RT220077

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT220077-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner Beschluss vom 14. Juli 2023 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer gegen B._____, Gesuchsteller und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen einen Entscheid des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 8. April 2022 (EB211233-L)

- 2 - Erwägungen:

1. a) Mit Entscheid vom 8. April 2022 erteilte die Vorinstanz dem Gesuch- steller und Beschwerdegegner (fortan Gesuchsteller) in der Betreibung Nr. ..., Ufficio esecuzioni Regione Bernina, 7742 Poschiavo (Zahlungsbefehl vom

4. März 2021) – gestützt auf den Entscheid des Bezirksgerichts Sankt Veit an der Glan, Österreich, vom 15. November 2019 (Urk. 5/6) – definitive Rechtsöffnung für Fr. 2'427.38 nebst 4% Zins seit 4. März 2021, Fr. 460.23 und Fr. 2'899.99. Im Mehrbetrag wurde das Gesuch abgewiesen (Urk. 22 = Urk. 25). Für den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsgegner) wurde das obgenannte Urteil am 11. April 2022 in … [Adresse] in Empfang ge- nommen (Urk. 23b).

b) Hiergegen erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 21. April 2022 in- nert Frist (Art. 321 Abs. 2 ZPO) Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 24 S. 2): " 1. Der Entscheid des Bezirksgerichtes Zürich vom 08.04.2022 sei aufzuheben und es sei in der Betreibung Nr. ... des Betreibungs- amts Poschiavo, 7742 Poschiavo die Beseitigung des Rechtsvor- schlages zu verweigern. Die obengenannte Betreibung sei aus dem Betreibungsregister des Gesuchsgegners zu löschen. Sämtliche Vorakten seien von der Vorinstanz der Berufungsinstanz einzureichen.

2. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

3. Die Anerkennung des Versäumnisurteils des Bezirksgerichts Sankt Veit an der Glan vom 15.11.2019 (Verfahren-Nr. 3 C 631/18w) sei für das Staatsgebiet der Schweiz zu verweigern und dessen Voll- streckbarkeit zu verneinen.

4. Es sei dem Gesuchsgegner eine Parteientschädigung gemäss der unter Fristansetzung durch die Beschwerdeinstanz nachzureichen- den Honorarnote zu entrichten.

5. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren unter angemessener Fristansetzung für das Einreichen der erforderlichen Dokumente.

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6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST zulasten der Gesuchsteller." Mit Eingaben vom 5. Mai 2022 (gleichentags der Post übergeben; vgl. den an Urk. 28 angehefteten Briefumschlag) und 15. Mai 2022 (am 15. Juli 2022 der Post übergeben; vgl. den an Urk. 31 angehefteten Briefumschlag) ergänzte der Gesuchsgegner seine Beschwerdeschrift (Urk. 28, Urk. 30/16-24, Urk. 31, Urk. 32/25). Mit Schreiben vom 27. September 2022 teilte der Gesuchsteller der be- schliessenden Kammer mit, dass das Konkursgericht Locarno mit Wirkung ab

22. September 2022, 10 Uhr, den Konkurs über den Gesuchsgegner eröffnet ha- be (Urk. 34). Der Gesuchsteller belegte dies durch den Entscheid des Konkursge- richts Locarno vom 21. September 2022 im Verfahren SO.2022.464 (Urk. 35). Mit Eingaben vom 10. und 11. Oktober 2022 ergänzte der Gesuchsgegner ein weiteres Mal seine Beschwerdeschrift (Urk. 36, Urk. 38/22+25, Urk. 40, Urk. 42/26). Mit Verfügung vom 12. Oktober 2022 wurde dem Gesuchsgegner Frist an- gesetzt, um der beschliessenden Kammer schriftlich mitzuteilen, ob er gegen den Entscheid des Konkursgerichts Locarno vom 21. September 2022 (Verfahren SO.2022.464) Beschwerde erhoben habe, ob er – sollte er Beschwerde erhoben haben – die aufschiebende Wirkung beantragt habe und – sollte er diese bean- tragt haben – ob sie von der Beschwerdeinstanz gewährt worden sei (Urk. 39). Mit Eingabe vom 24. Oktober 2022 machte der Gesuchsgegner – unter Bei- lage des Entscheides der Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'ap- pello vom 7. Oktober 2022 (Urk. 46/1) – geltend, er habe gegen den Konkursent- scheid vom 21. September 2022 am 3. Oktober 2022 frist- und formgerecht Be- schwerde erhoben und dabei die aufschiebende Wirkung beantragt (Urk. 43). So- dann reichte er in Ergänzung seiner Beschwerdeschrift weitere Urkunden ein (Urk. 45/27).

- 4 - Mit Verfügung vom 28. Oktober 2022 wurden die Parteien ersucht, die be- schliessende Kammer über den weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens 14.2022.121 bei der Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello in Lugano auf dem Laufenden zu halten (Urk. 47). Mit Eingabe vom 13. Dezember 2022 informierte der Gesuchsteller die Kammer unter Beilage des Entscheids der Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello vom 2. Dezember 2022 (Urk. 49/1) darüber, dass auf die Be- schwerde des Gesuchsgegners gegen das Konkurserkenntnis vom 21. Septem- ber 2021 (recte: 2022) nicht eingetreten worden sei. Das Konkurserkenntnis vom

21. September 2022 sei damit definitiv und rechtskräftig (Urk. 48). Die Urkunden 48 und 49/1 wurden in der Folge dem Gesuchsgegner zur Kenntnisnahme zugestellt. Am 5. Januar 2023 wurden diese Urkunden für den Gesuchsgegner in Empfang genommen (Urk. 50). Unter Beilage des Urteils des Bundesgerichts vom 26. Juni 2023 im Verfah- ren 5A_70/2023 (Urk. 52/1) führte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 4. Juli 2023 aus, das Bundesgericht sei auf die vom Gesuchsgegner gegen den Entscheid der Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello in Lugano vom 2. De- zember 2022 (Beschwerdeverfahren 14.2022.121 gegen das Konkurserkenntnis vom 21. September 2021 [recte: 2022]) erhobene Beschwerde nicht eingetreten. Das Konkurserkenntnis vom 21. September 2022 sei damit definitiv und rechts- kräftig (Urk. 51). Die Zustellung der Eingabe des Gesuchstellers vom 4. Juli 2023 an den Ge- suchsgegner vor Erlass des vorliegenden Beschlusses erübrigt sich, da dieser vom bundesgerichtlichen Urteil vom 26. Juni 2023 selber Kenntnis erhalten hat (vgl. Urk. 52/1 S. 6 Dispositivziffer 5) und da aus der dazugehörigen Eingabe des Gesuchstellers einzig hervorgeht, dass das Bundesgericht mit Entscheid vom

26. Juni 2023 auf die Beschwerde des Gesuchsgegners nicht eingetreten sei, weshalb das Konkurserkenntnis vom 21. September 2022 definitiv und rechtskräf- tig sei (Urk. 51).

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c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-23b).

2. Gemäss Art. 206 Abs. 1 SchKG ist eine Wirkung des Konkurses, dass alle gegen den Schuldner hängigen Betreibungen aufgehoben sind. Ausgenommen sind Betreibungen auf Verwertung von Pfändern, die von Dritten bestellt worden sind. Alle gegen den Konkursschuldner anhängigen Betreibungen fallen im Mo- ment der Eröffnung des Konkurses und nicht erst mit dessen Publikation dahin, und zwar mit Wirkung ex nunc. Diese Wirkung entspricht dem Grundsatz, wäh- rend der Dauer des Konkursverfahrens die Spezialexekution gegen den Schuld- ner auszuschliessen (BSK SchKG II-Wohlfart/Meyer Honegger, Art. 206 N 7 m.w.H.). Mit der Konkurseröffnung fallen nicht nur die hängigen Betreibungen, sondern auch die auf ihnen beruhenden Gerichtsverfahren als gegenstandslos dahin, soweit sie vollstreckungsrechtlicher Natur sind. Zu diesen betreibungs- rechtlichen Gerichtsverfahren gehören insbesondere Begehren um Rechtsöff- nung. Sie werden nicht gemäss Art. 207 SchKG eingestellt, sondern fallen dahin (BGer 5A_449/2019 vom 12. Oktober 2022, E. 2 m.w.H.; BSK SchKG II- Wohlfart/Meyer Honegger, Art. 206 N 11 m.w.H. und N 13; siehe auch KUKO SchKG-Stöckli/Possa, Art. 206 N 10 m.w.H.). Hängige Betreibungen sind solche, die zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht zu einer Verwertung geführt haben (KUKO SchKG-Stöckli/Possa, Art. 206 N 3; SK SchKG-Schober, Art. 206 N 2). Über den Gesuchsgegner wurde mit Entscheid des Konkursgerichtes Locarno-Città vom 21. September 2022 mit Wirkung ab 22. September 2022, 10.00 Uhr, der Konkurs eröffnet (Urk. 35). Gegen diesen Entscheid erhob der Ge- suchsgegner in Anwendung von Art. 174 Abs. 1 SchKG Beschwerde, auf welche mit Entscheid der Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello vom

2. Dezember 2022 nicht eingetreten wurde (Urk. 49/1). Mit Urteil vom 26. Juni 2023 trat schliesslich das Bundesgericht auf die Beschwerde des Gesuchsgeg- ners gegen den Entscheid der Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino vom 2. Dezember 2022 nicht ein (Urk. 52/1). Die Konkurseröffnung über den Gesuchsgegner ist demnach in Rechtskraft erwach-

- 6 - sen, weshalb das vorliegende Beschwerdeverfahren dahinfällt und als gegen- standslos geworden abzuschreiben ist.

3. a) Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen (nach Art. 106 ZPO) abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei hat das Gericht bei der Kostenverteilung zu be- rücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat und wie der mutmass- liche Prozessausgang gewesen wäre. Die Prozessaussichten sind ohne Verursa- chung weiterer Umtriebe im Einzelnen zu prüfen. Lässt sich der mutmassliche Ausgang des Verfahrens nicht ohne Weiteres feststellen, ist auf allgemeine zivil- prozessuale Kriterien zurückzugreifen. In erster Linie wird jene Partei entschädi- gungspflichtig, die das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat oder bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass das Verfahren gegenstandslos wurde (Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 107 N 8 m.w.H.). Im Folgenden ist in Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen des- halb zu prüfen, wie das Beschwerdeverfahren mutmasslich ausgegangen wäre.

b) Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO; vgl. dazu auch die korrekte Rechtsmittelbelehrung im ange- fochtenen Entscheid, Urk. 25 S. 22 Dispositivziffer 8). Die den Gesuchsgegner betreffende Beschwerdefrist ist demnach – unter Berücksichtigung der Betrei- bungsferien (Art. 56 Ziff. 2 SchKG; BGer 5A_634/2020 vom 14. August 2020, E. 4 m.w.H.) – am 5. Mai 2022 abgelaufen (Art. 142 Abs. 1 ZPO). Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht einge- reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post übergeben werden (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Die nach dem 5. Mai 2022 durch den Gesuchsgegner der Post übergebenen ergänzenden Noveneingaben zu seiner Beschwerdeschrift vom 21. April 2022 sind daher als verspätet zu betrachten und hätten bei der Ur- teilsfindung von der Kammer im Beschwerdeverfahren nicht berücksichtigt wer- den dürfen.

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c) Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue Tatsa- chenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Dies wird mit dem Charakter der Beschwerde begründet, die sich als ausserordentliches Rechtsmit- tel auf die Rechtskontrolle beschränkt und nicht das erstinstanzliche Verfahren fortsetzen soll. Das Novenverbot ist grundsätzlich umfassend (Frei- burghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 326 N 3 f.). Die Urk. 27/2-3, Urk. 27/5-6, Urk. 30/16-22, Urk. 30/23 S. 6, S. 11 und S. 14- 20 sowie Urk. 30/24 reichte der Gesuchsgegner erstmals im Beschwerdeverfah- ren ein, weshalb sie aufgrund von Art. 326 Abs. 1 ZPO bei der Urteilsfindung im Beschwerdeverfahren nicht hätten berücksichtigt werden können. Dies gilt auch für die durch den Gesuchsgegner in Urk. 28 zu Urk. 30/16-22, Urk. 30/23 S. 6, S. 11 und S. 14-20 sowie Urk. 30/24 gemachten Ausführungen.

d) Mit der Beschwerde kann unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei bedeutet Geltendmachung, dass in der Beschwerde dargelegt werden muss, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig sein soll. Das Be- schwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens dar, sondern sein Zweck beschränkt sich darauf, den erstinstanzlichen Entscheid auf bestimmte, in der Beschwerde zu beanstandende Mängel hin zu überprüfen. In der schriftlichen Beschwerdebegründung (Art. 321 Abs. 1 ZPO) ist daher hinrei- chend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den ange- fochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist, d.h. an einem der genannten Mängel (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) leidet. Unerlässlich ist, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Standpunkte, die sie im vorinstanzlichen Ver- fahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als fehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen. In wörtlichen Wieder- holungen der bei der Vorinstanz erfolgten Eingaben kann von vornherein keine genügende Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid erblickt wer-

- 8 - den. Die Begründung hat in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen (vgl. Art. 321 Abs. 1 ZPO; zum diesbezüglich analogen bundesgerichtlichen Verfahren BGer 4A_498/2021 vom 21. Dezember 2021, E. 2.1 m.w.H., und BGer 5A_563/2021 vom 18. Oktober 2021, E. 2.3 m.w.H.). Erfüllt die Beschwerde grundlegende Inhaltsanforderungen nicht, fehlt es an einer Eintretensvoraussetzung und die Rechtsmittelinstanz hat darauf nicht einzu- treten. Inhaltliche Nachbesserung der Begründung ist nach Ablauf der Beschwer- defrist nicht zulässig (BGer 5D_215/2015 vom 16. März 2016, E. 3.1 m.w.H.). Die Beschwerdeschrift des Gesuchsgegners vom 21. April 2022 genügt die- sen Anforderungen zum grössten Teil nicht. Der Gesuchsgegner wiederholt in ihr von Randziffer 14 bis und mit Randziffer 43 (S. 8-52) im Wesentlichen wortwört- lich seine im erstinstanzlichen Verfahren mit Eingabe vom 22. November 2021 (Urk. 11 S. 8-58 Rz. 8 ff.) gemachten Vorbringen, ohne konkret anzugeben, was genau an welchen vorinstanzlichen Erwägungen unzutreffend sein soll (unrichtige Rechtsanwendung oder offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung). Dies stellt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine genügende Auseinan- dersetzung mit dem angefochtenen Entscheid dar, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist.

e) In Wiederholung der vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 25 S. 4 E. 2.3) ist vorliegend zu betonen, dass eine Person ihren Wohnsitz an dem Ort hat, an dem sie sich in objektiver und für Dritte erkennbarer Weise mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (BGer 5A_284/2020 vom 23. Dezember 2020, E. 2.4.2 m.w.H.). Damit ist zu prüfen, ob die Person den entsprechenden Ort zu ihrem persönlichen, sozialen oder beruflichen Lebensmittelpunkt gemacht hat oder dies zu machen gedenkt (BGer 5A_30/2015 vom 23. März 2015, E. 4.1.2 m.w.H.). Nicht direkt massgebend für den zivilrechtlichen Wohnsitz ist, wo eine Person an- gemeldet ist und ihre Schriften hinterlegt hat, wo sie ihr Stimmrecht ausübt und Steuern bezahlt oder wo sie das Sozialversicherungsrecht domiziliert sieht. Dies sind nur, aber immerhin, Indizien für die Absicht dauernden Verbleibens (BGer 5A_680/2020 vom 8. Dezember 2020, E. 5.1.1 m.w.H.; OGer ZH PS200233-O vom 01.02.2021, E. 6 m.w.H.). Behauptet der Schuldner, er habe einen von den

- 9 - Angaben des Gläubigers abweichenden Wohnsitz, so ist er hierfür beweispflichtig (BGer 5A_937/2020 vom 24. Juni 2021, E. 2.1 m.w.H.). Der Gesuchsgegner macht im Beschwerdeverfahren geltend, unter anderem aufgrund der Wohnsitzbestätigung des Ufficio Controllo abitanti der Stadt C._____ vom 17. Mai 2021 (Urk. 27/4, Urk. 13/2, Urk. 20/1 S. 1) sei erstellt, dass er seit

14. Mai 2021 in C._____ angemeldet sei und demnach auch dort seinen Wohnsitz habe (Urk. 24 S. 4 ff. Rz. 11 und 12). Wie bereits erwähnt, handelt es sich hierbei einzig um ein Indiz für die Absicht dauernden Verbleibens. Die Vorinstanz führte im angefochtenen Entscheid demgegenüber konkret aus, weshalb dieses Indiz vorliegend nicht genügt, um zu beweisen, dass C._____ den Wohnsitz des Ge- suchsgegners im Sinne von Art. 23 ZGB darstellt (Urk. 25 S. 5 f. E. 2.7). Der Ge- suchsgegner setzte sich in der Beschwerdeschrift vom 21. April 2022 mit diesen Erwägungen nicht substantiiert auseinander, weshalb mit der Vorinstanz davon auszugehen ist, dass C._____ nicht der tatsächliche Wohnsitz des Gesuchsgeg- ners darstellt. Unbestritten liess der Gesuchsgegner in der Beschwerdeschrift vom 21. Ap- ril 2022 sodann die vorinstanzliche Feststellung, für eine Wohnsitzbegründung in Zürich spreche zuallererst, dass seine beiden minderjährigen Kinder am D._____- weg … in … Zürich lebten und er sich in regelmässigen Abständen dort aufhalte. Ebenfalls unbestritten liess der Gesuchsgegner die Feststellung der Vorinstanz, aufgrund des von ihm im Rahmen seines Fristerstreckungsgesuchs eingereichten Arztzeugnisses vom 28. Oktober 2021 sei davon auszugehen, dass er sich in Zü- rich in ärztlicher Behandlung befinde. Auch zu den Erwägungen der Vorinstanz, dass sich der Gesuchsgegner in regelmässigen Abständen an der Adresse des Büros E._____ AG (… [Adresse]) aufhalte (Urk. 25 S. 6 f. E. 2.8), äusserte er sich nicht in seiner Beschwerdeschrift. Einzig auszuführen, der Hinweis der Vo- rinstanz, wonach er mehrfach Verfügungen in Zürich entgegengenommen habe, heile den gesetzlichen Mangel nicht, dass Zustellungen nicht an seinem Ge- schäftsort vorgenommen werden dürften, solange ein Wohnsitz bestehe (Urk. 24 S. 6 f. Rz. 12), stellt keine genügende Bestreitung der vorinstanzlichen Erwägun- gen dar, wonach die zahlreich vorliegenden objektiven Anknüpfungspunkte für

- 10 - Dritte erkennen liessen, dass sich der Gesuchsgegner mit der Absicht des dau- ernden Verbleibens in Zürich aufhalte (Urk. 25 S. 7 E. 2.9). Dem Gesuchsgegner gelang es somit im Beschwerdeverfahren nicht nachzuweisen, dass er seinen persönlichen, sozialen und beruflichen Lebensmittelpunkt nicht in Zürich hat.

f) Der Gesuchsgegner bringt in seiner Beschwerdeschrift vom 21. April 2022 sodann vor, ein ausländischer Entscheid dürfe nicht gegen den ordre public verstossen und die verurteilte Partei müsse die uneingeschränkte Möglichkeit ge- habt haben, sich ausreichend dagegen verteidigen zu können. Die Vorinstanz ha- be alle diese Voraussetzungen in Verletzung der massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens (Art. 34 und 35 LugÜ) bejaht, ohne seine für das genaue Verständnis unverzichtbaren Erläuterungen überhaupt zuzu- lassen, geschweige denn darauf einzugehen und sich mit diesen vertieft und gründlich auseinanderzusetzen. Dieses Vorgehen sei eine Beschneidung seines verfassungsmässig garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (Urk. 24 S. 7 Rz. 13). Der Gesuchsgegner machte in seiner erstinstanzlichen Stellungnahme vom

22. November 2021 (Urk. 11) in den Randziffern 12-35 geltend, wieso gemäss seiner Ansicht in Bezug auf den Entscheid des Bezirksgerichts Sankt Veit an der Glan, Österreich, vom 15. November 2019 Verweigerungsgründe gemäss Art. 34 LugÜ vorliegen würden. Abgesehen von Randziffer 20, bei welcher es sich um ei- ne rein theoretische Ausführung handelt, hat sich die Vorinstanz im angefochte- nen Entscheid mit all den genannten Randziffern befasst (Urk. 25 S. 11-19 E. 4.6- 4.11). Da es der Gesuchsgegner im Beschwerdeverfahren unterlassen hat, sub- stantiiert aufzuzeigen, mit welchen seiner erstinstanzlichen Vorbringen sich die Vorinstanz nicht vertieft und gründlich auseinandergesetzt habe, ist auf seine diesbezügliche Rüge nicht weiter einzugehen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz liegt demnach nicht vor.

g) Der Gesuchsgegner rügt in der Beschwerdeschrift vom 21. April 2022 so- dann, die von der Vorinstanz entschiedene Abweisung der von ihm erstinstanzlich gestellten Editionsanträge sowie der Anträge auf zahlreiche Zeugen- und Partei- befragungen sei gesetzes- und verfassungswidrig. Er habe in seiner Klageantwort

- 11 - und auch in der vorliegenden Beschwerde mehr als ausreichend begründet und dargelegt, warum er nicht im Besitz der von ihm erwähnten Unterlagen und Do- kumente sei. Gerade für solche Fälle sei der Antrag auf Edition nicht nur zulässig, sondern auch im Rahmen der Wahrnehmung der Verteidigung und Ausübung seines verfassungsmässig garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör zwin- gend erforderlich. Deren Abweisung sei willkürlich. Dasselbe betreffe die bean- tragten Einvernahmen von Zeugen und Parteien; solange seine Ausführungen und Einwendungen vom Gesuchsteller nicht anerkannt würden, bleibe ihm gar nichts anderes übrig, als als weitere Beweismittel die Befragung der Parteien und Zeugen zu beantragen (unter Hinweis auf Art. 228 ff. ZPO in Verbindung mit Art. 268 ZPO). Deren Abweisung verletze den verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör und sei willkürlich (unter Hinweis auf Art. 29 Abs. 2 BV; Urk. 24 S. 52 Rz. 44). Die Vorinstanz führte zu den erwähnten erstinstanzlichen prozessualen An- trägen im angefochtenen Entscheid aus, hinsichtlich der zahlreichen Editionsan- träge des Gesuchsgegners sei Art. 254 ZPO massgebend. Gemäss Art. 254 Abs. 1 ZPO sei der Beweis in erster Linie durch Urkunden zu erbringen. Diese seien dem Gesuch beizulegen (unter Hinweis auf BSK ZPO-Mazan, Art. 254 N 3). Die zahlreichen Editionsanträge des Gesuchsgegners seien folglich allesamt ab- zuweisen, zumal er weder darlege, inwiefern die Editionen ausnahmsweise zuläs- sig sein sollten, noch solche Ausnahmen ersichtlich seien. Gleiches gelte für die Anträge auf Zeugen- und Parteibefragung, welche ebenfalls abzuweisen seien (Urk. 25 S. 11 E. 4.5). Das summarische Verfahren zeichnet sich durch eine Beweisbeschränkung aus, die sich vorrangig in einer Beweismittelbeschränkung auf liquide Beweismit- tel zeigt. Die Beweismittelbeschränkung stellt einen Eingriff in das Recht auf Be- weis dar, welcher gerechtfertigt ist, da sie auf einer gesetzlichen Grundlage ba- siert (Art. 254 ZPO), im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (CHK- Sutter-Somm/Seiler ZPO 254 N 1 f. m.w.H.). Art. 254 Abs. 1 ZPO legt fest, dass der Beweis im summarischen Verfahren grundsätzlich mittels Urkunden (Art. 177 ZPO) zu erbringen ist. Die Urkunden sind dem Gesuch beizulegen (Art. 221

- 12 - Abs. 2 lit. c ZPO i.V.m. Art. 219 ZPO; CHK-Sutter-Somm/Seiler ZPO 254 N 4 m.w.H.). Dies entspricht der Konzeption des Summarverfahrens, wonach lediglich liquide Beweismittel zu verwenden sind (BK ZPO-Güngerich, Art. 254 N 2). Der Gesuchsgegner macht im Beschwerdeverfahren in unsubstantiierter Weise geltend, dass er in seiner Klageantwort und auch in der vorliegenden Be- schwerde mehr als ausreichend begründet und dargelegt habe, warum er nicht im Besitz der besagten Unterlagen und Dokumente sei und wieso Zeugen- und Par- teibefragungen ausnahmsweise zulässig sein sollten. Da er es im Beschwerde- verfahren bei diesen allgemeinen Vorbringen beliess und entgegen seiner Be- hauptung die Stellen in seiner erstinstanzlichen Eingabe vom 22. November 2021 nicht konkret bezeichnete, denen zu entnehmen sein soll, wieso er die Unterlagen und Dokumente nicht sofort habe einreichen können und wieso Zeugen- und Par- teibefragungen ausnahmsweise zulässig sein sollten, ist darauf vorliegend man- gels genügender Substantiierung nicht näher einzugehen.

h) Damit ist davon auszugehen, dass die Beschwerde des Gesuchsgegners im Urteilsfall abgewiesen worden wäre. Demnach – und ferner auch, da er Be- schwerde erhoben und daher das vorliegende Beschwerdeverfahren veranlasst hat – sind dem Gesuchsgegner in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Für das Beschwerde- verfahren beträgt der Streitwert Fr. 5'327.37 (= Fr. 2'427.38 + Fr. 2'899.99). Die zweitinstanzliche Spruchgebühr ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 GebV SchKG auf Fr. 300.– festzusetzen. Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre- chen, dem Gesuchsgegner zufolge seines mutmasslichen Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO), dem Gesuchsteller mangels relevanter Umtriebe (vgl. Urk. 34 und Urk. 48; Art. 95 Abs. 3 ZPO).

4. Der Gesuchsgegner hat im Beschwerdeverfahren ein Begehren um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt (Urk. 24 S. 2 und S. 4 Rz. 10). Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege setzt neben der Mittellosigkeit auch voraus, dass die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b

- 13 - ZPO). Die Beschwerde war jedoch von vornherein als aussichtslos anzusehen (vgl. vorstehende Erwägung 3), weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege abzuweisen ist. Es wird beschlossen:

1. Das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.

2. Das Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

3. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 300.– festge- setzt.

4. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Gesuchsgegner auferlegt.

5. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage je einer Kopie der Urk. 24, 36, 37, 38/22, 40, 41, 43, 44 und 46/1-2 sowie der Doppel der Urk. 26, 27/2-6, 28, 29, 30/16-24, 31 und 32/25, an den Ge- suchsgegner unter Beilage des Doppels der Urk. 51 sowie einer Kopie der Urk. 52/1, an das Ufficio esecuzioni Regione Bernina, 7742 Poschiavo, und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 14 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 5'327.37. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 14. Juli 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Baumgartner versandt am: st