

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT220130-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie Gerichtsschreiber MLaw T. Gähwiler Beschluss und Urteil vom 16. Januar 2023 in Sachen A._____, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen B._____, Gesuchsteller und Beschwerdegegner betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 4. Juli 2022 (EB210582-C)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Urteil vom 4. Juli 2022 erteilte die Vorinstanz dem Gesuchsteller und Be- schwerdegegner (fortan: Gesuchsteller) in der gegen die Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin (fortan: Gesuchsgegnerin) angehobenen Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Bülach (Zahlungsbefehl vom 31. August 2021) provisori- sche Rechtsöffnung für Fr. 52'400.–; die Kostenfolgen wurden zu Lasten der Ge- suchsgegnerin geregelt (Urk. 32 S. 22 = Urk. 36 S. 22).

2. Hiergegen erhob die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 22. Juli 2022 recht- zeitig (vgl. Urk. 33; Zustellung am 12. Juli 2022) Beschwerde mit folgenden An- trägen (Urk. 35 S. 2): " 1. Es sei der vorinstanzliche Entscheid des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht, vom 4. Juli 2022, Geschäfts-Nr. EB210582-C, vollumfänglich aufzuheben und das Gesuch um provisori- sche Rechtsöffnung abzuweisen.

2. Eventualiter sei das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung zur Neubeurteilung an die Vor- instanz zurückzuweisen. prozessualer Antrag: Es sei das vorliegende Verfahren mit demjenigen betreffend die Beschwerde vom 22. Juli 2022 gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht, vom 4. Juli 2022, Geschäfts- Nr. EB210583-C, zu vereinigen (Art. 125 lit. c ZPO). Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten des Beschwerdegegners."

3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1 bis 34). Der mit Ver- fügung vom 18. August 2022 eingeforderte Kostenvorschuss von Fr. 750.– wurde innert Frist geleistet (Urk. 41 und 42). Sodann wurde mit Verfügung vom

7. Oktober 2022 auf eine Vereinigung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens mit dem Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr. RT220131 verzichtet und dem Ge- suchsteller Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (Urk. 43). Am 27. Oktober 2022 erstattete der Gesuchsteller innert angesetzter Frist die Beschwerdeantwort und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 45). Zudem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren (Urk. 44 und 48). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

- 3 - Auf die Ausführungen der Parteien ist nur so weit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1). II. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei bedeutet Geltendmachung, dass in der Beschwerde dargelegt werden muss, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig sein soll. Das Be- schwerdeverfahren ist nicht einfach eine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver- fahrens, sondern es dient der Überprüfung des angefochtenen Entscheids im Lichte von konkret dagegen vorgebrachten Beanstandungen. Was nicht rechts- genügend beanstandet wird, braucht von der Beschwerdeinstanz nicht überprüft zu werden und hat insofern grundsätzlich Bestand. Sodann sind im Beschwerde- verfahren neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO); was im erstinstanzlichen Verfahren nicht (rechtzeitig) vorgetragen wurde, kann im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht bzw. nachgeholt werden. III.

1. Auslegung Rechtsbegehren 1.1. Der Gesuchsteller reichte der Vorinstanz mit Eingabe vom 29. Oktober 2021 ein Rechtsöffnungsgesuch ein (Urk. 1), worauf ihm die Vorinstanz mit Verfügung vom 10. November 2021 in Ausübung der richterlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO) Frist zur Nachbesserung desselben ansetzte (Urk. 4). Mit Eingabe vom

29. November 2021 reichte der Gesuchsteller innert Frist ein ergänztes Rechts- öffnungsgesuch ein (Urk. 9). 1.2. Die Vorinstanz erwog, dem Rechtsbegehren sei nicht zu entnehmen, für welche Forderung der Gesuchsteller Rechtsöffnung verlange, weshalb es nach Treu und Glauben auszulegen sei. Sie kam dabei zum Schluss, aus den Einga- ben des Gesuchstellers ergebe sich, dass er einen Betrag von Fr. 52'400.– ohne MwSt. fordere. Weiter entnahm sie dem ergänzten Rechtsöffnungsgesuch vom

- 4 -

29. November 2021, dass sich die Forderung von Fr. 52'400.– inkl. Zins und Ver- zugszins ab 16. September 2013 verstehe und der Gesuchsteller auf den in der Betreibung geforderten Verzugszins von 10% verzichte. Die Vorinstanz folgerte, auch wenn der Zins und Verzugszins gemäss Wortlaut "inkl." seien, sei davon auszugehen, dass der Gesuchsteller damit einen Verzugszins fordere, da er an- sonsten nicht explizit hätte festhalten müssen, auf den in der Betreibung geforder- ten Verzugszins zu verzichten. Weiter befinde sich die Gesuchsgegnerin gemäss der Eingabe des Gesuchstellers vom 29. November 2021 seit dem 16. September 2013 im Verzug, weshalb davon auszugehen sei, dass er Zins ab dem

16. September 2013 fordere. Da er gleichzeitig jedoch auf den in der Betreibung geforderten Verzugszins und damit auf Verzugszins ab dem 17. Dezember 2018 verzichte, sei nach Treu und Glauben davon auszugehen, dass er Verzugszinsen bis zum 16. Dezember 2018 fordere, wobei mangels anderweitiger Angaben vom gesetzlichen Verzugszins von 5% auszugehen sei (Urk. 36 S. 5 f.). Entsprechend ging die Vorinstanz zusammengefasst davon aus, dass der Gesuchsteller provi- sorische Rechtsöffnung für Fr. 52'400.– samt Zins zu 5% seit 16. September 2013 bis 16. Dezember 2018 verlange (Urk. 36 S. 2). 1.3. Die Gesuchsgegnerin hält dem in ihrer Beschwerdeschrift im Wesentlichen entgegen, dass die Vorinstanz mit vorstehendem Vorgehen nicht ein unklares Rechtsbegehren ausgelegt, sondern vielmehr unzulässigerweise ein mangelhaf- tes Rechtsbegehren grundlegend überarbeitet habe. Das Rechtsbegehren sei auch nach Ausübung der richterlichen Fragepflicht noch immer mangelhaft gewe- sen: So habe insbesondere das Datum des Zahlungsbefehls nicht gestimmt und das Rechtsbegehren sei unbeziffert gewesen. Auf Gesuche, die auch nach Aus- übung der richterlichen Fragepflicht mangelhafte Rechtsbegehren enthielten, sei nicht einzutreten. Indem die Vorinstanz das Rechtsbegehren eigenmächtig bezif- fert, um Verzugszinsen ergänzt und abgeändert habe, habe sie das Recht falsch angewendet (Urk. 35 S. 7 f.). 1.4. Wird die Bezahlung eines Geldbetrages verlangt, so ist dieser zu beziffern (Art. 84 Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Gesuchsteller seine Rechtsbegehren beziffert hat. Sowohl in der Eingabe vom

- 5 -

29. Oktober 2021 als auch in der Eingabe vom 29. November 2021 formuliert er jeweils eingangs seine Rechtsbegehren, bevor er diese im Anschluss begründet. Wenn auch die Rechtsbegehren nicht lege artis formuliert sind – anstatt wie üblich das Rechtsbegehren zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen am Ende aufzu- führen, äussert er sich im ergänzten Rechtsbegehren vom 29. November 2022 im zweitletzten Absatz dazu – ergibt sich ohne Weiteres, dass er Fr. 52'400.– ohne MwSt. fordert (vgl. Urk. 1 S. 1 und Urk. 9 S. 1). Mit Blick auf das Datum des Zahlungsbefehls ist es in der Tat so, dass der Gesuchsteller Rechtsöffnung für den Zahlungsbefehl vom 6. September 2021 ver- langt, er aber einen am 31. August 2021 ausgestellten Zahlungsbefehl ins Recht legte (Urk. 2). Es dürfte sich dabei jedoch um ein Versehen handeln. Denn ers- tens liegt der Schluss nahe, dass der Gesuchsteller denjenigen Zahlungsbefehl in Betreibung setzen wollte, welchen er zusammen mit dem Rechtsöffnungsgesuch einreichte. Zweitens ist auf diesem Zahlungsbefehl auf der Rückseite zwei Mal der 6. September 2021 aufgeführt – einmal in der Seitenmitte bezüglich des Da- tums der Zustellung und einmal am Seitenende. Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesuchsteller den von ihm zusammen mit dem Rechtsöffnungsgesuch eingereichten Zahlungsbefehl meinte, versehentlich aber davon ausging, dass dieser vom 6. September 2021 statt vom 31. August 2021 datiert. Nicht zu folgen ist hingegen den vorinstanzlichen Erwägungen zu den Zin- sen. Wie vorstehend ausgeführt verlangte der Gesuchsteller die provisorische Rechtsöffnung für Fr. 52'400.– ohne Mehrwertsteuer. Zinsen machte er in seinen Rechtsbegehren keine geltend (Urk. 1 S. 1 und Urk. 9 S. 1). Im ergänzten Rechtsöffnungsgesuch vom 29. November 2021, in welchem er die Forderung näher erläuterte, führte er in Übereinstimmung dazu aus, die Forderung sei "inkl. Zins und Verzugszins ab 16. September 2013" (Urk. 9 S. 3). Im Widerspruch zu diesem an sich klaren Wortlaut ergänzte er im nächsten Abschnitt dann aber, auf den in der Betreibung geforderten Verzugszins von 10% verzichten zu wollen (Urk. 9 S. 3), was mit der Vorinstanz nur dann Sinn ergibt, wenn er entgegen dem Wortlaut doch Zinsen ab dem 16. September 2013 geltend machen wollte. Dies allein reicht indes nicht aus, um vom klaren Wortlaut abzuweichen, weshalb zu

- 6 - seinen Ungunsten davon auszugehen ist, dass er keinen Zins forderte. Dass sei- ne diesbezüglichen Ausführungen ungenau und widersprüchlich sind, zeigt sich überdies darin, dass er von Verzugszinsen von 10% sprach, er aber gemäss dem Zahlungsbefehl lediglich Zinsen von 5% in Betreibung setzte (Urk. 2).

2. Identität der Forderungen 2.1. Die Vorinstanz erwog, der Gesuchsteller habe die Gesuchsgegnerin gemäss dem Zahlungsbefehl vom 31. August 2021 auf einen Betrag von Fr. 72'461.– ba- sierend auf einer ausstehenden Honorarrechnung (1. Rechnung dat. 06.12.2018) betrieben. Rechtsöffnung habe er schlussendlich aber lediglich für Fr. 52'400.– verlangt, wobei diese Forderung gemäss seinen Angaben die Honorarrechnungen vom 14. August 2021 sowie 6. Dezember 2018 bzw. die früheren Honorarrech- nungen ersetze. Trotz divergierenden Beträgen im Zahlungsbefehl und im Rechtsöffnungsbegehren bejahte die Vorinstanz die Identität der Forderungen. So sei es dem Gläubiger freigestellt, im Rechtsöffnungsbegehren einen tieferen Be- trag als denjenigen zu fordern, der ursprünglich in Betreibung gesetzt worden sei. Zudem habe der Gesuchsteller die im Zahlungsbefehl als Forderungsgrund ange- gebene Rechnung vom 6. Dezember 2018 gemäss seinen Ausführungen durch die nunmehr geforderte Summe ersetzt, weshalb Identität der betriebenen mit der ausgewiesenen Schuld vorliege (Urk. 36 S. 9). 2.2. Die Gesuchsgegnerin moniert diesbezüglich eine offensichtlich falsche Fest- stellung des Sachverhalts. Sie wendet zusammengefasst ein, die im Zahlungsbe- fehl aufgeführte Rechnung vom 6. Dezember 2018 sei vom Gesuchsteller nie ins Recht gelegt worden. Entsprechend sei der Vorinstanz die im Zahlungsbefehl be- zeichnete Forderung unbekannt und sei es ihr somit unmöglich gewesen festzu- stellen, ob diese Forderung zweifelsfrei identisch sei mit derjenigen, die durch den Rechtsöffnungstitel ausgewiesen sei. Daran ändere auch die Rechnung vom

29. Oktober 2021 (Urk. 10), welche gemäss den Angaben des Gesuchstellers die- jenigen vom 18. Oktober, 14. August 2021 / 06. Dezember 2018 ersetze, nichts. Diese sei vom Gesuchsteller erst nach Ausstellung des Zahlungsbefehls erstellt worden und sage daher nichts über die im Zahlungsbefehl bezeichnete Forderung aus. Weiter führe die Vorinstanz mit keinem Wort aus, worum es sich bei der

- 7 - "ausgewiesenen" Schuld handeln soll. Überdies habe die Vorinstanz geprüft, ob Identität zwischen der betriebenen und der ausgewiesenen Schuld bestehe. Da- bei verkenne sie, dass nicht die betriebene Forderung und die im Rechtsöff- nungsbegehren geltend gemachte Schuld, sondern die betriebene und die durch den Rechtsöffnungstitel ausgewiesene Schuld zweifelsfrei identisch sein müsten. Diese Identität habe die Vorinstanz nicht geprüft und auch nicht prüfen können (Urk. 35 S. 10 ff.). 2.3. Die Einwendungen der Gesuchsgegnerin richten sich gegen die im Zah- lungsbefehl als Forderungsurkunde genannte Rechnung vom 6. Dezember 2018. Damit macht die Gesuchsgegnerin letztlich jedoch nicht eine unrichtige Feststel- lung des Sachverhalts geltend, sondern moniert sie vielmehr eine Verletzung von Art. 67 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG im Zusammenhang mit der Ausstellung des Zah- lungsbefehls, sind doch nach dieser Bestimmung im Betreibungsbegehren die Forderungsurkunde und subsidiär der Grund der Forderung anzugeben. Hierfür hätte die Gesuchsgegnerin aber innert der dafür massgeblichen Frist Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl gemäss Art. 17 SchKG erheben müssen (BGer 5A_586/2008 vom 22. Oktober 2008, E. 3, m.w.H.). In diesem Zusammenhang ist weiter zu erwähnen, dass die in Art. 67 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG erwähnte Forderungsurkunde nicht mit dem Rechtsöffnungstitel gleichgesetzt werden kann, kann doch für beliebige Forderungen die Betreibung eingeleitet werden. Verfügt der Schuldner über einen Rechtsöffnungstitel, versetzt ihn dies einzig in die vorteilhafte Lage, dass er die Beseitigung des Rechtsvor- schlages in einem raschen (summarischen) Verfahren verlangen kann und nicht den ordentlichen Prozessweg beschreiten muss. Bei Art. 67 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG geht es aber nicht um die prozessuale Art der Beseitigung des Rechtsvorschla- ges; das Gesetz stellt die erwähnte Forderungsurkunde vielmehr in Zusammen- hang mit dem Forderungsgrund. Art. 67 SchKG zielt darauf, dass sich der Schuldner über die Person des Gläubigers, die Natur der Forderung, den Anlass der Betreibung und die Art des Zwangsvollstreckungsverfahrens im Klaren und damit zur Entscheidung befähigt ist, ob er Rechtsvorschlag erheben will; es soll mit anderen Worten sichergestellt werden, dass der Schuldner aufgrund der An-

- 8 - gaben im Zahlungsbefehl aus dem Sachzusammenhang heraus namentlich er- kennen kann, was für eine Forderung in Betreibung gesetzt worden ist (vgl. BGE 121 III 18). Aus diesem Grund ist die Nennung eines eigentlichen bzw. des späte- ren Rechtsöffnungstitels im Zahlungsbefehl nicht zwingend erforderlich (BGer 5A_586/2008 vom 22. Oktober 2008, E. 3, m.w.H.). Entsprechend sind die vor- stehend aufgeführten Einwendungen der Gesuchsgegnerin im Rechtsöffnungs- verfahren nicht mehr zu hören (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 40). 2.4. Richtigerweise hat das Rechtsöffnungsgericht einzig die Identität der Forde- rungen zu prüfen. Wie die Gesuchsgegnerin zutreffend geltend macht, ist im Rechtsöffnungsverfahren entgegen der Vorinstanz nicht zu klären, ob Identität zwischen der im Zahlungsbefehl und der im Rechtsöffnungsbegehren genannten Forderung besteht, sondern vielmehr, ob die betriebene und die durch den Rechtsöffnungstitel ausgewiesene Forderung identisch sind. Dabei hat das Rechtsöffnungsgericht jedoch nicht zu prüfen, ob die Forderungen zweifelsfrei identisch sind. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist lediglich zu prüfen, ob offensichtlich keine Identität besteht zwischen der auf dem Zahlungs- befehl genannten und der in der Schuldanerkennung enthaltenen Forderung (BGer 5A_169/2009 vom 3. November 2009, E. 2.1; BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 40). Unbestritten ist, dass der Gesuchsteller am 20. September 2013 mit der Ge- suchsgegnerin und deren Ehemann einen als Generalunternehmer-Werkvertrag (fortan: GU-Werkvertrag) bezeichneten Vertrag abgeschlossen hat, der das Er- bringen von Architekturleistungen im Zusammenhang mit dem Neubau eines Ein- familienhauses zum Gegenstand hatte (Urk. 3/2). Aus dem Zahlungsbefehl vom

31. August 2021 ergibt sich sodann, dass der Gesuchsteller eine Honorarrech- nung gegen die Gesuchsgegnerin in Betreibung setzte, wobei er im Zahlungsbe- fehl zusätzlich angab, dass die Gesuchsgegnerin solidarisch mit deren Ehemann hafte (Urk. 2). Allein der Umstand, dass ein Unternehmer einige Jahre nach Ab- schluss eines Werkvertrages eine Honorarrechnung gegen die beiden Besteller in Betreibung setzte, legt den Schluss nahe, dass dem im Zahlungsbefehl angege- benen Grund der Forderung – eine Honorarrechnung – und dem als Schuldaner-

- 9 - kennung fungierenden Werkvertrag der gleiche Lebensvorgang – die Erbringung von Architekturleistungen – zu Grunde liegt. Zumindest kann aber nicht gesagt werden, dass zwischen den beiden Forderungen offensichtlich keine Identität be- steht, weshalb mit Blick auf die oben zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung gestützt darauf die Rechtsöffnung nicht verweigert werden kann.

3. Schuldanerkennung 3.1. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, der GU-Werkvertrag (Urk. 3/2) stelle eine durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung dar. Der GU-Werkvertrag führe in Ziff. 6.2 aus, dass Mehrkosten infolge von der Bauherrschaft gewünsch- ten Änderungen nicht im Werkpreis inbegriffen seien. Für diese seien gemäss Ziff. 9 ein Zusatzhonorar sowie Abgaben geschuldet, wobei Ziff. 9.1 und 9.2 explizit die Berechnungsweise dazu festhalten würden (Urk. 36 S. 11). In Bezug auf die vom Gesuchsteller eingereichte Mehr- und Minderkosten- aufstellung (Urk. 3/4) führte die Vorinstanz sodann aus, diese liste die mit der Nutzungsänderung des Kellers und des Dachgeschosses anfallenden Mehr- und Minderkosten auf. Gemäss Ziff. 2 und 2.1 dieser Kostenaufstellung würden betref- fend die Variante Einbau WC, Dusche, Sauna, Whirlpool und Pool Mehrkosten von Fr. 300'049.– und Minderkosten von Fr. 59'875.10 und damit ein Differenzbe- trag von Fr. 240'173.– veranschlagt (Urk. 36 S. 11). Sodann erwog die Vorinstanz, dass das als Budgetposten-Katalog bezeich- nete Dokument (Urk. 3/3) von beiden Parteien unterzeichnet worden sei und dass darin auf Seite 15 in der Rubrik "Kücheneinrichtungen" direkt auf die erwähnte Mehr- und Minderkostenaufstellung verwiesen werde. Aufgrund dieses Direktver- weises könne davon ausgegangen werden, dass die Parteien die Umsetzung der Nutzungsänderung gemäss Ziff. 2 und 2.1 der Mehr- und Minderkostenaufstellung vereinbart hätten. Letztere sei somit als integraler Bestandteil des Budgetposten- Katalogs zu qualifizieren. Dieser wiederum bilde gemäss Ziff. 2.1.1 und S. 10 des GU-Werkvertrags integraler Bestandteil des GU-Werkvertrags. Weiter sei die Mehr- und Minderkostenaufstellung verschriftlicht und sei daher das Schrifterfor- dernis gemäss Ziff. 8.3 GU-Werkvertrag erfüllt, womit auch die Mehr- und Minder-

- 10 - kostenaufstellung integraler Bestandteil des GU-Werkvertrags sei. Da der GU- Werkvertrag eine Schuldanerkennung darstelle, seien auch dessen integrale Be- standteile – der Budgetposten-Katalog sowie Ziff. 2 und 2.1 der Mehr- und Min- derkostenaufstellung – als Schuldanerkennungen zu qualifizieren (Urk. 36 S. 12). 3.2. Die Gesuchsgegnerin macht im Wesentlichen geltend, der GU-Werkvertrag, der Budgetposten-Katalog und die Mehr- und Minderkostenaufstellung stellten keine Schuldanerkennungen dar. Weiter sei die Mehr- und Minderkostenaufstel- lung kein integraler Bestandteil des GU-Werkvertrags. Dies gehe weder aus dem Werkvertrag noch aus dem Budgetposten-Katalog hervor. Die in der Mehr- und Minderkostenaufstellung auf Seite 7 gelisteten Preise würden bezeichnender- weise nicht einmal mit den im Budgetposten-Katalog aufgelisteten Preisen über- einstimmen (Urk. 35 S. 13 f.). Überdies sei die Vorinstanz in Willkür verfallen, indem sie angenommen ha- be, dass die Zahlen aus dem Budgetposten-Katalog zusätzlich zum Werkpreis geschuldet seien, d.h. dass es sich um Mehrkosten handle, für welche der Ge- suchsteller Anspruch auf zusätzliches Honorar habe. Grundlage für den verein- barten Pauschalwerkpreis sei unter anderem die Baubewilligung vom

16. September 2013 gewesen. Diese habe die Projektänderung betreffend dem Erstellen des Schwimmbades bereits enthalten. Damit stehe fest, dass diese Budgetpositionen im Pauschalwerkpreis inbegriffen seien und gerade keine Mehraufwendungen darstellen würden (Urk. 35 S. 14). 3.3. Die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung setzt das Vorliegen einer Schuldanerkennung voraus (Art. 82 Abs. 1 SchKG), d.h. einer Urkunde, in wel- cher der Schuldner vorbehalts- und bedingungslos anerkennt, eine bestimmte o- der leicht bestimmbare Geldsumme zu zahlen (BGE 136 III 627 E. 2). Der auf Zahlung eines zumindest bestimmbaren Betrags gerichtete Wille des Schuldners muss dabei deutlich aus den vorgelegten Urkunden hervorgehen; bei unklarem Auslegungsergebnis darf keine provisorische Rechtsöffnung erteilt werden (BGer 5A_282/2020 vom 15. April 2021, E. 3.1). Eine Schuldanerkennung kann sich auch aus einer Gesamtheit von Urkunden ergeben, sofern die notwendigen Ele- mente daraus hervorgehen. Dies bedeutet, dass das unterzeichnete Dokument

- 11 - auf die Schriftstücke, welche die Schuld betragsmässig ausweisen, klar und un- mittelbar Bezug nehmen bzw. verweisen muss (unter vielen: BGE 136 III 627 E. 2 und 3.3 S. 629; 132 III 480 E. 4.1 S. 480 f. m.w.H.). 3.4. Vorliegend verweist der GU-Werkvertrag zwar auf den Budgetposten- Katalog und wird darin auf Seite 15 auf die Mehr- und Minderkostenaufstellung Bezug genommen, wie dies die Vorinstanz richtig erkannte. Zutreffend ist sodann, dass die Mehr- und Minderkostenaufstellung vereinzelt dieselben Kostenposten zu denselben Preisen enthält wie der Budgetposten-Katalog. So finden sich die beiden Posten "Whirlpool" und "Sanitäre Einrichtungsgegenstände" in beiden Ur- kunden zum identischen Preis von CHF 26'000.– für den Whirlpool bzw. von EUR 65'360.20 für die sanitären Einrichtungsgegenstände (Urk. 3/3 S. 15 und Urk. 3/4 S. 4 und 6). Entgegen der Vorinstanz kann allein daraus aber nicht der Schluss gezogen werden, dass die Parteien die Umsetzung und damit die verbindliche Geltung der Ziffern 2. und 2.1 der Mehr- und Minderkostenaufstellung vereinbart haben. Wie die Gesuchsgegnerin richtig einwendet, geht aus keinem der genannten Doku- mente der Wille hervor, dass die Mehr- und Minderkostenaufstellung integraler Bestandteil des Budgetposten-Kataloges sein soll: Eine einmalige Nennung und vereinzelte übereinstimmende Kostenposten reichen hierfür nicht aus. Ebenfalls unklar ist, warum lediglich die beiden Ziffern 2. und 2.1 verbindlich vereinbart worden sein sollen und nicht auch die in den Ziffern 1. und 1.1 aufgeführten Mehr- und Minderkosten. Des Weiteren steht nicht mit Sicherheit fest, ob für den zusätzlichen Auf- wand im Zusammenhang mit der Erstellung des Schwimmbads ein Zusatzhonorar vereinbart worden ist oder ob dieses vielmehr im Pauschalwerkpreis inbegriffen war, wie dies die Gesuchsgegnerin bereits vor Vorinstanz sinngemäss geltend machte (Urk. 13 S. 5 f). Weder der GU-Werkvertrag noch der Budgetposten- Katalog noch die Mehr- und Minderkostenaufstellung äussern sich eindeutig dazu. Auch ein Blick auf die zeitliche Abfolge bringt keine Klärung: Unstrittig ist, dass die Parteien den GU-Werkvertrag am 20. September 2013 unterschrieben haben. Im damaligen Zeitpunkt waren sie bereits im Besitz der Baubewilligung für das Er-

- 12 - stellen des Schwimmbades, welche vom 13. September 2013 datiert. Diese wur- de denn auch im GU-Werkvertrag explizit zum Vertragsbestandteil erklärt (vgl. Urk. 3/2 Ziff. 2.1.3). Der Einwand der Gesuchsgegnerin, wonach der mit Ab- schluss des GU-Werkvertrags vereinbarte Pauschalwerkpreis auch den im dama- ligen Zeitpunkt bereits feststehenden Bau des Schwimmbades umfasst, erscheint daher nicht per se unplausibel. Zusammengefasst kann den genannten Urkunden damit kein eindeutiger Wille entnommen werden, wonach die Gesuchsgegnerin anerkennt, dem Ge- suchsteller die in Betreibung gesetzte Forderung zu schulden. Damit liegt keine rechtsgenügende Schuldanerkennung vor. Ob die in Betreibung gesetzte Forde- rung besteht oder nicht, wäre vielmehr im Rahmen eines ordentlichen Zivilprozes- ses, welcher den Parteien unabhängig vom Ausgang des vorliegenden Rechtsöff- nungsverfahrens offen steht, zu klären.

4. Bezifferung der Forderung 4.1. Selbst für den Fall, dass eine Anerkennungserklärung vorliegen würde, be- zieht sich diese entgegen der Vorinstanz auf keine bezifferte bzw. bestimmbare Forderung. Wie die Gesuchsgegnerin zutreffend einwendet (Urk. 35 S. 15) – und bereits vor Vorinstanz sinngemäss geltend gemacht hat (Urk. 13 S. 14) –, handelt es sich bei den in der Mehr- und Minderkostenaufstellung aufgeführten Preisen lediglich um eine Kostenschätzung: Auf dem Deckblatt ist explizit festgehalten, dass die darin aufgeführten Preise lediglich eine Annäherung darstellen und um plus/minus 10% variieren können (Urk. 3/4 S. 1). Die Bandbreite für die Bestim- mung der Mehr- und Minderkosten beträgt damit beachtliche 20%. Entsprechend sind die darin genannten Preise nicht geeignet, daraus eine genau bezifferte bzw. bestimmbare Forderung abzuleiten. 4.2. Doch nicht nur die Mehr- und Minderkosten, auch das gestützt darauf be- rechnete Zusatzhonorar ist unbestimmt: Gemäss Ziff. 9.1 des GU-Werkvertrages beträgt das Honorar für zusätzliche Arbeiten entgegen den vorinstanzlichen Aus- führungen nicht "20% der Mehrkosten" (vgl. Urk. 36 S. 13), sondern richtigerweise "ca. 20% der beauftragten Summe" (Urk. 3/2 Ziff. 9.1).

- 13 - 4.3. Damit sind die Grundlagen der Forderung in doppelter Hinsicht ungefähr. Entsprechend kann klarerweise nicht von einer genau bestimmbaren Forderung ausgegangen werden, da rechtsprechungsgemäss bereits die Anerkennung "un- gefähr 60'000.–" bzw. "ca. CHF 60'000.–" zu schulden, ungenügend ist (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 25 m.w.H.). 4.4. Dass es sich bei den darin aufgeführten Beträgen lediglich um eine Schät- zung handelt, ist im Übrigen auch dem Gesuchsteller klar. So hat er in seinem Rechtsöffnungsbegehren ebenfalls festgehalten, die von ihm geltend gemachten Mehrkosten von Fr. 240'173.– seien "geschätzt" (Urk. 9 Ziff. 9.1). 4.5. Da sich damit bereits die Grundlagen, auf welche die Vorinstanz für die Be- rechnung des Forderungsbetrages abstellte, als ungenau erweisen, kann offen bleiben, ob die vorinstanzliche Berechnung, gegen welche die Gesuchsgegnerin ebenfalls Einwände vorbrachte (Urk. 35 S. 8 f.), an sich nachvollziehbar gewesen wäre.

5. Fazit Zusammengefasst liegt damit kein provisorischer Rechtsöffnungstitel vor, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der Gesuchsgegnerin, insbesondere betreffend die Verletzung der Ver- handlungsmaxime (Urk. 35 S. 9 f.), einzugehen. IV.

1. Da die Beschwerde gutzuheissen ist und sich das Verfahren als spruchreif erweist, kann die Beschwerdeinstanz einen neuen Entscheid fällen (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Demgemäss ist in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 des ange- fochtenen Urteils das Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen. 2.1. Sodann ist Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Urteils aufzuheben und sind die Gerichtskosten des vorinstanzlichen Verfahrens ausgangsgemäss dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

- 14 - 2.2. Der Gesuchsteller stellte vor Vorinstanz ein Gesuch um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege, welches diese infolge seines vollumfänglichen Obsie- gens als gegenstandslos abschrieb (Urk. 36 S. 20 und 22). Nachdem ihm die vor- instanzlichen Gerichtskosten nunmehr aufzuerlegen sind, ist seine Bedürftigkeit zu prüfen. Auch wenn der Gesuchsteller seine finanzielle Situation vor der Vo- rinstanz nicht lückenlos nachgewiesen hat, erscheint seine Bedürftigkeit mit Blick auf die von ihm vor Vorinstanz eingereichten Unterlagen (vgl. Urk. 15, Urk. 22 und Urk. 23/4-12) glaubhaft dargetan. Aufgrund der eingereichten Steuererklärung für das Jahr 2020 sowie der Kontoauszüge seines Privatkontos bei der Raiffeisen- bank ist davon auszugehen, dass er nebst einer AHV-Rente von monatlich Fr. 2'370.– über keine weiteren Einkünfte verfügt (Urk. 23/11 f.), womit er ausser- stande ist, nebst der Bestreitung seines Lebensunterhalts zusätzlich für Gerichts- kosten aufzukommen, mögen diese im vorliegenden Fall auch sehr tief sein. In Bezug auf sein Vermögen ergibt sich, dass er im Jahr 2020 aus der Versteigerung einer Liegenschaft rund Fr. 21'500.– erhalten hat (Urk. 23/4). Diesem Vermögen stehen indes beträchtliche Steuerschulden (vgl. Urk. 23/6 ff.) sowie Verbindlich- keiten gegenüber der Ausgleichskasse (vgl. Urk. 23/5) gegenüber, sodass seine Mittellosigkeit im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu bejahen ist. Da sein Standpunkt nicht aussichtslos war – die Vorinstanz gab seinem Gesuch statt –, ist ihm für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, wobei die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO vorbehalten bleibt. 2.3. Schliesslich ist die dem Gesuchsteller von der Vorinstanz in Dispositiv- Ziffer 4 zugesprochene Parteientschädigung aufzuheben und sind keine Partei- entschädigungen zuzusprechen: Der Gesuchsteller unterliegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und die vor Vorinstanz nicht anwaltlich vertretene Gesuchsgegnerin hat vor Vorinstanz zwar eine Parteientschädigung verlangt (Urk. 13 S. 1 und S. 15), indes keine zu entschädigenden Auslagen bzw. Umtriebe geltend gemacht (vgl. BGer 5D_229/2011 vom 16. April 2012, E. 3.3). 3.1. Für das Beschwerdeverfahren beträgt der Streitwert Fr. 52'400.–. Die zweit- instanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG und berücksichtigend, dass im parallel laufenden Rechtsöffnungs-

- 15 - verfahren gegen den Ehemann der Gesuchsgegnerin (Geschäfts-Nr. RT220131) ein weitestgehend identischer Entscheid ergeht, auf Fr. 500.– festzusetzen. 3.2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 3.3. Der Gesuchsteller ersucht auch für das Beschwerdeverfahren um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege. Nachdem seine Mittelosigkeit in Bezug auf das vorinstanzliche Verfahren gegeben ist und mit Blick auf die im Beschwerde- verfahren eingereichten Unterlagen (vgl. Urk. 44, Urk. 48, Urk. 49 und Urk. 50/4-

12) glaubhaft erscheint, dass sich nichts an seiner finanziellen Situation geändert hat, ist seine Mittellosigkeit auch im Beschwerdeverfahren glaubhaft dargetan. Da sein Standpunkt nicht aussichtslos ist – die Vorinstanz gab seinem Gesuch statt – , ist ihm auch für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. 3.4. Entsprechend sind die Gerichtskosten einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO), wobei die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO vorbehalten bleibt. 3.5. Sodann ist der Gesuchsgegnerin der von ihr geleistete Kostenvorschuss von Fr. 750.– (Urk. 42) gestützt auf Art. 122 Abs. 1 lit. c ZPO zurückzuerstatten. 3.6. Schliesslich ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO). In Anwendung von § 4 Abs. 1, § 9, § 12 Abs. 3 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV sowie berücksichtigend, dass im parallel hängigen Rechtsöffnungsver- fahren gegen den Ehemann der Gesuchsgegnerin weitestgehend identische Rechtsschriften eingereicht wurden, ist die Parteientschädigung auf Fr. 1'500.– (7.7 % Mehrwertsteuer inbegriffen) festzusetzen.

- 16 - Es wird beschlossen:

1. Dem Gesuchsteller wird für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren die unentgeltlichen Rechtspflege gewährt.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1, 3 und 4 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 4. Juli 2022 aufgehoben und durch folgende Fassungen ersetzt: "1. Das Rechtsöffnungsgesuch des Gesuchstellers in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Bülach (Zahlungsbefehl vom 31. August

2021) wird abgewiesen.

3. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt, zufolge der Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege jedoch einstweilen auf die Ge- richtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen."

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Gesuchsteller auferlegt, zufolge der unentgeltlichen Rechtspflege jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

4. Der von der Gesuchsgegnerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 750.– wird dieser zurückerstattet. Vorbehalten bleibt die Verrechnung mit allfälligen anderen von der Gesuchsgegnerin geschuldeten Gerichtskosten.

5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das Beschwer- deverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.– zu bezahlen.

- 17 -

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila- ge der Doppel von Urk. 45, 46 und Urk. 47/1-8, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö- gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 52'400.– Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 16. Januar 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw T. Gähwiler versandt am: ya