RT180158

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT180158-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt Urteil vom 6. Februar 2019 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer gegen B._____ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 30. August 2018 (EB180952-L)

- 2 - Erwägungen: 1.1 Die Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchstellerin) betrieb den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsgegner) in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 9 (Zahlungsbefehl vom

24. Januar 2018) für den Betrag von Fr. 89'150.45 (Forderung gemäss Konkurs- verlustschein des Konkursamtes Altstetten-Zürich vom 2. Juni 2015) sowie für den Betrag von Fr. 100.– (Auskunftskosten; Urk. 2). Der Gesuchsgegner erhob in dieser Betreibung Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens (Urk. 2 S. 2). 1.2 Mit Urteil des Einzelgerichts Audienz im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 3. Mai 2018 betreffend Rechtsvorschlag mangels neu- en Vermögens (Geschäft Nr. EB180290-L) wurde der Rechtsvorschlag wegen fehlenden neuen Vermögens teilweise bewilligt und es wurde festgestellt, dass der Gesuchsgegner in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 9, Zah- lungsbefehl vom 24. Januar 2018, im Umfang von Fr. 8'709.– zu neuem Vermö- gen gekommen sei. Weiter wurde vorgemerkt, dass der Gesuchsgegner an der damaligen Verhandlung erklärt hatte, der Rechtsvorschlag beziehe sich auch auf die Forderung (Urk. 3/3 S. 10). Die Gesuchstellerin verlangte in der Folge für die- sen Betrag provisorische Rechtsöffnung (Urk. 1 S. 2). 1.2 Mit Urteil vom 30. August 2018 erteilte die Vorinstanz der Gesuchstel- lerin in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Zürich 9 (Zahlungsbefehl vom

24. Januar 2018) gestützt auf den Konkursverlustschein des Konkursamtes Alt- stetten-Zürich vom 2. Juni 2015 provisorische Rechtsöffnung für Fr. 8'709.–. Die Kostenfolgen wurden zu Lasten des Gesuchsgegners geregelt und der Antrag der Gesuchstellerin auf Zusprechung einer Parteientschädigung abgewiesen (Urk. 18 S. 5 f. = Urk. 15 S. 5 f.). 1.3 Hiergegen erhob der Gesuchsgegner mit Schreiben vom 14. Septem- ber 2018 (gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 17. September 2018) innert Frist Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens (Urk. 17).

- 3 - 1.4 Mit Schreiben vom 20. September 2018 (gleichentags zur Post gege- ben, eingegangen am 21. September 2018) reichte der Gesuchsgegner das Urteil des Einzelgerichts für SchKG-Klagen im ordentlichen Verfahren am Bezirksge- richt Zürich vom 13. September 2018 ein (Urk. 22; Urk. 23). Da die Rechtsmittel- frist am 20. September 2018 abgelaufen ist (Urk. 16b), ist diese Eingabe rechtzei- tig innert laufender Rechtsmittelfrist erfolgt. Dementsprechend ist sie – unter Vor- behalt des Novenverbots nach Art. 326 ZPO (s. nachfolgend unter E. 3.1) – zu berücksichtigen. 2.1 Die Vorinstanz wies vorab darauf hin, dass das Rechtsöffnungsbegeh- ren auch dann fortgesetzt werden könne, wenn zugleich ein Verfahren betreffend Bestreitung neuen Vermögens hängig sei, da es in diesem nicht um die Beurtei- lung der Frage der Erteilung einer provisorischen Rechtsöffnung gehe (Urk. 18 S. 2 mit Verweis auf BGE 126 III 204 E. 3). Entsprechend sei auf das Rechtsöff- nungsgesuch einzutreten (Urk. 18 S. 2). Den Einwand des Gesuchsgegners, wo- nach seine finanzielle Situation im Urteil vom 3. Mai 2018 in verschiedener Hin- sicht falsch beurteilt worden sei, lehnte die Vorinstanz mit der Feststellung ab, dass dieser im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren nicht beachtlich sei. Vorlie- gend gehe es nicht mehr um die Frage der Ermittlung von neuem Vermögen. Der Betreibungsbeamte werde, sobald Rechtsöffnung erteilt werde und die Gesuch- stellerin das Fortsetzungsbegehren stelle, im eigentlichen Vollstreckungsverfah- ren die finanziellen Verhältnisse des Gesuchsgegners prüfen. Soweit der Ge- suchsgegner gegen die dem Konkursverlustschein zugrunde liegende Forderung geltend machte, den Kredit aufgrund einer abgeschlossenen Ratenversicherung, gemäss welcher er bei Krankheit keine Rate mehr zu bezahlen brauche, nicht zu- rückzahlen zu müssen, hielt ihm die Vorinstanz Folgendes entgegen: Der Ge- suchsgegner habe diesbezüglich – bis auf das medizinische Gutachten betreffend Krankheit und IV-Rente – keine Unterlagen eingereicht, aus welchen diese Be- hauptung ersichtlich wäre. Insbesondere habe der Gesuchsgegner die angeblich mit dem Kreditvertrag abgeschlossene Ratenversicherung nicht eingereicht, so dass nicht beurteilt werden könne, ob ein Versicherungsfall eingetreten sei und ob dies der Erteilung der Rechtsöffnung entgegenstehen würde. Es wäre am Ge- suchsgegner gewesen, seinen Einwand glaubhaft zu machen. Indem er die ent-

- 4 - sprechenden Urkunden nicht eingereicht habe, habe er die Schuldanerkennung nicht zu entkräften vermocht (Urk. 18 S. 3 f.). 2.2 Zunächst moniert der Gesuchsgegner, dass das Rechtsöffnungsver- fahren durchgeführt und abgeschlossen worden sei, obschon noch ein Verfahren in derselben Angelegenheit, mit demselben Streitgegenstand für den gleichen Zeitraum hängig sei. Damit habe keine provisorische Rechtsöffnung erteilt werden dürfen (Urk. 17 S. 1). Weiter bringt der Gesuchsgegner vor, dass er den Vorder- richter mehrmals schriftlich darüber informiert habe, dass am 4. September 2018 in derselben Angelegenheit am Bezirksgericht Zürich eine Verhandlung stattfin- den werde. In seinem Schreiben vom 3. August 2018 habe er alle relevanten Punkte aufgeführt und Beweise genannt. Trotzdem habe der Vorderrichter voreilig gehandelt und den Entscheid gemäss Verhandlung vom 4. September 2018 nicht abgewartet. Dieser stehe noch aus. Damit habe ihm der Vorderrichter zusätzlich geschadet (Urk. 17 S. 2). Das am 13. September 2018 ergangene und am

18. September 2018 empfangene Urteil des Einzelgerichts für SchKG-Klagen zei- ge nun, dass der Vorderrichter falsch entschieden habe (Urk. 22). 3.1 Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststel- lung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Da- bei sind blosse Verweise auf Vorakten unzureichend (BGE 138 III 374 Erw. 4.3.1; Freiburghaus/Afheldt in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm.,

3. A., Art. 321 N 15). Es muss konkret aufgezeigt werden, inwiefern der angefoch- tene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Was nicht beanstandet wird, braucht grundsätzlich nicht geprüft zu werden. Werden keine, unzulässige oder ungenü- gende Rügen erhoben, stellt dies einen nicht behebbaren Mangel dar (vgl. Art. 132 ZPO), d.h. ist nicht eine Nachfrist zur ergänzenden Begründung anzuset- zen, sondern ist die Beschwerde abzuweisen bzw. ist darauf nicht einzutreten. Sodann sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO;

- 5 - BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013, E. 3; BGer 5A_405/2011 vom

27. September 2011, E. 4.5.3 m.w.H.; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 4; vgl. aber immerhin auch BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 471 und BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1). 3.2 Nach dem Gesagten ist das erstmals im Beschwerdeverfahren einge- reichte Urteil des Einzelgerichts für SchKG-Klagen im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich betreffend Bestreitung neuen Vermögens vom 13. Septem- ber 2018 (Urk. 23) neu und damit unzulässig und unbeachtlich. Es ist nicht weiter darauf einzugehen. 3.3 Der Gesuchsgegner setzt sich mit den relevanten und zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander, wonach es vorliegend nicht um die Beurteilung seiner finanziellen Situation gehe, sondern um die Frage der Ertei- lung der provisorischen Rechtsöffnung. Vielmehr wiederholt der Gesuchsgegner lediglich seinen bereits vor Vorinstanz eingenommenen Standpunkt, wonach der Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung das hängige Verfahren betreffend Be- streitung neuen Vermögens entgegenstehe. Damit aber genügt die Beschwer- debegründung den gesetzlichen Vorgaben nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Lediglich der Vollständigkeit halber bleibt der Gesuchsgegner darauf hinzu- weisen, dass er irrt: Dem Gläubiger muss es bei einer nicht [mehr] bestrittenen Forderung nach dem für ihn positiven Entscheid im Summarverfahren betreffend Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens unbenommen sein, nach Ablauf der Zahlungsfrist das Fortsetzungsbegehren einreichen und die provisorische Pfän- dung verlangen zu können (BGE 126 III 204 E. 3c). Hat nämlich der Summarrich- ter – wie vorliegend mit Urteil vom 3. Mai 2018 – den Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens nicht oder nur teilweise bewilligt, so ist bereits ein Rechts- schein zugunsten des Anspruchs des Gläubigers entstanden. Müsste der Gläubi- ger zunächst die zwanzigtägige Frist zur Erhebung der (negativen) Feststellungs- klage abwarten oder – bei deren tatsächlichen Erhebung durch den Schuldner – gar den Endentscheid, so hätte der Schuldner ohne Weiteres die Möglichkeit, sein Vermögen weiter zu schmälern. Der Gläubiger ginge hingegen seiner Sicherungs- rechte, die ihm eine provisorische Rechtsöffnung verleiht (Art. 83 Abs. 1 SchKG),

- 6 - verlustig (vgl. zum Ganzen OGer RT170070 vom 06.12.2017, E. 3-4, S. 6-9 mit Verweis auf BSK SchKG II-Huber, Art. 265a N 33 ff.; KUKO SchKG-Näf, Art. 265a N 9; Gasser, ZBJV 1996, S. 20; Fürstenberger, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Kon- kursgesetz, 1999, S. 96 f.). Da vorliegend der Summarrichter mit Urteil vom 3. Mai 2018 den Rechtsvorschlag im Sinne von Art. 265 Abs. 3 SchKG im Umfang von Fr. 8'709.– nicht bewilligt hat, durfte der Vorderrichter der Gesuchstellerin die pro- visorische Rechtsöffnung erteilen, obschon über die Klage auf Bestreitung neuen Vermögens, welche im ordentlichen Verfahren entschieden wird (Art. 265 Abs. 4 SchKG) noch nicht abschliessend geurteilt wurde. Damit aber zielte die Einwen- dung des Gesuchsgegners ins Leere. Sodann ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass im Rechtsöffnungsverfahren nicht geprüft wird, ob eine Forderung zu Recht besteht oder nicht, sondern es wird einzig geprüft, ob für die geltend gemachte Forderung ein Rechtsöffnungstitel vorliegt. Ob und inwieweit ein Schuldner eine fällige Schuld bezahlen kann, kann ebenso wenig im Rechtsöffnungsverfahren geprüft werden, sondern wird erst im Rahmen des Pfändungsvollzugs zu berück- sichtigen sein (Art. 92 f. SchKG). 3.4 Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unzulässig bzw. unbegründet, weshalb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegenpar- tei verzichtet werden kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde ist abzuwei- sen, soweit darauf einzutreten ist. 4.1 Der Gesuchsgegner bringt schliesslich vor, dass seiner Ansicht nach gegen den Vorderrichter ein Disziplinarverfahren zu eröffnen sei (Urk. 17 S. 1). Er werde ein solches bei der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich einreichen (Urk. 22 S. 2). 4.2 Soweit der Gesuchsgegner damit bereits bei der angerufenen Kammer eine Aufsichtsbeschwerde erheben wollte, ist darauf mangels Zuständigkeit nicht einzutreten. Wie der Gesuchsgegner in seinem Schreiben vom 20. September 2018 selber korrekt ausführt, ist hierfür die Verwaltungskommission des Oberge- richts des Kantons Zürich zuständig (§ 18 lit. k der Verordnung über die Organisa- tion des Obergerichts, LS 212.51).

- 7 - 4.3 Sofern der Gesuchsgegner mit dem diesbezüglichen Einwand ein Aus- standsbegehren gegen den Vorderrichter stellen will, ist dieses abzuweisen: Zwar macht der Gesuchsgegner die Gründe, welche seines Erachtens für den Aus- stand des Vorderrichters sprechen, zu Recht im Beschwerdeverfahren geltend, da das erstinstanzliche Verfahren abgeschlossen ist (BGE 139 III 466 E. 3.4 mit Hinweisen). Indes sind allfällige Einschätzungsfehler, Verfahrensfehler oder in- haltlich falsche Entscheide keineswegs gleichzusetzen mit Befangenheit und ver- letzen somit nicht zwingend den Anspruch auf einen unabhängigen und unpartei- ischen Richter. So sind Einschätzungsfehler, Verfahrensfehler und/oder Entschei- dungsfehler im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens zu rügen und – wie voran- gehend geschehen – von der Rechtsmittelinstanz zu prüfen; sie haben aber nicht zwingend den Ausstand des betroffenen Richters zur Folge. Der Gesuchsgegner macht diesbezüglich ein übereiliges Handeln des Vorderrichters geltend, da die- ser die provisorische Rechtsöffnung erteilt hat, anstatt das Urteil über die hängige Klage auf Bestreitung neuen Vermögens abzuwarten (Urk. 17 S. 1 f.). Damit bringt der Gesuchsgegner aber lediglich einen – seiner Ansicht nach – Verfah- rensfehler und falschen Entscheid als Ausstandsgründe vor, welche – wie soeben aufgezeigt – nicht als Ausstandsgründe gelten. Dem angefochtenen Entscheid lassen sich ferner auch keine Anzeichen dafür entnehmen, dass der Vorderrichter nicht mit der angemessenen Sachlichkeit und Unabhängigkeit geurteilt haben soll. Solche Anhaltspunkte wurden vom Gesuchsgegner denn auch nicht konkret be- hauptet. Demnach vermag der Gesuchsgegner keinen Ausstandsgrund substanti- iert darzutun. Das Ausstandsbegehren gegen Bezirksrichter lic. iur. C._____ ist abzuweisen. 5.1 Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110/2011 Nr. 28) auf Fr. 300.– festzusetzen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Gesuchs- gegner als unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 5.2 Den Parteien ist im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen, nämlich der Gesuchstellerin mangels relevanter Umtriebe und dem Gesuchsgegner infolge seines Unterliegens.

- 8 - Es wird erkannt:

1. Das Ausstandsbegehren des Gesuchsgegners gegen Bezirksrichter lic. iur. C._____ wird abgewiesen.

2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Gesuchsgegner auferlegt.

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage je einer Kopie der Urk. 17, Urk. 19, Urk. 20/1-3, Urk. 22 und Urk. 23, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 8'709.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 9 - Zürich, 6. Februar 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Montani Schmidt versandt am: sf