RT210172, Rechtsöffnung

Erwägungen (16 Absätze)

E. 1 Mit begründetem Urteil vom 1. September 2021 wies die Vorinstanz das Begehren des Klägers und Beschwerdeführers (nachfolgend: der Kläger) um provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 33'923'775.17 nebst Zins zu

E. 1.1 Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO analog; OGer ZH RT190018 vom 11.04.2019, E. II.17.). Die Vorinstanz setz- te die Spruchgebühr auf Fr. 2'000.– fest, auferlegte sie dem Kläger und sprach

E. 1.2 Der Kläger beantragt eine angemessene Parteientschädigung für beide Verfahren und führt aus, dabei sei zu berücksichtigen, dass er vor der Vorinstanz anders als die Beklagte zwei Rechtsschriften habe verfassen müssen, um die un- richtigen Ausführungen der Beklagten zu korrigieren (Urk. 25 Rz. 45). Die Beklag- te ist infolge ihres Unterliegens zu verpflichten, dem Kläger eine volle Parteient- schädigung zu bezahlen. Deren Höhe ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 sowie § 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 30'000.– inklusive Mehrwertsteuer festzusetzen.

2. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdeverfahrens 2.1. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nach Massgabe des Obsiegens bzw. Unterliegens verteilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (neue Fassung in Kraft seit dem 1. Januar 2022) auf die Maximalgebühr von Fr. 6'000.– festzuset- zen und infolge ihres Unterliegens der Beklagten aufzuerlegen. Die Entscheidge- bühr ist mit dem Kostenvorschuss des Klägers von Fr. 3'000.– (Urk. 32) zu ver- rechnen, letzterem aber von der Beklagten vollumfänglich zu ersetzen. Der Fehl- betrag wird von der Beklagten nachgefordert (Art. 111 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). 2.2. Die Beklagte ist überdies zu verpflichten, dem Kläger für das Be- schwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Diese ist in Anwen- dung von § 4 Abs. 1, § 9, § 11 Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 13 Abs. 2 AnwGebV auf Fr. 15'000.– inklusive Mehrwertsteuer festzusetzen. Es wird beschlossen:

E. 1.3 Die Beklagte führt aus, die Frage, ob eine Schuldanerkennung im Sin- ne von Art. 82 SchKG vorliege, sei vom Gericht von Amtes wegen zu prüfen. Hin- zu komme, dass diese Frage rechtlicher Natur sei und vom Gericht abweichend

E. 1.4 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht kein verfassungs- rechtlicher Anspruch der Parteien, zur rechtlichen Würdigung der durch sie in den Prozess eingeführten Tatsachen noch besonders angehört zu werden. Ebenso wenig folgt aus dem Gehörsanspruch, dass die Parteien vorgängig auf den für den Entscheid wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen wären. Eine Ausnahme be- steht indes dann, wenn das Gericht seinen Entscheid mit einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, auf den sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit dessen Erheblichkeit sie vernünftigerweise nicht rechnen mussten (BGer 5A_776/2009 vom 27. Mai 2010, E. 4.2. m.w.H.).

E. 1.5 Ausgangspunkt jedes Rechtsöffnungsverfahrens bildet die Frage, ob ein Rechtsöffnungstitel vorliegt. Der Kläger musste daher davon ausgehen, dass die Vorinstanz prüft, ob eine Willenserklärung vorliegt, die den Anforderungen von Art. 82 SchKG genügt. Zwar thematisierte die Beklagte die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht ausdrücklich, machte aber geltend, aus einer Schuldaner- kennung müsse ein vorbehalts- und bedingungsloser Zahlungswille des Betriebe- nen hervorgehen, was hier nicht der Fall sei (Urk. 10 Rz. 50 ff., Rz. 73 ff.). Sie wies zudem darauf hin, dass sie die Bezahlung lediglich voraussichtlich in Aus- sicht gestellt und erklärt habe, die Zinsberechnung anzupassen, sollte die Zah- lung aus irgendeinem Grund nicht erfolgen (Urk. 10 Rz. 57). Der Kläger demge- genüber vertrat die Ansicht, die Beklagte habe unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie den Betrag unbedingt und vorbehaltlos schulde (Urk. 1 Rz. 15). Aufgrund dieser unterschiedlichen Ansichten musste der Kläger damit rechnen, dass die Vorinstanz die Erklärungen der Beklagten auslegen und prüfen würde, wie sie zu

E. 1.6 Indem die Vorinstanz eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vor- nahm, verletzte sie auch die Dispositionsmaxime nicht, sprach sie der Beklagten doch nicht mehr oder anderes zu, als diese verlangte – nämlich die Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens (vgl. Art. 58 Abs. 1 ZPO). Sofern der Kläger eine Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes geltend machen möchte, da die Vo- rinstanz einen nicht behaupteten Vorbehalt angenommen hat (Urk. 2 Rz. 42; aus- drücklich in Urk. 39 Rz. 62), so ergibt sich nachfolgend einerseits, dass der fragli- che Vorbehalt ohnehin nicht bestanden hat (E. III.2.6.). Andererseits gilt in Bezug auf das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels der (beschränkte) Untersu- chungsgrundsatz (OGer ZH RT160191 vom 30.01.2017, E. II.3.2.), weshalb das Rechtsöffnungsgericht diesbezüglich nicht an die tatsächlichen Vorbringen der Parteien gebunden ist. Selbst bei Säumnis der beklagten Partei muss bzw. darf das Rechtsöffnungsgericht nicht ohne weiteres auf die tatsächlichen Vorbringen der klagenden Partei abstellen. Es ist in der Lehre und Rechtsprechung zwar noch nicht restlos geklärt, wie weit die Untersuchungspflicht des Rechtsöffnungs- gerichts in Bezug auf das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels reicht (Müller/Vock, in: Behauptungs-, Bestreitungs- und Substantiierungslast im Rechtsöffnungsverfahren, ZZZ 2016, S. 131). Hingegen verbietet es die be- schränkte Untersuchungsmaxime dem Gericht nicht, bei der Prüfung, ob ein gülti- ger Rechtsöffnungstitel vorliegt, eigene Abklärungen zu treffen und seinem Ent- scheid von keiner Partei behauptete Tatsachen zugrunde zu legen. Damit ist vor- liegend auch keine Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes ersichtlich.

2. Vorliegen einer Schuldanerkennung 2.1. Die Vorinstanz erwog, bei einer Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG handle es sich um eine Willenserklärung des Schuldners, worin dieser anerkenne, eine Geldsumme an den Gläubiger zu bezahlen. Ob eine

- 10 - Urkunde eine wirksame und eintreibbare Anerkennungserklärung enthalte, sei nach den allgemeinen Auslegungsregeln für Willenserklärungen zu ermitteln. Ein tatsächlicher Konsens liege freilich nicht vor. Das Vorliegen einer Schuldanerken- nung beurteile sich somit nach dem Vertrauensprinzip aus Sicht des Empfängers (Urk. 26 S. 19). Der Kläger habe die Duplik und den Teilungsvorschlag in guten Treuen nicht als Schuldanerkennung auffassen können, da erstens der Wortlaut – die Zahlung sei nur "voraussichtlich per 13. April 2021" versprochen worden – da- gegenspreche. Damit habe die Beklagte keinen uneingeschränkten Zahlungswil- len kundgetan. Sodann gebiete das Vertrauensprinzip die Auslegung im Lichte des Gesamtzusammenhangs. Es sei zu vergegenwärtigen, dass die Beklagte die Zahlungsankündigungen im Kontext eines laufenden Gerichtsverfahrens geäus- sert habe. Diese seien somit als Zugeständnis und Entgegenkommen der Beklag- ten im Rahmen des hängigen Verfahrens zu sehen, die unter dem Vorbehalt des Abschlusses des hängigen Verfahrens stünden (Urk. 26 S. 20). Der Umstand, dass der Teilungsvorschlag insbesondere keine Saldoklausel enthalte, erhelle, dass die grundsätzlich anerkannte Forderung als blosse Diskussionsgrundlage im Kontext des laufenden Hauptverfahrens zu verstehen sei und nicht bereits vor dessen Abschluss vollstreckt werden könne. Dass schriftlich abgefasste Ver- gleichsverträge grundsätzlich einen provisorischen Rechtsöffnungstitel darstellen könnten, ändere daran nichts. Dasselbe gelte für die Zahlungsankündigung in der Duplik, da im Falle einer prozessualen Klageanerkennung ohne Weiteres ein de- finitiver Rechtsöffnungstitel resultiere. Eine prozessuale Klageanerkennung liege jedoch nicht vor, andernfalls das Verfahren (teilweise) abgeschrieben worden wä- re (Urk. 26 S. 21 f.). 2.2. Der Kläger rügt, der Wortlaut im Teilungsschreiben und der Duplik sei eindeutig und vorbehaltslos (Urk. 25 Rz. 22). Die Beklagte habe die Absicht ge- habt, den Betrag zu begleichen, um den Zinsenlauf zu stoppen, völlig unabhängig vom Ausgang des Hauptverfahrens (Urk. 25 Rz. 23). Die Beklagte habe unbe- dingt und definitiv erklärt, den Anspruch zu bezahlen und dabei lediglich den Ter- min der Zahlung voraussichtlich auf den 13. April 2021 festgelegt (Urk. 25 Rz. 27). Dass die Zahlungsversprechen während eines laufenden Prozesses gemacht worden seien, spreche gerade für die Anerkennung der Schuld und des Zah-

- 11 - lungswillens (Urk. 25 Rz. 28). Es handle sich bei den als Rechtsöffnungstitel an- gerufenen Unterlagen weder um eine Diskussionsgrundlage noch einen Ver- gleichsvertrag. Dies ergebe sich nur schon daraus, dass Vergleichsgespräche geheim seien und dem Gericht nicht zur Kenntnis gebracht werden dürften. Ein Austausch von Vergleichstexten in Rechtsschriften sei daher nicht möglich (Urk. 25 Rz. 31). Die fehlende Saldoklausel spreche dafür, dass die Beklagte ei- nen Teilanspruch anerkannt habe, wobei die darüber hinausgehenden Ansprüche weiterhin strittig geblieben seien. Hätte die Beklagte ein abschliessendes Ver- gleichsangebot unterbreiten wollen, so hätte dieses Angebot eine Saldoklausel enthalten und die Schuldanerkennung wäre mit der Bedingung verknüpft worden, dass im Prozess ein Gesamtvergleich erzielt werde (Urk. 25 Rz. 32). 2.3. Die Beklagte führt aus, es sei unstrittig, dass dem Kläger grundsätzlich ein Pflichtteilsanspruch zustehe. Uneinigkeit bestehe über die Höhe und hinsicht- lich der Frage, wann der Anspruch des Klägers fällig sei (Urk. 34 Rz. 14). Erbtei- lungsvorschläge würden nicht als provisorische Rechtsöffnungstitel qualifizieren (Urk. 34 S. 13, Titel). Solange nicht alle Erben dem Teilungsvorschlag als Gan- zem zustimmten, habe dieser keine Bindungswirkung (Urk. 34 Rz. 39). Die Be- klagte habe den Teilungsvorschlag zudem nie als Erbin unterzeichnet, sondern diesen nur in ihrer Rolle als Willensvollstreckerin unterbreitet (Urk. 34 Rz. 43). Der Inhalt des Teilungsvorschlags sei in der Duplik wiedergegeben worden, weshalb das Gesagte auch für die Duplik gelte (Urk. 34 Rz. 46). Der Teilungsvorschlag bekunde zudem keinen vorbehalts- bzw. bedingungenlosen Willen der Beklagten, da sie den Betrag nur bezahlt hätte, wenn sie vorgängig ihr Alleineigentum an gewissen Liegenschaften grundbuchlich hätte nachtragen können (Urk. 34 Rz. 51). In der Stellungnahme vom 17. Januar 2022 führte die Beklagte sodann aus, die Schuldanerkennung müsse sich an den Gläubiger richten. Die Duplik enthalte aber keine an den Kläger gerichtete Willenserklärungen (Urk. 41 Rz. 33 ff.). 2.4. Zu prüfen ist, ob der Erbteilungsvorschlag und die Duplik den Anforde- rungen an eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG genügen. Beim Erbteilungsvertrag handelt es sich um einen zwei- bzw. mehrseitigen Vertrag,

- 12 - dessen Zustandekommen der Zustimmung aller Vertragsparteien bedarf. Vom Zustandekommen eines Vertrages mit gegenseitigen Rechten und Pflichten zu unterscheiden ist jedoch die einseitige Willenserklärung, welche keiner Zustim- mung der Gegenpartei bedarf. Auch ein Erbteilungsvertrag bzw. -vorschlag kann daher grundsätzlich – entgegen der Beklagten (Urk. 34 Rz. 37 ff.) – vor der Unter- zeichnung durch sämtliche Parteien als Rechtsöffnungstitel fungieren, sofern er eine wirksame Schuldanerkennung enthält. Letzteres ist vorliegend jedoch zu verneinen. Es kann aufgrund des Umstandes, dass die Erklärung im Rahmen ei- nes Erbteilungsvorschlages abgegeben wurde, nicht mit rechtsgenügender Si- cherheit von einer vorbehaltlosen und uneingeschränkten Schuldanerkennung ausgegangen werden. Ein Vorschlag ist grundsätzlich unverbindlich und stellt ei- ne Einladung zur Diskussion dar (so auch die Vorinstanz in Urk. 26 S. 21). Da für das Vorliegen eines Rechtsöffnungstitels das strenge Regelbeweismass gilt, darf kein vernünftiger Zweifel am Vorliegen einer Schuldanerkennung verbleiben. Ein solcher verbleibt jedoch aufgrund der Bezeichnung als Teilungsvorschlag. 2.5. In der vorliegenden Streitigkeit stützt sich das Rechtsöffnungsbegehren jedoch nicht einzig auf den Teilungsvorschlag, sondern auch auf die Duplik des erbrechtlichen Verfahrens. In dieser nimmt die Beklagte zwar Bezug auf den Tei- lungsvorschlag und erläutert unter anderem die darin vorgenommene Berechnung (Urk. 4/3 Rz. 27). Entgegen der Beklagten (Urk. 34 Rz. 46; Urk. 41 Rz. 36) wird in der Duplik aber nicht bloss der Teilungsvorschlag wiedergegeben, sondern ihre Ausführungen gehen darüber hinaus (so in Urk. 4/3 Rz. 29, Rz. 31 und Rz. 337). Die Beklagte führte nämlich mehrfach aus, sie werde den Anspruch des Klägers erfüllen und kündigte die Zahlung konkret an. Dass sie den Anspruch "voraus- sichtlich" erfüllen werde, erwähnte sie dabei lediglich an einer Stelle (Urk. 4/3 Rz. 29). Andernorts sprach sie von "demnächst" (Urk. 4/3 Rz. 337) oder kündigte die Erfüllung des Anspruchs an, ohne zeitliche Angaben zu tätigen (Urk. 4/3 Rz. 29, Rz. 31). Daher kann aus der einmaligen Verwendung des Wortes voraus- sichtlich nicht geschlossen werden, die Beklagte anerkenne die Schuld nicht un- eingeschränkt, sichert sie doch mehrfach die Bezahlung ohne Einschränkung zu. Mit dem Kläger ist daher davon auszugehen, dass sich das Wort voraussichtlich lediglich auf den Zahlungstermin bezieht. Für das Vorliegen einer Schuldanerken-

- 13 - nung spricht weiter, dass die Beklagte in der Duplik stets vom Anspruch des Klä- gers und sogar von dem ihm zustehenden Betrag spricht (Urk. 4/3 Rz. 27, Rz. 29, Rz. 31, Rz. 337). Aufgrund dieser eindeutigen Formulierung durfte der Kläger nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die Beklagte die Forderung in Hö- he von Fr. 33'923'775.17 anerkannte. 2.6. Auch die Umstände, unter welchen die Erklärung abgegeben wurde, sprechen nicht gegen eine Schuldanerkennung. Die Beklagte führte aus, die Zah- lung erfolge unter dem Vorbehalt der Rückforderung, falls die Herabsetzungskla- ge der Mutter des Klägers wider Erwarten gutgeheissen oder dem Kläger aus dem US-Nachlass etwas zugesprochen werden sollte (Urk. 4/3 Rz. 31). Sie ging also selbst davon aus, dass sie den Betrag von Fr. 33'923'775.17 bezahlen wür- de, bevor ein gerichtlicher Entscheid über die Herabsetzungsklage vorliegt. Es war im Zeitpunkt der Zahlungsankündigung in der Duplik vom 15. Februar 2021 denn auch nicht ernsthaft zu erwarten, dass das Verfahren am 13. April 2021 be- reits (rechtskräftig) abgeschlossen sein würde. Dies war vor dem Hintergrund, dass der Kläger und seine Mutter mindestens Fr. 100 Millionen eingeklagt hatten, der Teilungsvorschlag aber nur rund Fr. 34 Millionen zuzüglich Zins umfasste, und das Verfahren "unablässig prozessuale Weiterungen produzierte" (Urk. 26 S. 21), nicht realistisch. Damit stand die Anerkennung, Fr. 33'923'775.17 zu bezahlen, of- fensichtlich nicht unter dem Vorbehalt des Abschlusses des Verfahrens. Vielmehr spricht der Umstand, dass die Beklagte die Erklärung in einer Rechtsschrift eines hängigen Verfahrens abgab, gerade für eine Schuldanerkennung, "riskiert" sie mit solchen Ausführungen in einer Rechtsschrift doch, dass das Gericht den (Teil- )Anspruch als unbestritten betrachtet. 2.7. Die Frage, ob sich die Schuldanerkennung an den Gläubiger zu richten hat, wurde bislang noch nicht höchstrichterlich geklärt. Gemäss bundesgerichtli- cher Rechtsprechung entfaltet jedoch auch eine nicht an den Gläubiger adressier- te Schuldanerkennung Wirkung im Sinne von Art. 82 SchKG, sofern sie in den Machtbereich des Gläubigers gelangt (BGer 5A_650/2018 vom 3. Dezember 2018, E. 5.2.). Dies ist auch vorliegend der Fall, da der Kläger als Gegenpartei des erbrechtlichen Verfahrens von der Duplik der Beklagten Kenntnis erhielt. Vor

- 14 - diesem Hintergrund kann offengelassen werden, ob sich die Duplik nur an das Gericht oder auch an den Kläger richtete (vgl. Urk. 41 Rz. 35). Da die Beklagte im erbrechtlichen Verfahren als Erbin und nicht als Willensvollstreckerin prozessiert, ist auch auf ihren Einwand, sie habe den Teilungsvorschlag lediglich als Willens- vollstreckerin und nicht als Erbin unterbreitet (Urk. 34 Rz. 17), nicht weiter einzu- gehen. Ob die Ausführungen der Beklagten auch eine prozessuale Klageaner- kennung darstellen, kann ebenfalls offengelassen werden, da zwischen einer zivil- rechtlichen Schuldanerkennung und einer prozessualen Klageanerkennung zu dif- ferenzieren ist. Letztere weist eine Doppelnatur auf, da sie sowohl eine prozesser- ledigende einseitige Parteierklärung zuhanden des Gerichts als auch eine zivil- rechtliche Willenserklärung darstellt (Leumann Liebster, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 241 Rz. 9 m.w.H.). Für die Erteilung der provisorischen Rechts- öffnung genügt eine Willenserklärung, wie sie hier vorliegt. Dass die Erklärung auch den Anforderungen an eine prozessuale Klageanerkennung genügt, ist demgegenüber nicht erforderlich. Nach dem Gesagten genügen die Ausführun- gen der Beklagten in der Duplik den Anforderungen an eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG.

3. Bestimmtheit des Betrages 3.1. Die Vorinstanz erwog, die Beklagte habe die Forderungssumme von Fr. 33'923'775.17 in der Duplik und dem Teilungsvorschlag selber auf zwei Nach- kommastellen beziffert. Dasselbe gelte für die Verzinsung dieses Forderungsbe- trages in der Höhe von 5 % seit dem 12. April 2017. Entgegen der Ansicht der Beklagten richte sich das Erfordernis der Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit auf die betriebene Forderung und nicht auf den der geltend gemachten Forderung materiell zugrunde liegenden Pflichtteilsanspruch. Es handle sich nicht um die von der Beklagten vorgebrachte Konstellation, in der die Forderungshöhe erst in Zu- kunft richterlich bestimmt wird. Vielmehr habe die Beklagte die Höhe der betrie- benen Forderung selbst beziffert und damit rechtsgenüglich bestimmt (Urk. 26 S. 11). 3.2. Der Kläger stimmt diesen Ausführungen zu (Urk. 25 Rz. 20). Die Be- klagte demgegenüber wiederholt beinahe wortwörtlich ihre Ausführungen vor der

- 15 - Vorinstanz. So führt sie aus, die Höhe des Pflichtteils des Klägers stehe noch nicht fest. Die Erbmasse bestehe zu einem grossen Teil aus Liegenschaften, de- ren Wert strittig sei. Zudem hänge die Berechnung davon ab, ob auch Liegen- schaften in der USA zur Pflichtteilsberechnungsmasse zu zählen seien und ob sich der Kläger einen Anspruch aufgrund seiner Nacherbenstellung anrechnen lassen müsse (Urk. 34 Rz. 21 ff.). Mit den Ausführungen der Vorinstanz setzt sich die Beklagte jedoch nicht auseinander, womit sie den Begründungsanforderun- gen, welche auch für die Beschwerdeantwort gelten (E. II.1.1.), nicht genügt. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, ist nicht massgebend, ob die Höhe der Gesamt- forderung bestimmt oder bestimmbar ist, solange die Höhe der anerkannten und betriebenen Forderung dies ist. Dies ist vorliegend ohne Weiteres der Fall, bezif- fert die Beklagte die Forderung in der Duplik doch selbst auf exakt Fr. 33'923'775.17 (Urk. 4/3 Rz. 27). Dass der Kläger im erbrechtlichen Verfahren einen darüber hinausgehenden Pflichtteil zugesprochen erhalten könnte, ändert nichts daran, dass die betriebene Forderung im Rechtsöffnungstitel hinreichend bestimmt wurde.

4. Fälligkeit 4.1. Die Vorinstanz erwog, die Beklagte habe sowohl in der Duplik als auch im Teilungsvorschlag die Zahlung der Forderung zuzüglich Zins ab Einreichung des Schlichtungsgesuchs am 12. April 2017 in Aussicht gestellt. Die Beklagte spreche selber von "Verzugszins", weshalb die Fälligkeit ausgewiesen sei. Was die Zahlung von Fr. 3'000'000.– im Dezember 2020 betreffe, verweise der Kläger zu Recht darauf, dass die Beklagte als Zahlungszweck "Anteil Verzugszins" spe- zifiziert habe. Daraus erhelle, dass die Beklagte bereits im Dezember 2020 selber von einer fälligen Forderung ausgegangen sei. Die beklagtischen Ausführungen, wonach es sich dabei nicht um eine Akontozahlung gehandelt habe, seien durch den Begriff "Anteil" widerlegt. Die Fälligkeit der betriebenen Forderung im Zeit- punkt der Einleitung der Betreibung sei gegeben (Urk. 26 S. 13). 4.2. Der Kläger stimmt diesen Ausführungen zu (Urk. 25 Rz. 20). Die Be- klagte führt demgegenüber aus, sie mache geltend, dass der Pflichtteilsanspruch erst mit rechtskräftigem Urteil entstehe und dann fällig werde. Mangels einer fälli-

- 16 - gen Forderung könne dem Kläger keine Rechtsöffnung erteilt werden. Sie habe die Fälligkeit des Pflichtteilsanspruchs nicht anerkannt (Urk. 34 Rz. 14, Rz. 55, Rz. 65, Rz. 78). 4.3. Eine genügende Auseinandersetzung mit den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz lässt die Beklagte mit ihren rudimentären Ausführungen erneut vermissen. Herabsetzungsklagen sind Gestaltungsklagen, durch welche der erb- rechtliche Nachlass kraft Urteil um die herabsetzbaren lebzeitigen Zuwendungen vergrössert wird. In diesem Sinne entfalten sie erst Wirkung ab dem Urteil, wer- den jedoch auf den Zeitpunkt des Erbganges zurückbezogen. Wird das Herabset- zungsbegehren aber mit einem Leistungsbegehren verbunden, setzen Verzug und Zinsenlauf bereits vor dem Urteil, nämlich mit Klageeinleitung, ein. Nur wenn ausschliesslich eine Herabsetzungsklage eingereicht wird, entsteht der Rückfor- derungsanspruch aus Herabsetzung erst mit dem Gestaltungsurteil und wird dann fällig; nach ergangener Mahnung ist dann auch Verzugszins geschuldet (BGE 115 II 211, E. 4 ff.; BGE 102 II 329, E. 2b; OGer ZH LB140033 vom 19.01.2015, S. 50 ff.). 4.4. Der Kläger hat die Herabsetzungsklage mit einer Leistungsklage ver- bunden (Urk. 12/2 S. 4), weshalb die Fälligkeit des Pflichtteilsanspruchs – und somit auch des anerkannten Teilbetrags – bereits mit dem Todestag des Erblas- sers eintrat. Mit Einreichen des Schlichtungsgesuchs am 12. April 2017 wurde die Beklagte in Verzug gesetzt. Diese Auffassung scheint auch die Beklagte zu teilen, wenn sie – wie die Vorinstanz festhielt (Urk. 26 S. 12 f.) – selbst die Bezahlung von Zins seit eben jenem Datum in Aussicht stellt bzw. diesen in der Duplik sogar ausdrücklich anerkennt (Urk. 4/3 Rz. 29). Damit war die Fälligkeit der Forderung bei Einleitung der Betreibung gegeben.

5. Bedingungslosigkeit des Zahlungswillens

E. 5 % seit dem 12. April 2017 (abzüglich Fr. 3'000'000.–) sowie Fr. 413.30 in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg, Zahlungs- befehl vom 26. April 2021, ab (Urk. 21 S. 24 = Urk. 26 S. 24). Hintergrund ist eine erbrechtliche Streitigkeit: Am tt. mm. 2016 verstarb C._____ und hinterliess als Erben seine Ehefrau, die Beklagte und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: die Beklagte), sowie seinen Sohn aus erster Ehe, den Kläger. Der Kläger reichte ge- gen die Beklagte eine Herabsetzungsklage in Höhe von mindestens Fr. 100'789'287.07 zuzüglich Zins ein, welche nach wie vor hängig ist (Urk. 25 Rz. 10 ff.; Urk. 34 Rz. 12 ff.). Er ersuchte um provisorische Rechtsöffnung ge- stützt auf die Duplik des erbrechtlichen Verfahrens sowie einen Erbteilungsvor- schlag der Beklagten (Urk. 1 Rz. 8 ff.; Urk. 25 Rz. 13 ff., Rz. 22 ff.).

2. Gegen das Urteil vom 1. September 2021 erhob der Kläger am 13. Juni (recte: September) 2021 fristgerecht (Urk. 22/1) Beschwerde mit den folgenden Anträgen (Urk. 25 S. 2): "1. Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be- zirksgericht Horgen vom 1. September 2021 (Geschäfts- Nr. EB210123) sei aufzuheben. 2a. Im Umfang von CHF 28'307'474.55 sei das Rechtsöffnungsver- fahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. 2b. Es sei der Rechtsvorschlag der Beschwerdegegnerin in der Be- treibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Thalwil-Rüschlikon- Kilchberg, Zahlungsbefehl vom 26. April 2021, zu beseitigen, und es sei dem Beschwerdeführer provisorische Rechtsöffnung zu er- teilen für CHF 33'923'775.17 nebst Zins zu 5% seit dem 12. April 2017 (abzüglich CHF 3'000'000.00 Teilzahlung akonto Verzugs- zins vom 28. Dezember 2020 sowie abzüglich CHF 28'307'474.55 Teilzahlung vom 8. September 2021), sowie für die Betreibungs- kosten.

- 3 -

3. Eventualiter (zu Ziff. 2) sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

3. Mit Verfügung vom 17. September 2021 wurde dem Kläger Frist ange- setzt, um den Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.– zu leisten (Urk. 31). Nach dessen fristgerechtem Eingang (Urk. 32) wurde der Beklagten mit Verfügung vom

2. November 2021 Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (Urk. 33). Die Be- schwerdeantwort wurde fristgerecht eingereicht (Urk. 34) und dem Kläger mit Ver- fügung vom 2. Dezember 2021 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 38). Die da- raufhin erfolgte Stellungnahme des Klägers wurde der Beklagten mit Verfügung vom 4. Januar 2022 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 39-40). Die Beklagte nahm hierzu mit Eingabe vom 17. Januar 2022 ebenfalls Stellung (Urk. 41). Die Stellungnahme wurde dem Kläger mit Verfügung vom 18. Januar 2022 wiederum zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 42). Eine daraufhin erfolgte erneute Stellung- nahme des Klägers wurde der Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 43- 44). Weitere Eingaben erfolgten nicht.

4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-24). Das Ver- fahren erweist sich als spruchreif. II. Prozessuales

E. 5.1 Die Vorinstanz erwog, die von der Beklagten ins Feld geführten Rück- forderungsvorbehalte im Teilungsvorschlag stünden einer Rechtsöffnung nicht im Wege. Weil das Hauptverfahren nicht beendet sei und allfällige Rückforderungs- ansprüche infolge Gutheissung der Herabsetzungsklage der Mutter des Klägers

E. 5.2 Der Kläger führt aus, die Beklagte habe sich nur vorbehalten, zu einem späteren Zeitpunkt Rückforderungsansprüche geltend zu machen. Um etwas zu- rückfordern zu können, müsse man aber zuerst einmal selber leisten. Falls über- haupt eine Bedingung vorliegen sollte (was er bestreite), könne es sich lediglich um eine Resolutivbedingung handeln. Eine solche wäre bis dato nicht eingetreten und der Eintritt wäre ohnehin von der Beklagten zu beweisen. Was die behaupte- ten Bedingungen der Grundbuchnachtragung und der Hypothekenerhöhung be- treffe, sei festzuhalten, dass dies in der Duplik gar nicht thematisiert werde und im Teilungsschreiben nur als Ankündigung formuliert sei. Es sei denkbar, dass die Beklagte für sich selber davon ausgegangen sei, zunächst die Liegenschaften ins Alleineigentum zu übertragen und erst anschliessend den Kläger zu bezahlen. Fakt sei aber, dass sie dies gegenüber dem Kläger in keiner Weise kommuniziert habe. Ein entsprechender Vorbehalt sei nicht aufgenommen worden. Auch die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip könne nicht zu einem anderen Ergebnis

- 18 - führen. Der Nachweis des Bestandes einer Suspensivbedingung sei der Beklag- ten nicht gelungen (Urk. 25 Rz. 39).

E. 5.3 Die Beklagte rügt, die Bezahlung sei an eine Bedingung geknüpft wor- den (Urk. 34 S. 10, Titel D). Sie führt aus, sie sei darauf angewiesen gewesen, den Betrag durch hypothekarisch gesicherte Darlehen zu beschaffen (Urk. 34 Rz. 29). Im Teilungsvorschlag sei die beabsichtigte grundbuchliche Nachtragung entsprechend angekündigt worden (Urk. 34 Rz. 32). Dem Kläger sei klar gewe- sen, dass sie zur Finanzierung seines Pflichtteilsanspruchs auf eine Erneuerung und Erhöhung der erwähnten Hypotheken angewiesen gewesen sei, seien die fi- nanziellen Verhältnisse der Eheleute A._____B._____ im Verfahren CP180001 doch eingehend thematisiert worden (Urk. 34 Rz. 51). Sie habe auch Rückforde- rungsvorbehalte geltend gemacht, falls die Herabsetzungsklage der Mutter des Klägers wider Erwarten gutgeheissen werden sollte oder dem Kläger etwas aus dem US-Nachlass zugesprochen werden sollte (Urk. 34 Rz. 34 f.).

E. 5.4 Auch diesbezüglich setzt sich die Beklagte nicht mit den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz auseinander, sondern wiederholt lediglich ihre bishe- rigen Ausführungen. Bei der (behaupteten) Bedingung der grundbuchlichen Nach- tragung würde es sich um eine Suspensivbedingung handeln, deren Bestand in Anwendung von Art. 8 ZGB von der Beklagten (strikt) zu beweisen ist (so auch die Vorinstanz in Urk. 26 S. 17 mit Verweis auf BGer 4C.264/2004 vom

20. Oktober 2004, E. 3.4; 4C.212/2004 vom 25. Oktober 2004, E. 3.1). Dies ge- lingt der Beklagten jedoch nicht: Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, ist der Hinweis auf die Grundbuchnachtragung im Teilungsvorschlag lediglich als Ankün- digung formuliert: "Das Gesamtgut ist wie dargelegt im Zeitpunkt des Todes des Erblassers vollumfänglich in das Alleineigentum der Beklagten übergegangen. Sie wird die Rechtslage nun auch formell nachvollziehen, insbesondere ihr Alleinei- gentum im Grundbuch nachtragen lassen" (Urk. 4/4 Rz. 48). Diese Formulierung kann nach Treu und Glauben nicht als Bedingung für die Bezahlung verstanden werden, zumal jeglicher Bezug zur Zahlungsankündigung fehlt. Die Beklagte machte zudem im Teilungsvorschlag ausdrücklich Vorbehalte geltend (Urk. 4/4 Rz. 46). Auch daher konnte davon ausgegangen werden, die Grundbuchnachtra-

E. 5.5 Was die Rückforderungsvorbehalte anbelangt – Rückforderung, sofern der Kläger aus dem US-Nachlass etwas erhalte oder die Herabsetzungsklage der Mutter des Klägers gutgeheissen würde (Urk. 34 Rz. 35) – könnte es sich lediglich um Resolutivbedingungen handeln, deren Eintritt von der Beklagten zu beweisen wäre (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 Rz. 37). Ob die Rückforderungsvorbehalte Bedingungen darstellen, braucht jedoch gar nicht geprüft zu werden. Die Beklagte behauptet den Eintritt dieser Bedingungen zu Recht nicht, sind die Verfahren doch noch immer hängig. Daher stehen auch die Rückforderungsvorbehalte der Erteilung der Rechtsöffnung nicht entgegen.

6. Rechtsmissbrauch 6.1. Die Vorinstanz verneinte – im Hinblick auf die Prozessvoraussetzung des schutzwürdigen Interesses – ein rechtsmissbräuchliches Verhalten seitens des Klägers. Sie erwog, das Bezirksgericht Horgen habe in der Verfügung vom

E. 9 Juni 2020, E. 5.2; BGE 138 III 659, E. 4.2.1). Zwar macht der Kläger geltend, in Bezug auf den tatsächlichen "Konsens" unter dem Titel "Tatsächliches" in der Be- schwerdeschrift Ausführungen gemacht zu haben (Urk. 25 Rz. 17; Urk. 39 Rz. 63). Tatsächliche Vorbringen ohne jeglichen Bezug zu den vorinstanzlichen Erwägungen stellen jedoch keine genügende Rüge dar. Die Rüge in der Stellung- nahme vom 17. Dezember 2021 ist daher verspätet und nicht zu hören. Der vo- rinstanzliche Entscheid ist somit dahingehend zu überprüfen, ob die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip auf eine Schuldanerkennung schliessen lässt. Dass die Vorinstanz einen tatsächlichen "Konsens" fälschlicherweise verneinte (Urk. 26

- 6 - S. 19), springt nicht dermassen ins Auge, dass die Beschwerdeinstanz dies von sich aus überprüfen müsste.

4. Der Kläger reicht ferner die Vergleichsvereinbarung vom 6. September 2021 sowie das Zahlungsversprechen der ZKB vom 6. September 2021 ins Recht (Urk. 29/3-4). Er führt aus, diese seien trotz des Novenverbots in Analogie zu Art. 99 Abs. 1 BGG zuzulassen, da erst der Entscheid der Vorinstanz zur Vorbrin- gung dieser Urkunden Anlass gegeben habe. Die Vorinstanz habe überraschend festgehalten, dass die Schuldanerkennung unter dem Vorbehalt des Verfahrens- abschlusses gestanden habe. Diese Auslegung könne mit diesen Dokumenten sofort widerlegt werden (Urk. 25 Rz. 17). Tatsachen oder Beweismittel, die sich nach dem angefochtenen Entscheid ereignen oder entstehen, können aber nicht durch das weitergezogene Urteil veranlasst worden sein und sind daher von vornherein unzulässig (vgl. E. II.1.2.; BGE 143 V 19, E. 1.2.; 139 III 120, E. 3.1.2.). Auch die Stellungnahme vom 3. Mai 2021, welche der Kläger bei der Vorinstanz nach Aktenschluss einreichte (Urk. 19/6), kann im Beschwerdeverfah- ren nicht berücksichtigt werden. Der Kläger führt diesbezüglich aus, wegen des unzulässigen Überraschungsentscheides wäre diese bei der Entscheidfindung ebenfalls zu berücksichtigen gewesen (Urk. 25 Rz. 24). Wie nachfolgend aufzu- zeigen sein wird (E. III.1.5.), fällte die Vorinstanz keinen unzulässigen Überra- schungsentscheid, weshalb die Stellungnahme nicht zu berücksichtigen ist. Anzu- fügen ist, dass nachträgliches Parteiverhalten bei der Auslegung nach dem Ver- trauensprinzip ohnehin nicht von Bedeutung ist (BGer 4A_181/2009 vom 20. Juli 2009, E. 3.2.), weshalb damit die Auslegung der Vorinstanz gar nicht widerlegt werden könnte.

5. Die Beklagte beantragt den Beizug der Akten des erbrechtlichen Ver- fahrens CP180001 (Urk. 34 S. 2), da diese in einem engen Zusammenhang mit dem laufenden Verfahren stünden und insbesondere das missbräuchliche Verhal- ten des Klägers belegen würden (Urk. 41 Rz. 5). In Anwendung von Art. 327 Abs. 1 ZPO wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen. Für den Beizug weite- rer Akten bietet diese Norm keine Handhabe. Da die Beklagte den Antrag auf Beizug dieser Akten sodann vor der Vorinstanz nicht gestellt hat (Urk. 10), ist er

- 7 - auch vor dem Hintergrund des Novenverbots im Beschwerdeverfahren abzuwei- sen. III. Materielle Würdigung

1. Verletzung der Dispositionsmaxime und des rechtlichen Gehörs

E. 10 März 2021 ausgeführt, aus der bisherigen Aktenlage lasse sich nicht eruieren, woher die Beklagte die für die Erfüllung des Teilungsvorschlages liquiden Mittel von mehr als 40 Millionen Franken beschaffen möchte. Das Gericht sei zum Schluss gekommen, dass der Kläger die Gefährdung des Nachlasses und der ordnungsgemässen Abwicklung des Erbganges glaubhaft gemacht habe, weshalb von einem entsprechenden Sicherungsbedürfnis auszugehen sei. Vor diesem Hintergrund sei es legitim, dass der Kläger neben der erlangten superprovisori- schen Kanzleisperre über den Weg der provisorischen Rechtsöffnung auch die

- 20 - Aufnahme eines Güterverzeichnisses aller Vermögensbestandteile der Beklagten erwirken wolle. Missbräuchliches Verhalten liege daher nicht vor (Urk. 26 S. 6 f.). 6.2. Der Kläger stimmt diesen Ausführungen zu (Urk. 25 Rz. 20). Die Be- klagte demgegenüber rügt, der Kläger habe aktiv in treuwidriger Weise die Bezah- lung des Betrages per 13. April 2021 durch die superprovisorische Anordnung von Kanzleisperren verhindert, womit der Zinsenlauf unterbrochen worden sei (Urk. 34 Rz. 9, Rz. 45). 6.3. Die vorinstanzlichen Erwägungen erfolgten zwar im Zusammenhang mit den Prozessvoraussetzungen und nicht im Zusammenhang mit dem Zinsen- lauf. Dennoch führen dieselben Überlegungen dazu, dass rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers auch diesbezüglich zu verneinen ist. Keinen Rechtsschutz findet lediglich der offenbare Missbrauch eines Rechts (vgl. Art. 2 Abs. 2 ZGB). Solcher ist hier nicht ersichtlich. Die Parteien tragen eine erbrechtliche Streitigkeit vor dem Bezirksgericht Horgen aus. In dessen Verlauf kündigte die Beklagte an, Liegenschaften des Erblassers in ihr Alleineigentum zu überführen (Urk. 4/4 Rz. 48), womit sie in der Lage gewesen wäre, die Liegenschaften zu verkaufen und dem Nachlass zu entziehen bzw. den Wert des Nachlasses zu beeinflussen. Die Beklagte hat nach dem Tod des Erblassers bereits einige Liegenschaften in den USA verkauft (Urk. 4/4 Rz. 28), deren Zugehörigkeit zum zu teilenden Nach- lass strittig ist (Urk. 34 Rz. 23). Daher erscheint die Befürchtung der Nachlassge- fährdung nicht unbegründet und das Gesuch des Klägers nicht einzig dadurch motiviert, der Beklagten die Bezahlung des Betrages zu verunmöglichen und so besonders lange vom Verzugszins zu profitieren (so die Beklagte in Urk. 10 Rz. 64). Wäre dies das Ziel des Klägers, hätte er wohl kaum Hand zur Aufhebung der Sicherungsmassregeln geboten (vgl. Urk. 29/3). Da der Kläger ein legitimes Bedürfnis glaubhaft machen konnte, stellt das Gesuch um Anordnung von Kanz- leisperren kein treuwidriges Verhalten dar, welches den Zinsenlauf unterbricht, selbst wenn damit der Beklagten die Bezahlung der Forderung erschwert bzw. verunmöglicht wurde.

- 21 -

7. Fazit 7.1. Nach dem Gesagten liegt mit der Duplik eine bedingungs- und vorbe- haltlose Willenserklärung der Beklagten vor, worin diese erklärt, dem Kläger eine bestimmte Geldsumme zu bezahlen. Da die Forderung fällig und die Identität zwi- schen Gläubiger und Betreibendem, Schuldner und Betriebenem und in Betrei- bung gesetzter Forderung mit der im Titel verurkundeten Forderung gegeben ist (vgl. BGE 142 III 720, E. 4.1), sind die Voraussetzungen zur Erteilung der proviso- rischen Rechtsöffnung erfüllt. Das Urteil der Vorinstanz ist daher aufzuheben und dem Kläger für den Betrag von Fr. 33'923'775.17 zuzüglich 5% Zins seit dem

E. 12 April 2017 (abzüglich der bereits erfolgten Zahlungen, siehe sogleich E. III.7.2.) die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. Für die Betreibungskosten kann keine Rechtsöffnung erteilt werden, weil hierfür kein Rechtsöffnungstitel vor- liegt. Sie teilen jedoch das Schicksal der Betreibung, weil gemäss Art. 68 Abs. 2 SchKG von den Zahlungen des Schuldners die Kosten vorab erhoben werden können, womit diese im Ergebnis zur Schuld geschlagen werden und vom Schuldner von Gesetzes wegen zusätzlich zum Betrag, welcher dem Gläubiger zugesprochen worden ist, zu bezahlen sind (BGer 5A_455/2012 vom 5. Dezem- ber 2012, E. 3). 7.2. Die Bezahlung der gesamten betriebenen Schuld samt Zinsen und Kosten während des Rechtsöffnungsverfahrens an das Betreibungsamt gilt als Rückzug des Rechtsvorschlags und ein bereits eingeleitetes Rechtsöffnungsver- fahren fällt als gegenstandslos dahin (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 84 Rz. 70 m.w.H.; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 97). Zudem bringt dies die Betreibung zum Erlöschen (Art. 12 Abs. 2 SchKG; BGer 5A_150/2017 vom 27. November 2017, E. 2.1). Eine (Teil-)Zahlung an den Gläubiger direkt zeitigt hin- gegen keinen Einfluss auf das Betreibungsverfahren (BSK SchKG I-Emmel, Art. 12 Rz. 22). Zeigt indes der Gläubiger dem Betreibungsamt oder dem Rechts- öffnungsgericht eine (teilweise) Tilgung an, so kann darin in diesem Umfang ein Verzicht auf die Weiterführung des Vollstreckungsverfahrens erblickt werden (BGer 7B.36/2004 vom 29. April 2004, E. 1.3.; Emmel, a.a.O., Art. 12 Rz. 22). Der Kläger beantragt die Abschreibung des Rechtsöffnungsverfahrens (nicht aber des

- 22 - Beschwerdeverfahrens) wegen Gegenstandslosigkeit im Umfang der bereits er- folgten Zahlungen (Urk. 25 S. 2; Urk. 39 Rz. 65), was einen solchen Verzicht dar- stellen könnte. Da es einem Schuldner gemäss Art. 85 Abs. 1 OR aber verwehrt ist, Teilzahlungen an die streitgegenständliche Schuld anrechnen zu lassen, be- vor er dem Gläubiger die Betreibungskosten (wozu auch die Gerichts- und Partei- kosten des Rechtsöffnungsverfahrens gehören) bzw. die aufgelaufenen Zinsen ersetzt hat, rechtfertigt es sich vorliegend praktikabilitätshalber, die Teilzahlungen von der betriebenen Forderung in Abzug zu bringen, wobei dem Betreibungsamt die vorgängige Kosten- und Zinsrechnung zu überlassen ist (Art. 68 SchKG; OGer ZH RT180196 vom 28.02.2019, E. 3.2.). Entgegen der Darstellung des Klägers in der Stellungnahme zur Beschwerdeantwort (Urk. 39 Rz. 11: Valuta 30. Dezember

2020) erfolgte die Teilzahlung von Fr. 3'000'000.– mit Valuta vom 28. Dezember 2020 (Urk. 1 S. 3; Urk. 4/5); die weiteren Teilzahlungen erfolgten mit Valuta vom

8. September 2021 (Urk. 29/2) und 29. September 2021 (Urk. 36/1; Urk. 39 Rz. 11). 7.3. Gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG kann der Betriebene innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung auf dem Weg des ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen. Wie bereits die Vo- rinstanz zutreffend erwog, ist eine Aberkennungsklage jedoch ausgeschlossen, wenn bereits eine materiellrechtliche Klage über den Bestand der betriebenen Forderung hängig ist (Urk. 26 S. 4 f.). Dies ist vorliegend aufgrund der pendenten Herabsetzungsklage zwischen dem Kläger, dessen Mutter und der Beklagten (vgl. Urk. 12/2) der Fall, weshalb sich trotz Gewährung der provisorischen Rechtsöff- nung ein Hinweis auf Art. 83 Abs. 2 SchKG erübrigt. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens

Dispositiv

Der Antrag der Beklagten auf Beizug der Akten des Verfahrens CP180001 wird abgewiesen. - 24 -
Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:
In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1, 3 und 4 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 1. September 2021 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "1. Dem Kläger wird in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Thal- wil-Rüschlikon-Kilchberg (Zahlungsbefehl vom 26. April 2021) proviso- rische Rechtsöffnung erteilt für Fr. 33'923'775.17 zuzüglich 5% Zins seit dem 12. April 2017, abzüglich Fr. 3'000'000.– Valuta vom 28. Dezember 2020 Fr. 28'307'474.55 Valuta vom 8. September 2021 Fr. 9'500'000.– Valuta vom 29. September 2021.
(unverändert)
Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer werden der Beklagten aufer- legt.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 30'000.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen."
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt.
Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten aufer- legt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den geleisteten Vorschuss von Fr. 3'000.– zu ersetzen.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Beschwerdeverfahren ei- ne Parteientschädigung von Fr. 15'000.– zu bezahlen. - 25 -
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Obergerichtskasse sowie die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 2. März 2022 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw L. Hengartner versandt am: ip

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT210172-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin MLaw L. Hengartner Beschluss und Urteil vom 2. März 2022 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und/oder Rechtsanwältin Dr. iur. X2._____, gegen B._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ und/oder Rechtsanwältin MLaw Y2._____, betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Horgen vom 1. September 2021 (EB210123-F)

- 2 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1. Mit begründetem Urteil vom 1. September 2021 wies die Vorinstanz das Begehren des Klägers und Beschwerdeführers (nachfolgend: der Kläger) um provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 33'923'775.17 nebst Zins zu 5 % seit dem 12. April 2017 (abzüglich Fr. 3'000'000.–) sowie Fr. 413.30 in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg, Zahlungs- befehl vom 26. April 2021, ab (Urk. 21 S. 24 = Urk. 26 S. 24). Hintergrund ist eine erbrechtliche Streitigkeit: Am tt. mm. 2016 verstarb C._____ und hinterliess als Erben seine Ehefrau, die Beklagte und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: die Beklagte), sowie seinen Sohn aus erster Ehe, den Kläger. Der Kläger reichte ge- gen die Beklagte eine Herabsetzungsklage in Höhe von mindestens Fr. 100'789'287.07 zuzüglich Zins ein, welche nach wie vor hängig ist (Urk. 25 Rz. 10 ff.; Urk. 34 Rz. 12 ff.). Er ersuchte um provisorische Rechtsöffnung ge- stützt auf die Duplik des erbrechtlichen Verfahrens sowie einen Erbteilungsvor- schlag der Beklagten (Urk. 1 Rz. 8 ff.; Urk. 25 Rz. 13 ff., Rz. 22 ff.).

- 3 -

3. Eventualiter (zu Ziff. 2) sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-24). Das Ver- fahren erweist sich als spruchreif. II. Prozessuales 1.1. Mit der Beschwerde können gemäss Art. 320 ZPO unrichtige Rechts- anwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden. Gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde schriftlich und begründet zu erheben. In der Beschwerdebegründung ist darzulegen, worauf der Beschwerdeführer seine Legitimation stützt, inwieweit er beschwert ist, auf wel- chen Beschwerdegrund gemäss Art. 320 ZPO er sich beruft und an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet. Dabei hat er sich insbesondere konk- ret mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen (Frei- burghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 321 Rz. 15; BGE 138 III 374, E. 4.3.1 S. 375). Die Begründungsanforderun- gen gelten auch für die Beschwerdeantwort (OGer ZH RT170220 vom

- 4 - 21.06.2018, E. 2.3; RE190015 vom 12.06.2020, E. 2.2). Was in der Beschwerde oder der Beschwerdeantwort nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begrün- dungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden und hat grundsätzlich Bestand. Die Beschwerdeinstanz ist nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Ge- richtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu unter- suchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vorliegen. Das gilt zu- mindest insoweit, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BK ZPO I- Hurni, Art. 57 Rz. 21 und Rz. 39 ff.). 1.2. Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue An- träge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 326 Rz. 4). Vom Novenverbot ausge- nommen sind in Analogie zu Art. 99 Abs. 1 BGG immerhin (unechte) Noven, die vorzubringen erst der Entscheid der Vorinstanz Anlass gibt (BGE 139 III 466, E. 3.4 S. 471; BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1; OGer ZH RT210051 vom 09.09.2021, E. 1.2.). Es bedarf hierfür einer vorinstanzlichen Argumentation, die für die Parteien objektiv unvorhersehbar war (BGer 2C_827/2017 vom 17. Ap- ril 2018, E. 3.5; 5A_266/2017 vom 29. November 2017, E. 3.1). Hat die Rechts- mittelinstanz zu prüfen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, kann die in der Sache geltende Novenbeschränkung diesbezüglich ebenfalls keine Gültigkeit beanspruchen – relevante Noven beispielsweise zur Frage nach dem Vorliegen eines Rechtsschutzinteresses sind zu beachten (OGer ZH RV120005 vom 14.03.2013, E. 1.4. m.w.H.). 2.1. Die Beklagte führt aus, mangels Beschwer bzw. schutzwürdigen Inte- resses sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Kläger habe mittlerweile den Betrag von Fr. 40'807'474.55 erhalten. Da der Zinsenlauf per 13. April 2021 un- terbrochen worden sei, weil der Kläger die Bezahlung der Forderung aktiv in treuwidriger Weise verhindert habe, sei die Forderung vollständig beglichen (Urk. 34 Rz. 9). Der Kläger bestreitet eine vollständige Tilgung der Forderung so- wie die aktive und treuwidrige Verhinderung der Bezahlung (Urk. 39 Rz. 7 ff.).

- 5 - 2.2. Die Beklagte bezahlte dem Kläger die Beträge von Fr. 3'000'000.– am

28. Dezember 2020 (Urk. 4/5), Fr. 28'307'474.55 am 8. September 2021 (Urk. 29/2) und Fr. 9'500'000.– am 29. September 2021 (Urk. 36/1). Die Belege über die Zahlungen im September 2021, welche nach dem erstinstanzlichen Urteil erfolgt sind, sind im Hinblick auf die Prozessvoraussetzungen nach dem soeben Ausgeführten (E. II.1.2.) zuzulassen. Der Kläger ist durch das vorinstanzliche Ur- teil jedoch nach wie vor beschwert, da die Forderung nicht vollständig getilgt ist. Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, wurde der Zinsenlauf nämlich nicht un- terbrochen (vgl. E. III.6.3.), sodass ein Restbetrag noch immer ausstehend ist. Daher hat der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung des vo- rinstanzlichen Entscheides. Auf die Beschwerde ist nach dem Gesagten einzutre- ten.

3. Der Kläger rügt in der Stellungnahme vom 17. Dezember 2021, die tat- sächliche Willensübereinstimmung (sic) sei aufgrund des klaren Wortlauts und der ins Recht gereichten Unterlagen belegt. Die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorgenommen (Urk. 39 Rz. 61). In der Beschwerde vom 13. September 2021 erhob der Kläger diese Rüge jedoch noch nicht, sondern machte unrichtige Rechtsanwendung geltend (Urk. 25 Rz. 19) und tätigte Ausführungen zur Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (Urk. 25 Rz. 23, Rz. 25-28, Rz. 30, Rz. 34, Rz. 37-38). Ob eine tatsächliche "Willensübereinstim- mung" vorliegt, ist jedoch eine Tat- und keine Rechtsfrage und daher mit der Sachverhaltsrüge geltend zu machen (im Unterschied zur Auslegung nach dem Vertrauensprinzip, welche eine Rechtsfrage beschlägt; BGer 5A_336/2019 vom

9. Juni 2020, E. 5.2; BGE 138 III 659, E. 4.2.1). Zwar macht der Kläger geltend, in Bezug auf den tatsächlichen "Konsens" unter dem Titel "Tatsächliches" in der Be- schwerdeschrift Ausführungen gemacht zu haben (Urk. 25 Rz. 17; Urk. 39 Rz. 63). Tatsächliche Vorbringen ohne jeglichen Bezug zu den vorinstanzlichen Erwägungen stellen jedoch keine genügende Rüge dar. Die Rüge in der Stellung- nahme vom 17. Dezember 2021 ist daher verspätet und nicht zu hören. Der vo- rinstanzliche Entscheid ist somit dahingehend zu überprüfen, ob die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip auf eine Schuldanerkennung schliessen lässt. Dass die Vorinstanz einen tatsächlichen "Konsens" fälschlicherweise verneinte (Urk. 26

- 6 - S. 19), springt nicht dermassen ins Auge, dass die Beschwerdeinstanz dies von sich aus überprüfen müsste.

- 7 - auch vor dem Hintergrund des Novenverbots im Beschwerdeverfahren abzuwei- sen. III. Materielle Würdigung

1. Verletzung der Dispositionsmaxime und des rechtlichen Gehörs 1.1. Die Vorinstanz erwog, die Zahlungsankündigungen (in der Duplik und dem Teilungsvorschlag) seien als Zugeständnis und Entgegenkommen der Be- klagten im Rahmen des hängigen (erbrechtlichen) Verfahrens zu sehen, die unter dem Vorbehalt des Abschlusses jenes Verfahrens stünden (Urk. 26 S. 20). Eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ergebe, dass keine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG vorliege. Dass die Beklagte in ihrer Stellung- nahme nicht selbst die Auslegung gemäss Vertrauensprinzip thematisiert habe, sei einerlei. Dessen ungeachtet habe das Rechtsöffnungsgericht von Amtes we- gen zu prüfen, ob eine unterschriebene Urkunde vorliege, die den strengen An- forderungen von Art. 82 Abs. 1 SchKG genüge (Urk. 26 S. 22 f.). 1.2. Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe die Dispositionsmaxime verletzt, indem sie ohne Vorbringen der Beklagten eine Auslegung der Willenserklärungen trotz klarem Wortlaut vor- und einen Vorbehalt angenommen habe, welchen die Beklagte gar nicht geltend gemacht habe (Urk. 25 Rz. 41 f.; Urk. 39 Rz. 61). Des Weiteren habe das Gericht, wenn es seinen Entscheid mit einem Rechtsgrund begründe, auf den sich keine der Parteien berufen habe, seine Fragepflicht aus- zuüben, um einen Überraschungsentscheid zu verhindern. Zumindest hätte die Vorinstanz im Rahmen der gerichtlichen Fragepflicht einen zweiten Schriften- wechsel in Bezug auf die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip anordnen müs- sen, damit der Beschwerdeführer seine tatsächlichen Vorbringen in Bezug auf die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip hätte ergänzen können (Urk. 25 Rz. 43 f.). 1.3. Die Beklagte führt aus, die Frage, ob eine Schuldanerkennung im Sin- ne von Art. 82 SchKG vorliege, sei vom Gericht von Amtes wegen zu prüfen. Hin- zu komme, dass diese Frage rechtlicher Natur sei und vom Gericht abweichend

- 8 - von den Vorbringen der Parteien beurteilt und beantwortet werden könne (Urk. 34 Rz. 118 f.). Die Vorinstanz habe das Rechtsöffnungsgesuch mit der Begründung abgewiesen, es liege keine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG vor. Dieselbe Rechtsnorm und dieselbe Rechtsfrage hätten auch beide Parteien the- matisiert. Dass die Vorinstanz – im Gegensatz zu den Parteien – die Beurteilung dieser Rechtsfrage unter Auslegung des vermeintlichen Rechtsöffnungstitels vor- genommen habe, tue nichts zur Sache (Urk. 34 Rz. 129). 1.4. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht kein verfassungs- rechtlicher Anspruch der Parteien, zur rechtlichen Würdigung der durch sie in den Prozess eingeführten Tatsachen noch besonders angehört zu werden. Ebenso wenig folgt aus dem Gehörsanspruch, dass die Parteien vorgängig auf den für den Entscheid wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen wären. Eine Ausnahme be- steht indes dann, wenn das Gericht seinen Entscheid mit einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, auf den sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit dessen Erheblichkeit sie vernünftigerweise nicht rechnen mussten (BGer 5A_776/2009 vom 27. Mai 2010, E. 4.2. m.w.H.). 1.5. Ausgangspunkt jedes Rechtsöffnungsverfahrens bildet die Frage, ob ein Rechtsöffnungstitel vorliegt. Der Kläger musste daher davon ausgehen, dass die Vorinstanz prüft, ob eine Willenserklärung vorliegt, die den Anforderungen von Art. 82 SchKG genügt. Zwar thematisierte die Beklagte die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht ausdrücklich, machte aber geltend, aus einer Schuldaner- kennung müsse ein vorbehalts- und bedingungsloser Zahlungswille des Betriebe- nen hervorgehen, was hier nicht der Fall sei (Urk. 10 Rz. 50 ff., Rz. 73 ff.). Sie wies zudem darauf hin, dass sie die Bezahlung lediglich voraussichtlich in Aus- sicht gestellt und erklärt habe, die Zinsberechnung anzupassen, sollte die Zah- lung aus irgendeinem Grund nicht erfolgen (Urk. 10 Rz. 57). Der Kläger demge- genüber vertrat die Ansicht, die Beklagte habe unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie den Betrag unbedingt und vorbehaltlos schulde (Urk. 1 Rz. 15). Aufgrund dieser unterschiedlichen Ansichten musste der Kläger damit rechnen, dass die Vorinstanz die Erklärungen der Beklagten auslegen und prüfen würde, wie sie zu

- 9 - verstehen sind. Ein Fall überraschender Rechtsanwendung ist nicht auszu- machen. Vor diesem Hintergrund war die Vorinstanz auch nicht verpflichtet, dem anwaltlich vertretenen Kläger im Rahmen der gerichtlichen Fragepflicht Gelegen- heit zu geben, seine tatsächlichen Vorbringen zu ergänzen oder einen zweiten Schriftenwechsel anzuordnen. 1.6. Indem die Vorinstanz eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vor- nahm, verletzte sie auch die Dispositionsmaxime nicht, sprach sie der Beklagten doch nicht mehr oder anderes zu, als diese verlangte – nämlich die Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens (vgl. Art. 58 Abs. 1 ZPO). Sofern der Kläger eine Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes geltend machen möchte, da die Vo- rinstanz einen nicht behaupteten Vorbehalt angenommen hat (Urk. 2 Rz. 42; aus- drücklich in Urk. 39 Rz. 62), so ergibt sich nachfolgend einerseits, dass der fragli- che Vorbehalt ohnehin nicht bestanden hat (E. III.2.6.). Andererseits gilt in Bezug auf das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels der (beschränkte) Untersu- chungsgrundsatz (OGer ZH RT160191 vom 30.01.2017, E. II.3.2.), weshalb das Rechtsöffnungsgericht diesbezüglich nicht an die tatsächlichen Vorbringen der Parteien gebunden ist. Selbst bei Säumnis der beklagten Partei muss bzw. darf das Rechtsöffnungsgericht nicht ohne weiteres auf die tatsächlichen Vorbringen der klagenden Partei abstellen. Es ist in der Lehre und Rechtsprechung zwar noch nicht restlos geklärt, wie weit die Untersuchungspflicht des Rechtsöffnungs- gerichts in Bezug auf das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels reicht (Müller/Vock, in: Behauptungs-, Bestreitungs- und Substantiierungslast im Rechtsöffnungsverfahren, ZZZ 2016, S. 131). Hingegen verbietet es die be- schränkte Untersuchungsmaxime dem Gericht nicht, bei der Prüfung, ob ein gülti- ger Rechtsöffnungstitel vorliegt, eigene Abklärungen zu treffen und seinem Ent- scheid von keiner Partei behauptete Tatsachen zugrunde zu legen. Damit ist vor- liegend auch keine Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes ersichtlich.

5. Bedingungslosigkeit des Zahlungswillens 5.1. Die Vorinstanz erwog, die von der Beklagten ins Feld geführten Rück- forderungsvorbehalte im Teilungsvorschlag stünden einer Rechtsöffnung nicht im Wege. Weil das Hauptverfahren nicht beendet sei und allfällige Rückforderungs- ansprüche infolge Gutheissung der Herabsetzungsklage der Mutter des Klägers

- 17 - oder aus der Beteiligung des Klägers am US-Nachlass somit noch nicht bekannt seien, könne es sich bei den vorbehaltenen Rückforderungen höchstens um Re- solutivbedingungen handeln. Solche würden die Schuldanerkennung erst mit ih- rem Eintritt zunichtemachen, welcher von der Beklagten zu beweisen wäre. Eine Rückforderung falle aufgrund des noch hängigen Hauptverfahrens jedoch ausser Betracht. Was die von der Beklagten geltend gemachte Bedingung der Grund- buchnachtragung und Hypothekenerhöhung betreffe, erscheine zumindest frag- lich, ob es sich um eine Suspensivbedingung handle. Die Duplik erwähne die Grundbuchnachtragung und Hypothekenerhöhung mit keinem Wort. Im Teilungs- vorschlag sei die Grundbuchnachtragung eher als Ankündigung denn als zu erfül- lende Suspensivbedingung formuliert. Auch sonst würden die angekündigte Grundbuchnachtragung in Rz. 48 und die Zahlungsankündigung in Rz. 46 des Teilungsvorschlages nicht aufeinander Bezug nehmen. Schliesslich werde der von der Beklagten vorgebrachte Grund für die Grundbuchnachtragung (nämlich die Hypothekenerhöhung zur Beschaffung liquider Mittel zur Begleichung der klä- gerischen Forderung) im Teilungsvorschlag nirgends erwähnt. Im Lichte dieser Umstände sei zweifelhaft, ob die Beklagte eine Suspensivbedingung aufgestellt habe (Urk. 26 S. 18 f.). 5.2. Der Kläger führt aus, die Beklagte habe sich nur vorbehalten, zu einem späteren Zeitpunkt Rückforderungsansprüche geltend zu machen. Um etwas zu- rückfordern zu können, müsse man aber zuerst einmal selber leisten. Falls über- haupt eine Bedingung vorliegen sollte (was er bestreite), könne es sich lediglich um eine Resolutivbedingung handeln. Eine solche wäre bis dato nicht eingetreten und der Eintritt wäre ohnehin von der Beklagten zu beweisen. Was die behaupte- ten Bedingungen der Grundbuchnachtragung und der Hypothekenerhöhung be- treffe, sei festzuhalten, dass dies in der Duplik gar nicht thematisiert werde und im Teilungsschreiben nur als Ankündigung formuliert sei. Es sei denkbar, dass die Beklagte für sich selber davon ausgegangen sei, zunächst die Liegenschaften ins Alleineigentum zu übertragen und erst anschliessend den Kläger zu bezahlen. Fakt sei aber, dass sie dies gegenüber dem Kläger in keiner Weise kommuniziert habe. Ein entsprechender Vorbehalt sei nicht aufgenommen worden. Auch die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip könne nicht zu einem anderen Ergebnis

- 18 - führen. Der Nachweis des Bestandes einer Suspensivbedingung sei der Beklag- ten nicht gelungen (Urk. 25 Rz. 39). 5.3. Die Beklagte rügt, die Bezahlung sei an eine Bedingung geknüpft wor- den (Urk. 34 S. 10, Titel D). Sie führt aus, sie sei darauf angewiesen gewesen, den Betrag durch hypothekarisch gesicherte Darlehen zu beschaffen (Urk. 34 Rz. 29). Im Teilungsvorschlag sei die beabsichtigte grundbuchliche Nachtragung entsprechend angekündigt worden (Urk. 34 Rz. 32). Dem Kläger sei klar gewe- sen, dass sie zur Finanzierung seines Pflichtteilsanspruchs auf eine Erneuerung und Erhöhung der erwähnten Hypotheken angewiesen gewesen sei, seien die fi- nanziellen Verhältnisse der Eheleute A._____B._____ im Verfahren CP180001 doch eingehend thematisiert worden (Urk. 34 Rz. 51). Sie habe auch Rückforde- rungsvorbehalte geltend gemacht, falls die Herabsetzungsklage der Mutter des Klägers wider Erwarten gutgeheissen werden sollte oder dem Kläger etwas aus dem US-Nachlass zugesprochen werden sollte (Urk. 34 Rz. 34 f.). 5.4. Auch diesbezüglich setzt sich die Beklagte nicht mit den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz auseinander, sondern wiederholt lediglich ihre bishe- rigen Ausführungen. Bei der (behaupteten) Bedingung der grundbuchlichen Nach- tragung würde es sich um eine Suspensivbedingung handeln, deren Bestand in Anwendung von Art. 8 ZGB von der Beklagten (strikt) zu beweisen ist (so auch die Vorinstanz in Urk. 26 S. 17 mit Verweis auf BGer 4C.264/2004 vom

- 19 - gung stelle keine Bedingung dar, andernfalls die Beklagte dies wohl ebenfalls ex- plizit aufgeführt hätte. Im Rechtsöffnungstitel – der Duplik – wird die geltend ge- machte Bedingung sodann nicht einmal erwähnt, sondern lediglich bemerkt, der Teilungsvorschlag gelte als integrierender Bestandteil der Duplik (Urk. 12/7 Rz. 20). Selbst wenn die Beklagte ohne Hypotheken nicht in der Lage gewesen wäre, den Anspruch zu erfüllen, und dies dem Kläger bewusst gewesen wäre, genügt dies angesichts der fehlenden Kommunikation nicht, um auf eine Bedin- gung zu schliessen. Damit gelingt der Beklagten der Nachweis des Bestandes der geltend gemachten (Suspensiv-)Bedingung nicht. 5.5. Was die Rückforderungsvorbehalte anbelangt – Rückforderung, sofern der Kläger aus dem US-Nachlass etwas erhalte oder die Herabsetzungsklage der Mutter des Klägers gutgeheissen würde (Urk. 34 Rz. 35) – könnte es sich lediglich um Resolutivbedingungen handeln, deren Eintritt von der Beklagten zu beweisen wäre (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 Rz. 37). Ob die Rückforderungsvorbehalte Bedingungen darstellen, braucht jedoch gar nicht geprüft zu werden. Die Beklagte behauptet den Eintritt dieser Bedingungen zu Recht nicht, sind die Verfahren doch noch immer hängig. Daher stehen auch die Rückforderungsvorbehalte der Erteilung der Rechtsöffnung nicht entgegen.

10. März 2021 ausgeführt, aus der bisherigen Aktenlage lasse sich nicht eruieren, woher die Beklagte die für die Erfüllung des Teilungsvorschlages liquiden Mittel von mehr als 40 Millionen Franken beschaffen möchte. Das Gericht sei zum Schluss gekommen, dass der Kläger die Gefährdung des Nachlasses und der ordnungsgemässen Abwicklung des Erbganges glaubhaft gemacht habe, weshalb von einem entsprechenden Sicherungsbedürfnis auszugehen sei. Vor diesem Hintergrund sei es legitim, dass der Kläger neben der erlangten superprovisori- schen Kanzleisperre über den Weg der provisorischen Rechtsöffnung auch die

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12. April 2017 (abzüglich der bereits erfolgten Zahlungen, siehe sogleich E. III.7.2.) die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. Für die Betreibungskosten kann keine Rechtsöffnung erteilt werden, weil hierfür kein Rechtsöffnungstitel vor- liegt. Sie teilen jedoch das Schicksal der Betreibung, weil gemäss Art. 68 Abs. 2 SchKG von den Zahlungen des Schuldners die Kosten vorab erhoben werden können, womit diese im Ergebnis zur Schuld geschlagen werden und vom Schuldner von Gesetzes wegen zusätzlich zum Betrag, welcher dem Gläubiger zugesprochen worden ist, zu bezahlen sind (BGer 5A_455/2012 vom 5. Dezem- ber 2012, E. 3). 7.2. Die Bezahlung der gesamten betriebenen Schuld samt Zinsen und Kosten während des Rechtsöffnungsverfahrens an das Betreibungsamt gilt als Rückzug des Rechtsvorschlags und ein bereits eingeleitetes Rechtsöffnungsver- fahren fällt als gegenstandslos dahin (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 84 Rz. 70 m.w.H.; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 97). Zudem bringt dies die Betreibung zum Erlöschen (Art. 12 Abs. 2 SchKG; BGer 5A_150/2017 vom 27. November 2017, E. 2.1). Eine (Teil-)Zahlung an den Gläubiger direkt zeitigt hin- gegen keinen Einfluss auf das Betreibungsverfahren (BSK SchKG I-Emmel, Art. 12 Rz. 22). Zeigt indes der Gläubiger dem Betreibungsamt oder dem Rechts- öffnungsgericht eine (teilweise) Tilgung an, so kann darin in diesem Umfang ein Verzicht auf die Weiterführung des Vollstreckungsverfahrens erblickt werden (BGer 7B.36/2004 vom 29. April 2004, E. 1.3.; Emmel, a.a.O., Art. 12 Rz. 22). Der Kläger beantragt die Abschreibung des Rechtsöffnungsverfahrens (nicht aber des

2020) erfolgte die Teilzahlung von Fr. 3'000'000.– mit Valuta vom 28. Dezember 2020 (Urk. 1 S. 3; Urk. 4/5); die weiteren Teilzahlungen erfolgten mit Valuta vom

1. Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens 1.1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO analog; OGer ZH RT190018 vom 11.04.2019, E. II.17.). Die Vorinstanz setz- te die Spruchgebühr auf Fr. 2'000.– fest, auferlegte sie dem Kläger und sprach

- 23 - der Beklagten eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 25'000.– zu (Urk. 26 S. 24). Die Höhe der Entscheidgebühr wurde von keiner Partei beanstandet und erweist sich als angemessen. Da der Kläger obsiegt, ist die Entscheidgebühr der Beklagten aufzuerlegen. Dispositiv-Ziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils ist ent- sprechend anzupassen. 1.2. Der Kläger beantragt eine angemessene Parteientschädigung für beide Verfahren und führt aus, dabei sei zu berücksichtigen, dass er vor der Vorinstanz anders als die Beklagte zwei Rechtsschriften habe verfassen müssen, um die un- richtigen Ausführungen der Beklagten zu korrigieren (Urk. 25 Rz. 45). Die Beklag- te ist infolge ihres Unterliegens zu verpflichten, dem Kläger eine volle Parteient- schädigung zu bezahlen. Deren Höhe ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 sowie § 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 30'000.– inklusive Mehrwertsteuer festzusetzen.

1. Der Antrag der Beklagten auf Beizug der Akten des Verfahrens CP180001 wird abgewiesen.

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2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1, 3 und 4 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 1. September 2021 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "1. Dem Kläger wird in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Thal- wil-Rüschlikon-Kilchberg (Zahlungsbefehl vom 26. April 2021) proviso- rische Rechtsöffnung erteilt für Fr. 33'923'775.17 zuzüglich 5% Zins seit dem 12. April 2017, abzüglich Fr. 3'000'000.– Valuta vom 28. Dezember 2020 Fr. 28'307'474.55 Valuta vom 8. September 2021 Fr. 9'500'000.– Valuta vom 29. September 2021.

2. (unverändert)

3. Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer werden der Beklagten aufer- legt.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 30'000.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen."

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten aufer- legt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den geleisteten Vorschuss von Fr. 3'000.– zu ersetzen.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Beschwerdeverfahren ei- ne Parteientschädigung von Fr. 15'000.– zu bezahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Obergerichtskasse sowie die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 2. März 2022 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw L. Hengartner versandt am: ip