RT200137

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT200137-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiber MLaw D. Tschanz Urteil vom 26. April 2021 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____, gegen B._____, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Uster vom 2. September 2020 (EB200154-I)

- 2 - Erwägungen:

1. Sachverhalt und Prozessverlauf 1.1. Mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 6. Oktober 2014 (Urk. 3/2; Rechtskraftvermerk vom 8. Oktober 2015) wurde die Ehe der Gesuch- stellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) und des Gesuchs- und Beschwerdegegners (fortan Gesuchsgegner) geschieden. Der Gesuchsgegner verpflichtete sich gemäss der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen (Kindesunterhalt und nachehelicher Unterhalt) sowie einer güterrechtlichen Ausgleichszahlung in der Höhe von insgesamt Fr. 72'000.–, zahlbar in vier halbjährlich fälligen Teilzahlungen von je Fr. 18'000.–, je zu 2% Zins nach Fälligkeit (Urk. 3/2 Dispositiv-Ziffer 4.C.1, 4.C.2 und 4.D.32). Nach übereinstimmenden Aussagen (z.B. Urk. 12 Rz. 3 und Urk. 14 Ziff. 8 sowie Vi-Prot. S. 7) führen die Parteien seit geraumer Zeit eine – soweit ersichtlich bis- her aussergerichtliche – Auseinandersetzung hinsichtlich der im vorgenannten Ur- teil erkannten Zahlungsverpflichtungen. 1.2. Gestützt auf das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 6. Oktober 2014 machte die Gesuchstellerin gegen den Gesuchsgegner beim Betreibungsamt Us- ter (eingegangen am 6. August 2019; Urk. 3/1 S. 1 oben rechts) die Betreibung Nr. ... für die Beträge von Fr. 18'000.– nebst Zins zu 2% seit 1. April 2015, Fr. 18'000.– nebst Zins zu 2% seit 1. Oktober 2015, Fr. 18'000.– nebst Zins zu 2% seit 1. April 2016 und Fr. 18'000.– nebst Zins zu 2% seit 1. Oktober 2016 anhän- gig (Zahlungsbefehl vom 3. Juli 2019; Urk. 3/1). Aufgrund des Rechtsvorschlags vom 22. Juli 2019 (Urk. 3/1 S. 2) ersuchte die Gesuchstellerin am 12. Juni 2020 (Poststempel) vor der Vorinstanz um definitive Rechtsöffnung über den gesamten Betrag (Urk. 1). Nach durchgeführter Verhandlung (Vi-Prot. S. 5 ff.) erging am

2. September 2020 das begründete Urteil, mit dem das Rechtsöffnungsbegehren unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abgewiesen wurde (Urk. 16 = Urk. 20). 1.3. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhob die Gesuchstellerin mit Ein- gabe vom 16. September 2020 fristgerecht (Urk. 17) Beschwerde mit den folgen- den Anträgen (Urk. 19 S. 2):

- 3 - "1. Es sei das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Uster vom 2. September 2020 (EB200154) aufzuheben und das Gesuch um definitive Rechtsöffnung der Beschwerdeführerin in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Uster (Zahlungsbefehl vom 3. Juli 2019) sei vollumfänglich gutzuheissen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. allfälliger MwSt) zu Lasten des Beschwerdegegners." 1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1–18). Mit Verfügung vom 18. September 2020 (Urk. 24) wurde der Gesuchstellerin für die zweitin- stanzlichen Gerichtskosten Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 750.– angesetzt, welcher innert Frist einging (Urk. 25). Mit Verfü- gung vom 13. November 2020 (Urk. 28) wurde dem Gesuchsgegner Frist zur Be- schwerdeant-wort angesetzt. Die fristwahrend erstattete Beschwerdeantwort mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils datiert vom 27. November 2020 (Urk. 29). Sie wurde der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 14. Januar 2021 (Urk. 30) zur Kenntnisnahme zugestellt. Wei- tere prozessuale Anordnungen oder Eingaben sind nicht erfolgt. Das Verfahren ist spruchreif.

2. Prozessuales 2.1. Kognition und Rügeprinzip Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich un- richtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO). Es gilt das Rügeprinzip (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht in dieser Weise ge- rügt wird, hat grundsätzlich Bestand.

- 4 - 2.2. Noven im Beschwerdeverfahren 2.2.1. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen; das Novenverbot ist umfassend (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Vom Novenverbot ausgenommen sind in Analogie zu Art. 99 Abs. 1 BGG immerhin (unechte) Noven, die vorzubringen erst der Entscheid der Vorinstanz Anlass gibt (BGE 139 III 466 E. 3.4 und BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1), was in der Beschwerde darzulegen ist (vgl. statt vieler BGE 143 V 19 E. 1.2; BGE 133 III 393 E. 3; BGer 5A_539/2011 vom 19. Dezember 2011, E. 1.2 [je zu Art. 99 Abs. 1 BGG]). Es bedarf einer vorinstanzlichen Argu- mentation, die für die Parteien objektiv unvorhersehbar war (BGer 2C_827/2017 vom 17. April 2018, E. 3.5; vgl. zum Ganzen auch BGer 4A_36/2008 vom 18. Februar 2008, E. 4.1; BGer 6B_496/2012 vom 18. April 2013, E. 7.2 und BGer 5A_266/2017 vom 29. November 2017, E. 3.1). 2.2.2. Als Beilagen zu ihrer Beschwerdeschrift reichte die Gesuchstellerin mit ei- ner an sie persönlich adressierten E-Mail vom 4. Februar 2015 (Urk. 23/2) und ei- ner Aufstellung des Gesuchsgegners über die Unterhaltsansprüche bis Oktober 2018 (Urk. 23/4) zwei neue Urkunden zu den Akten. Die Gesuchstellerin ist sich dabei des Novenverbots nach Art. 326 ZPO bewusst, hält jedoch dafür, dass die Beilagen als Noven zuzulassen seien, da ihr erst der vorinstanzliche Entscheid zur Eingabe Anlass gegeben habe. Namentlich habe die Vorinstanz der einge- reichten Excel-Tabelle (fortan Tabelle; Urk. 15/3) in willkürlicher Weise eine auch vom Gesuchsgegner nicht behauptete Bedeutung zugemessen (vgl. Urk. 19 Rz. 17 ff.). Der Gesuchsgegner macht in seiner Beschwerdeantwort geltend, dass die Gesuchstellerin in ihrer Beschwerdeschrift unzulässige neue Tatsachenbe- hauptungen aufstelle (vgl. Urk. 19 Rz. 18–25) und bestreitet diese vorsorglich (Urk. 29 Ziff. 17 ff.). 2.2.3. Wie sich ergeben wird, sind vorgenannte Urkunden und die (angeblich) neuen Tatsachenbehauptungen für die Entscheidbegründung unerheblich, wes- halb offenbleiben kann, ob diese unter das gesetzliche Novenverbot fallen.

- 5 - 2.3. Verfahrensmaxime Das Rechtsöffnungsverfahren unterliegt mit Bezug auf die Feststellung des Sach- verhalts der Verhandlungsmaxime (Art. 55 in Verbindung mit Art. 255 ZPO e contrario; ZR 117 [2018] Nr. 42, E. 3.3.3; OGer ZH RT170171 vom 27.11.2017, E. 3.2.2). Es ist demnach Sache der Parteien, dem Gericht das für die Rechtsan- wendung relevante Tatsachenfundament zu präsentieren, d.h. den entscheidwe- sentlichen Sachverhalt zu behaupten und die Beweismittel für ihre tatsächlichen Behauptungen anzugeben. Das Gericht darf seinem Entscheid nur behauptete (und unbestritten gebliebene oder bewiesene) Tatsachen zugrunde legen.

3. Materielle Beurteilung 3.1. Gegenstand der Beschwerde und Parteivorbringen 3.1.1. Vor Vorinstanz war unbestritten, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 6. Oktober 2014 ein definitiver Rechtsöffnungstitel nach Art. 80 Abs. 1 SchKG für die von der Gesuchstellerin in Betreibung gesetzte Forderung darstellt (Urk. 1 Rz. 3, Urk. 12 Rz. 1 und Urk. 14 Ziff. 6). Der Gesuchsgegner machte hin- gegen geltend, dass sich die Unterhaltsbeiträge gemäss der Scheidungskonven- tion (vgl. Urk. 3/2 Dispositiv-Ziffer 4.C.2.24) seit Februar 2015 reduziert hätten, weil die Gesuchstellerin mit dem gemeinsamen Sohn C._____ nach D._____ (D) gezogen sei (Urk. 14 Ziff. 8 S. 4 ff.). Ab Mai 2015 bis und mit Januar 2017 hätten sich die konventionsgemäss vereinbarten Beträge weiter reduziert (vgl. Urk. 3/2 Dispositiv-Ziffer 4.C.2.23), da die Gesuchstellerin in einem Konkubinat gelebt ha- be (Urk. 14 Ziff. 8 S. 6). Die Parteien seien deshalb prinzipiell (vgl. Urk. 15/2) übereingekommen, dass der Gesuchsgegner weiterhin – trotz Reduktionsgründen

– monatlich Unterhaltszahlungen in gleicher Höhe leisten solle, dafür aber die Mehrleistungen tilgend an die güterrechtliche Ausgleichszahlung in der Höhe von Fr. 72'000.– angerechnet würden (Urk. 14 Ziff. 8 S. 4). Dass zwischen den Partei- en ein auch nur prinzipielles Einverständnis für eine Anrechnung an die Aus- gleichszahlung bestanden habe, bestritt die Gesuchstellerin (Vi-Prot. S. 7 in fine).

- 6 - Als Nachweis für die Tilgung der Ausgleichszahlung reichte der Gesuchsgegner vor der Vorinstanz diverse Belege ein (Urk. 15/1–7). Ausgangspunkt seiner Ar- gumentation waren wie ausgeführt die Anpassungsklauseln der Scheidungskon- vention (vgl. Urk. 3/2 Dispositiv-Ziffer 4.C.2.23 f.), welche im Kontext mit Zah- lungsnachweisen (Urk. 15/1), E-Mails der Gesuchstellerin (Urk. 15/2), einer von ihm selbst erstellten Tabelle (Urk. 15/3), der UBS-Studie "Preise und Löhne 2015" (Urk. 15/5) und dem der Gesuchstellerin anrechenbaren Mehrverdienst (Urk. 15/7), die Tilgung der Ausgleichszahlung nach Art. 81 Abs. 1 SchKG bele- gen sollte (Urk. 14 Ziff. 8 S. 4 ff.). In seiner Beschwerdeantwortschrift wirft der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin

– zumindest implizit – rechtsmissbräuchliches Verhalten vor. Dies begründet er damit, dass die Gesuchstellerin angesichts der stetig vorbehaltlosen Annahme der erhaltenen Zahlungen die Betreibung nur deshalb eingeleitet habe, weil die Parteien keine Einigung über die Höhe der geschuldeten Unterhaltsbeiträge erzie- len könnten (Urk. 29 Ziff. 14). 3.1.2. Losgelöst von den Ausführungen des Gesuchsgegners befand die Vor- instanz, dass in der Tabelle (Urk. 15/3) aufgrund der Begleitumstände eine erste Anrechnungserklärung gemäss Art. 86 Abs. 1 OR bestehe. So habe der Ge- suchsgegner das ihm nach dieser Norm zustehende Wahlrecht für die Tilgung mehrerer Schulden (Unterhalt und Ausgleichszahlung) mittels der tabellarischen Aufstellung ausgeübt und gültig eine (teilweise) Anrechnung der monatlichen Zah- lungen an die güterrechtliche Ausgleichsforderung von insgesamt Fr. 72'000.– er- klärt (Urk. 20 E. 3.4 ff.). Nach den Erwägungen der Vorinstanz sei die Höhe der geschuldeten Unterhalts- beiträge im Rahmen der Anrechnungserklärung unbeachtlich, da nur der Wille des Gesuchsgegners, welchen Anteil seiner einzelnen Zahlungen er an den Un- terhalt bzw. an die Ausgleichszahlung anrechnen lassen wolle, von Bedeutung sei (Urk. 20 E. 3.10). Gleichwohl mit der Bezeichnung "Unterhalt [Monat] [Jahr]" an- lässlich der monatlichen Zahlungen (siehe Kontoauszüge und Zahlungsnachwei- se; z.B. Urk. 13/2 und 15/1) zweifelsohne eine weitere, zweite Anrechnungserklä- rung vorliege, sei letztere nicht massgebend. Denn entgegen deren Wortlaut und

- 7 - aufgrund einer Auslegung nach der Vertrauenstheorie (objektivierte Auslegung) sei für die Gesuchstellerin klar erkennbar gewesen, dass der wirkliche Anrech- nungswille des Gesuchsgegners seiner ersten Anrechnungserklärung entspreche (Urk. 20 E. 3.13). Da nur die erste in Tabellenform erklärte Anrechnung ausschlaggebend sei, ent- schied die Vorinstanz, dass gemäss ihrer tabellarischen Aufstellung (Urk. 20 E. 3.16) eine Tilgung der Ausgleichszahlung nach Art. 86 Abs. 1 OR in der Höhe von Fr. 115'381.– vorliege, mithin sei die Ausgleichsschuld in der Höhe von Fr. 72'000.– gemäss Dispositiv-Ziffer 4.D.32 des Scheidungsurteils des Bezirks- gerichts Zürich vom 6. Oktober 2014 inklusive Verzugszins vollumfänglich getilgt worden (Urk. 20 E. 3.13 ff.). Diesen Erwägungen folgend, wies die Vorinstanz das Rechtsöffnungsbegehren der Gesuchstellerin ab, auferlegte ihr die Spruchgebühr und verpflichtete sie zur Zahlung einer Parteientschädigung (Urk. 20 Disposi- tiv-Ziffern 1, 3 und 4). 3.1.3. Vor der Beschwerdeinstanz rügt die Gesuchstellerin zusammengefasst, dass die Vorinstanz, indem sie in die undatierte und nicht kommentierte Tabelle eine betragsmässig ausgewiesene Anrechnungserklärung hineininterpretiert ha- be, über heikle materiellrechtliche Fragen bzw. Ermessensfragen entschieden und damit die dem Rechtsöffnungsgericht mit Art. 81 Abs. 1 SchKG beschränkte Kognition überschritten habe (vgl. Urk. 19 Rz. 3 und 9 ff.). Mit diesem Vorgehen habe die Vorinstanz auch den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt und willkürlich Beweise gewürdigt, namentlich indem sie ihrem Entscheid und den Be- rechnungen für die Tilgung der Ausgleichszahlung (vgl. Urk. 20 E. 3.16) Zahlen zugrunde lege, die der Gesuchsgegner nie geltend gemacht habe und sich auch nie mit dem Umstand auseinandergesetzt habe, dass die Zahlungen des Ge- suchsgegners überhaupt nicht gemäss seiner Tabelle erfolgt seien (vgl. Urk. 19 Rz. 10 ff.). Sodann erweise es sich als willkürlich, dass die Vorinstanz in ihrer Auflistung (Urk. 20 E. 3.16) einerseits zwecks Ermittlung der anrechenbaren Beträge auf die Spalte "Anspruch (nachehelich)" der Tabelle abstelle, die Auflistung der gesuch- gegnerischen Zahlungen aber den effektiven Zahlungen entspreche. Damit lasse

- 8 - die Vorinstanz die Spalte "Saldo" der Tabelle völlig ausser Acht. Eine solche (Be- weis-)Würdigung erweise sich als willkürlich und stehe dem Rechtsöffnungsrichter schlicht nicht zu, insbesondere als der Gesuchsgegner dies selbst nie so geltend gemacht habe (vgl. Urk. 19 Rz. 16). Gemäss der Gesuchstellerin argumentiere die Vorinstanz zudem auch wider- sprüchlich, indem sie in ihrem Entscheid für die Monate Juli 2015 bis Februar 2017 auf einen anrechenbaren Betrag in der Höhe von Fr. 3'871.– abstelle, dann aber in ihren Berechnungen z.B. für die Monate März 2016 bis Februar 2017 von einen Anrechnungsbetrag von je Fr. 3'371.– (Fr. 7'000.– minus Fr. 3'629.– [vgl. Urk. 20 E. 3.16]) ausgehe (Urk. 19 Rz. 11). 3.2. Beurteilung 3.2.1. Nach Art. 81 Abs. 1 SchKG wird bei vollstreckbaren Entscheiden eines schweizerischen Gerichts die definitive Rechtsöffnung erteilt, wenn nicht der Be- triebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Entscheids ge- tilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft. Kein Urkundenbeweis ist erforderlich, wenn der Gläubiger die entsprechende Einrede im Rechtsöff- nungsverfahren ausdrücklich anerkennt (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 81 N 4). Unter dem Begriff der "Tilgung" ist nicht nur die Zahlung, sondern jeder auf einem zivilrechtlichen Grund beruhende Untergang der Forderung zu verstehen (BGE 144 III 193 E. 2.1; BGE 124 III 501 E. 3b; Stücheli, Die Rechtsöffnung, 2000, S. 233). Im Gegensatz zum provisorischen Rechtsöffnungsverfahren, wo die blosse Glaubhaftmachung genügt (Art. 82 Abs. 2 SchKG), entspricht es dem Willen des Gesetzgebers, dass die Möglichkeiten des Schuldners zur Abwehr im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung eng beschränkt sind. Um jede Verschleppung der Vollstreckung zu verhindern, kann der definitive Rechtsöffnungstitel daher nur durch einen strikten Gegenbeweis entkräftet werden. Geht aus einer Urkunde nicht völlig eindeutig und ohne Weiteres hervor, dass die in Betreibung gesetzte Forderung untergegangen ist, dann ist der Beweis nicht erbracht (BGer 5D_211/2018 vom 24. Mai 2019, E. 3.1; BGer 5D_72/2015 vom 13. August 2015,

- 9 - E. 4.1; BGer 5A_279/2012 vom 13. Juni 2012, E. 4; BGer 5A_869/2011 vom

10. Mai 2012, E 3.3 und 4.3; BGer 5D_92/2009 vom 21. August 2009, E. 2; siehe auch BGE 124 III 501 E. 4; BGE 115 III 97 E. 4; BGE 104 Ia 14 E. 2 und BGE 102 Ia 363 E. 2c; BSK SchKG I-Staehelin, Art. 81 N 4 und OFK SchKG-Kostkiewicz, Art. 81 N 3). Nicht in die Kompetenz des Rechtsöffnungsgerichts fällt es, über heikle materiellrechtliche Fragen oder über Fragen, bei denen das Ermessen eine erhebliche Rolle spielt, zu befinden (BGer 5A_869/2011 vom 10. Mai 2012, E 3.3). 3.2.2. Vom Beweismass ist die Beweiswürdigung abzugrenzen. Ersteres regelt den Grad der Sicherheit, bei welchem die tatbestandsmässigen Tatsachen nach- gewiesen werden müssen, um die Rechtsfolge auszulösen. Letztere ist die quali- tative Bewertung der erhobenen Beweise im Einzelfall. Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO), befindet das Gericht nach Abnahme der erforderlichen Beweise ohne Bindung an bestimmte formelle Beweisregeln nach pflichtgemäss ausgeübtem Ermessen und nach seiner frei gebildeten Überzeu- gung darüber, ob der Beweis für eine bestimmte Tatsache geleistet worden ist oder nicht. Die freie Beweiswürdigung ist nicht willkürlich. Die Schlussfolgerungen müssen in Einklang mit den Denkgesetzen und weiteren Erkenntnisregeln stehen und unterliegen damit objektiven Prüfkriterien (zum Ganzen BSK ZGB I- Lardelli/Vetter, Art. 8 N 15; BSK ZPO-Guyan, Art. 157 N 3). Den Kontrollmassstab legt das Willkürverbot fest. Ist das Beweisergebnis interpre- tationsbedürftig, gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Die Beschwer- deinstanz kann nach Art. 320 lit. b ZPO hingegen überprüfen, ob die durch die erste Instanz gezogene Schlussfolgerung schlechtweg auch im Ergebnis nicht vertretbar, mithin willkürlich ist (BSK ZPO-Spühler, Art. 320 N 3 und N 5; BK ZPO- Sterchi, Art. 320 N 4 und 7; statt vieler auch BGE 135 III 127 E. 1.5); eine "bloss falsche" Beweiswürdigung genügt für den Beschwerdegrund von Art. 320 lit. b ZPO aber nicht. 3.2.3. Für die grundsätzlich zutreffenden rechtlichen Ausführungen zur Anrech- nung nach Art. 85 ff. OR kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wer- den (Urk. 20 E. 3.3 und 3.5). Wie dargelegt (dazu E. 3.1.2) ging die Vorinstanz in

- 10 - ihrem Entscheid von zwei Anrechnungserklärungen aus, wobei nur die frühere und erste (Tabelle) entscheidend sei. Unter Anwendung von Art. 86 Abs. 1 OR weise diese die vollständige Tilgung der Ausgleichszahlung gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG nach. Dieser Ansicht kann in mehrfacher Hinsicht nicht gefolgt werden. Zunächst einmal sind die Erklärungsumstände um die nicht datierte Tabelle nicht klar. Fest steht lediglich, dass die Gesuchstellerin vor dem 19. Februar 2015 von der Tabelle Kenntnis genommen haben muss (Urk. 15/2). Aus der Zahlungsaufstellung geht der Kontext nicht hervor, namentlich, ob der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin die Tabelle in einseitiger Erklärungsabsicht oder als blossen Vorschlag zur ein- vernehmlichen Regelung der Angelegenheit zukommen liess. Der hierzu vom Ge- suchsgegner eingereichte E-Mail-Verkehr (Urk. 15/2) lässt beide Schlüsse zu. Denn abweichend von der vorinstanzlichen Ansicht (vgl. Urk. 20 E. 3.10), können die Zuschriften der Gesuchstellerin vom 19. Februar und 15. März 2015 (Urk. 15/2) an den Gesuchsgegner auch in den Kontext einer sich entwickelnden Lösungsfindung für einen verlässlichen und regelmässigen Zahlungsprozess ge- stellt werden, womit die Tabelle aber keine einseitige Anrechnungserklärung dar- stellt. Ob die Tabelle als Anrechnungserklärung oder unverbindlicher Vorschlag zu be- urteilen ist, kann aber offenbleiben. Jedenfalls entspricht die in Bezug auf den Zweck interpretationsbedürftige Zahlungsaufstellung keiner tauglichen Anrech- nungserklärung, welche die Tilgung nach Art. 81 Abs. 1 SchKG eindeutig nach- zuweisen vermag (dazu E. 3.2.1). Auch inhaltlich erfüllt die Tabelle selbst in Verbindung mit den weiteren vom Ge- suchsgegner eingereichten Urkunden (z.B. Urk. 15/1–2 und 4–7) die Anforderun- gen an eine für den Beweis der Tilgung nach Art. 81 Abs. 1 SchKG taugliche An- rechnungserklärung nicht, denn der strikte und eindeutige Nachweis einer Tilgung lässt sich der Tabelle nicht entnehmen. Die Vorinstanz erblickte in der Differenz der Spalten "Anspruch" und "Zahlung" mit der jeweiligen Saldoziehung eine zu- reichende Anrechnungserklärung. Die effektiven Zahlungen wichen indes im Sep- tember 2015 und ab Februar 2016 von der Tabelle ab (vgl. Urk. 19 Rz. 12;

- 11 - Urk. 20 E. 3.16; Urk. 15/3) und der vom Gesuchsgegner im Rechtsöffnungsver- fahren als massgeblich erachtete Unterhaltsanspruch stimmt ab März 2015 über- haupt nie mit den in der Tabelle prospektiv vermerkten Werten überein, wie die Gesuchstellerin im Rahmen ihrer Beschwerde unter Hinweis auf die erstinstanzli- che Gesuchsantwort zu Recht dartut (Urk. 19 S. 5 ff. und Urk. 14 Ziff. 8 S. 6). Aufgrund dessen ist anhand der Tabelle weder eine präzise Saldoziehung noch eine eindeutige Anrechnung an die Schuld aus Güterrecht möglich. Einer tauglichen Anrechnungserklärung steht damit entgegen, dass die Tabelle nach Angaben des Gesuchsgegners fortlaufend angepasst worden sei (Urk. 29 Ziff. 18–25). Bei Vorliegen eines definitiven Rechtsöffnungstitels widerspricht es Sinn und Zweck von Art. 81 Abs. 1 SchKG, eine einseitig erklärbare Anrechnung, die sich unter Umständen monatlich verändern kann, als Tilgungsnachweis zuzu- lassen. Es kann nicht auf einen für die Tilgung gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG ver- bindlichen und damit tauglichen Erklärungswillen geschlossen werden. Indem die Vorinstanz in auch im Ergebnis nicht vertretbarer Weise gestützt auf die vorgebrachten Urkunden (z.B. Urk. 15/1–7) auf eine betragsmässig ausgewie- sene Anrechnungserklärung schloss (Urk. 20 E. 3.16), welche die vollständige Tilgung der geschuldeten Ausgleichszahlung in der Höhe von Fr. 72'000.– inklusi- ve Zins nachweisen soll und der Gesuchstellerin gestützt auf einen unbestritte- nermassen definitiven Rechtsöffnungstitel die Rechtsöffnung verweigerte (Urk. 20 Dispositiv-Ziffer 1), wurde Lehre und Rechtsprechung zu Art. 81 Abs. 1 SchKG nicht gebührend berücksichtigt. Es steht dem Rechtsöffnungsrichter nicht zu, auf eine Tilgung durch Zahlung nach Art. 81 Abs. 1 SchKG zu schliessen, ohne dass der Nachweis der Tilgung sofort und eindeutig aus den geltend gemachten Ur- kundenbeweisen erhellt (dazu E. 3.2.1). 3.2.4. Doch selbst wenn man der vorinstanzlichen Auffassung folgen und die Ta- belle in Anwendung von Art. 86 Abs. 1 OR als Anrechnungserklärung interpretie- ren würde, kann der Beweis der Tilgung nicht als erbracht gelten. Die Vorinstanz hielt zunächst richtig fest, dass sich sowohl den von der Gesuchstellerin einge- reichten Kontoauszügen (Urk. 13/2–5) als auch aus den Zahlungsnachweisen des Gesuchsgegners (Urk. 15/1) entnehmen lasse, dass der Gesuchsgegner die ge-

- 12 - leisteten Kontoüberweisungen jeweils mit dem Zusatz "Unterhalt [Monat] [Jahr]" vermerkt habe und damit nebst der Tabelle (und den dazugehörigen Urkunden) eine spätere, zweite (monatlich erneuerte) Anrechnungserklärung vorliege (Urk. 20 E. 3.13). In der Folge nahm die Vorinstanz eine Gegenüberstellung und Abwägung der beiden Erklärungen vor und folgerte, dass – auch aufgrund von nicht weiter aus- geführten "Begleitumständen" – die tabellarische erste Anrechnungserklärung dem wirklichen Anrechnungswillen des Gesuchsgegners entspreche und deshalb mass-gebend sei. Eine Berufung auf den bei den jeweiligen Zahlungen vermerk- ten Zusatz "Unterhalt [Monat] [Jahr]" sei mit dem Vertrauensprinzip nicht verein- bar und damit die zweite Anrechnungserklärung unbeachtlich (Urk. 20 E. 3.13). Dass nach Auffassung der Vorinstanz mit der anlässlich der Zahlungen ange- brachten Anmerkung "Unterhalt [Monat] [Jahr]" eine taugliche Anrechnungserklä- rung vorliegt, ist nicht weiter zu beanstanden. Dies überzeugt auch vor dem Hin- tergrund, dass es sich bei den Zahlungsverpflichtungen des Gesuchsgegners um kategorisch verschiedene Schuldarten handelt (Unterhaltszahlungen und Aus- gleichszahlung aus Güterrecht), womit eine Verwechslungsgefahr ausgeschlos- sen ist (anders gelagert OGer ZH RT180227 vom 08.05.2019, E. 7 [Kindesunter- halt und nachehelicher Unterhalt]). Die gesetzlich vorgesehene Anrechnungsrei- henfolge ist damit nicht anwendbar, da eine Anrechnungserklärung besteht (Art. 87 Abs. 1 OR e contrario; OGer ZH RT180227 vom 08.05.2019, E. 7 S. 7 f.). Indem die Vorinstanz aber in nicht nachvollziehbarer Weise die erste, sowohl in Bezug auf Kontext als auch Inhalt unklare (dazu E. 3.2.3), behauptete Anrech- nungserklärung für massgebend erklärt und der – wie die Vorinstanz auch selber bemerkt (vgl. Urk. 20 E. 3.13) – vom Wortlaut her klaren zweiten Anrechnungser- klärung nach Auslegung die Anwendung versagt (dazu E. 3.2.4), legt sie ihrem Entscheid keinen eindeutigen und strikten Beweis für die Tilgung in Anwendung von Art. 81 Abs. 1 SchKG zugrunde (dazu E. 3.2.1). 3.2.5. Soweit der Gesuchsgegner vorbringt, die Gesuchstellerin handle mit der Einleitung der Betreibung rechtsmissbräuchlich (dazu E. 3.1.1), ist festzuhalten,

- 13 - dass im Rechtsöffnungsverfahren nur in Ausnahmefällen auf Rechtsmissbräuch- lichkeit zu erkennen ist, namentlich dann, wenn offensichtlich ist, dass der Gläu- biger mit der Betreibung Ziele verfolgt, die in keinem Zusammenhang zur Zwangsvollstreckung stehen (OGer ZH PN070221 vom 12.01.2008, E. 6.2). Der Anwurf der Rechtsmissbräuchlichkeit ist dabei sofort und liquide zu beweisen und nicht zu berücksichtigen, wenn eine Partei – auch erst nach Ablauf einer ge- wissen Zeit – schlicht den in einem definitiven Rechtsöffnungstitel enthaltenen Anspruch geltend macht, denn die Rechtsöffnung dient nicht dem Ersatz von Rechtsbehelfen (OGer ZH PN070221 vom 12.01.2008, E. 6.2 mit weiteren Hin- weisen; KUKO SchKG-Vock, Art. 81 N 4; Stücheli, a.a.O., S. 232 f.). Da vorlie- gend keine Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Gesuch- stellerin ersichtlich sind, bleibt es beim Ausgeführten. Im Übrigen könnte auch ohne Anrechnung nach Art. 85 ff. OR der vom Gesuchs- gegner vor der Vorinstanz vertretenen Auffassung (dazu E. 3.1.1) nicht gefolgt werden. Ob und in welchem Umfang Anpassungsgründe vorliegen und der Ge- suchsgegner zu viel Unterhalt gezahlt hat, ist nicht vom Rechtsöffnungsrichter, sondern vom Sachrichter zu beurteilen (dazu E. 3.2.1) ‒ davon geht auch der Ge- suchsgegner aus (vgl. Urk. 14 Ziff. 8 S. 6). 3.3. Rechtsfolge 3.3.1. Nach dem Ausgeführten dringt die Gesuchstellerin mit ihrer Rüge durch und die Beschwerde ist gutzuheissen, womit sich weitere Ausführungen zu ihren Rügen erübrigen. Heisst die Rechtsmittelinstanz die Beschwerde gut, hebt sie den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Ist die Sache wie vorliegend spruchreif, entscheidet sie neu (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Der Gesuchstellerin ist aufgrund des unbestrittenen Vorliegens eines definitiven Rechtsöffnungstitels gemäss Art. 80 Abs. 1 SchKG sowie mangels (rechts- )genügendem Nachweis der Tilgung nach Art. 81 Abs. 1 SchKG in Gutheissung ihrer Beschwerde in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Uster definitive

- 14 - Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 18'000.– nebst Zins zu 2% seit 1. April 2015, Fr. 18'000.– nebst Zins zu 2% seit 1. Oktober 2015, Fr. 18'000.– nebst Zins zu 2% seit 1. April 2016 und Fr. 18'000.– nebst Zins zu 2% seit 1. Oktober 2016 zu erteilen. 3.3.2. Der Vollständigkeit halber ist Folgendes zu bemerken: Die von der Gesuch- stellerin im Beschwerdeverfahren nicht mehr anbegehrte Rechtsöffnung für die Betreibungskosten (Urk. 1 S. 2 und Urk. 19 S. 2) in der Höhe von Fr. 73.30 könnte ohnehin nicht erteilt werden, weil hierfür kein Rechtsöffnungstitel vorliegt – zu den Betreibungskosten zählen im Übrigen auch die Spruchgebühr und die Parteient- schädigung des Rechtsöffnungsverfahrens (Stücheli, a.a.O., S. 152 Fn. 433). Eine diesbezügliche Erteilung der Rechtsöffnung ist jedoch auch überflüssig, kön- nen doch gemäss Art. 68 Abs. 2 SchKG von den Zahlungen des Schuldners die Betreibungskosten vorab erhoben werden. Damit werden diese im Ergebnis zur Schuld geschlagen und sind vom Schuldner zusätzlich zum Betrag, welcher dem Gläubiger zugesprochen worden ist, zu bezahlen (BGer 5A_455/2012 vom

5. Dezember 2012, E. 3; OGer ZH RT180227 vom 08.05.2019, E. 8; OGer ZH RT180067 vom 06.07.2018, E. 4.3; OGer ZH RT180029 vom 06.03.2019, E. 3.3.4).

4. Kosten und Entschädigungsfolgen 4.1. Da das erstinstanzliche Urteil aufgehoben wird, sind auch dessen Kosten und Entschädigungsfolgen neu zu regeln. Die von der Vorinstanz korrekt festge- setzte erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 450.– ist ausgangsgemäss dem un- terliegenden Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 48 GebV SchKG, Art. 106 Abs. 1 ZPO). Zudem ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Ge- suchstellerin unter Berücksichtigung des erstinstanzlichen Streitwerts von Fr. 72'000.– sowie § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und § 9 AnwGebV eine Parteientschädi- gung in der Höhe von Fr. 1'934.– (inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

- 15 - 4.2. Ausgangsgemäss wird der unterliegende Gesuchsgegner auch für das Be- schwerdeverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr ist ausgehend von einem Rechtsmittelstreitwert von Fr. 72'000.– sowie in Anwendung von Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.– festzusetzen und dem Gesuchsgegner aufzuerlegen. Sie sind mit dem Vorschuss der Gesuchstellerin zu verrechnen und der Gesuchs- gegner ist zum Ersatz desselben zu verpflichten (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO). Unter Berücksichtigung des Streitwerts des Beschwerdeverfahrens von Fr. 72'000.– sowie von § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1, § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 Anw- GebV rechtfertigt es sich, die Höhe der Parteientschädigung auf Fr. 1'250.– (inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer) festzusetzen. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1, 3 und 4 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 2. September 2020 aufgehoben und durch folgende Fassung er- setzt bzw. hinsichtlich dessen Dispositiv-Ziffer 2 bestätigt: "1. Der Gesuchstellerin wird in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsam- tes Uster (Zahlungsbefehl vom 3. Juli 2019), definitive Rechtsöffnung erteilt für den Betrag von

– Fr. 18'000.– nebst Zins zu 2% seit 1. April 2015;

– Fr. 18'000.– nebst Zins zu 2% seit 1. Oktober 2015;

– Fr. 18'000.– nebst Zins zu 2% seit 1. April 2016 und

– Fr. 18'000.– nebst Zins zu 2% seit 1. Oktober 2016.

2. […]

3. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt.

4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Par- teientschädigung von Fr. 1'934.– zu bezahlen."

- 16 -

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner auferlegt und mit dem im Beschwerdeverfahren geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstelle- rin den geleisteten Vorschuss von Fr. 750.– zu ersetzen.

4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Beschwer- deverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'250.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 72'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 26. April 2021 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw D. Tschanz

- 17 - versandt am: la