RT180012, Rechtsöffnung (Entschädigung)

Erwägungen (8 Absätze)

E. 1 Mit Eingabe vom 14. November 2017 stellte die Gesuchstellerin und Be- schwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) beim Audienzrichteramt am Bezirksge- richt Zürich das Begehren um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für Fr. 47'408.15 in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 11 (Zah- lungsbefehl vom 23. Mai 2017, Urk. 3), unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten des Gesuchsgegners und Beschwerdegegners (fortan Ge- suchsgegner, Urk. 1 S. 2). Mittels Verfügung vom 16. November 2017 wurde dem Gesuchsgegner Frist anberaumt, um schriftlich zum Rechtsöffnungsbegehren Stellung zu beziehen (Urk. 6). Der Gesuchsgegner, welchem diese Verfügung am

20. November 2017 zugestellt werden konnte (Urk. 7), liess sich in der Folge nicht vernehmen. Mit Urteil vom 3. Januar 2018 gab die Vorinstanz dem Begehren statt und erteilte provisorische Rechtsöffnung im beantragten Umfang. Die Kosten des Verfahrens in der Höhe von Fr. 300.– auferlegte sie dem Gesuchsgegner. Den Antrag der Gesuchstellerin auf Parteientschädigung wies die Vorinstanz ab (Urk. 8 = Urk. 11).

E. 2 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten des Beschwerdegegners (bzw. zu Lasten der Staatskasse)." Den mittels Präsidialverfügung vom 29. Januar 2018 einverlangten Kostenvor- schuss in der Höhe von Fr. 450.– leistete die Gesuchstellerin in der Folge recht- zeitig (Urk. 15 und Urk. 16). Mittels Präsidialverfügung vom 20. Februar 2018 wurde dem Gesuchsgegner Frist zur Erstattung der Beschwerdeantwort ange-

- 3 - setzt (Urk. 17). Diese Verfügung konnte dem Gesuchsgegner am 26. Februar 2018 zugestellt werden (Urk. 17, Anhang). Eine Beschwerdeantwort wurde nicht erstattet.

E. 3 Der Kostenentscheid ist selbstständig nur mit Beschwerde anfechtbar (Art. 110 ZPO). Ausserdem sind Entscheide über die Rechtsöffnung (Art. 80-84 SchKG) ohnehin nicht berufungsfähig (Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO). Als Beschwer- degründe können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträ- ge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Novenverbot, vgl. Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen- berger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich 2013, N 4 zu Art. 326 ZPO, Emmel, a.a.O., N 13 zu Art. 119 ZPO, BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3.).

E. 4 Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid, wonach der Gesuchstellerin keine Parteientschädigung zustehe, im Wesentlichen folgendermassen: Entgegen OGer ZH RT170149 vom 14.11.2017, E. 6.1, komme es auf das Kriterium der Er- forderlichkeit anwaltlicher Vertretung sehr wohl an. Bei der Gesuchstellerin handle es sich um eine Gesellschaft, die gemäss ihrem Zweck ein Inkassobüro betreibe und sich entsprechend intensiv mit der Bewirtschaftung von Verlustscheinen be- fasse. Einen solchen habe sie im vorliegenden Verfahren denn auch vorgelegt. Es handle sich hierbei um die denkbar einfachste Art einer provisorischen Rechtsöff- nung. Dies zeige sich auch an der Länge der Begründung im Rechtsöffnungsge- such. Der Sachverhalt präsentiere sich überschaubar. Anders als im Fall OGer ZH RT170149 vom 14.11.2017, E. 6.1 lasse sich dem Gesuch nicht entnehmen, dass der Gesuchsgegner renitent sei, sich der Forderung durch Flucht zu entzie- hen versuche und sich auf das Grundverhältnis berufen habe. Komplexe Rechts- fragen hätten sich, soweit aktenkundig, keine gestellt. Angesichts dieser Umstän- de wäre es der Gesuchstellerin ohne weiteres möglich gewesen, ihr Gesuch etwa mit Hilfe des von den Gerichten zur Verfügung gestellten Formulars zu stellen, was nur wenige Minuten in Anspruch genommen hätte. Dass sie einen Anwalt beigezogen habe, möge den Aufwand zwar etwas vergrössert haben, zumal die-

- 4 - ser doch zunächst habe instruiert werden und ihm die Beilagen hätten übergeben werden müssen. Dieser Mehraufwand möge denn auch der Grund dafür sein, dass kein anderes dem Gericht bekanntes Inkassounternehmen seine Verlust- scheinsforderungen mit Hilfe eines Rechtsanwalts durchsetze. Zu beachten sei aber, dass die Gesuchstellerin sich in einer Vielzahl von Fällen durch das hier auf- tretende Anwaltsbüro vertreten lasse. Dadurch habe sich wohl ein Automatismus eingespielt, der die Instruktion weitgehend entbehrlich mache. Der Gesamtauf- wand möge zwar immer noch grösser sein, als bei den übrigen Inkassogesell- schaften, falle aber aus den genannten Gründen dennoch kaum ins Gewicht. In Nachachtung des in aArt. 27 Abs. 3 Satz 2 SchKG festgehaltenen Grundsatzes wäre es im Übrigen ohnehin nicht richtig, wenn das von der Gesuchstellerin ge- wählte aufwändigere Geschäftsmodell zu Lasten des Schuldners ginge. Aus den Akten ergäben sich keine Anhaltspunkte, dass besondere Umstände im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 113 III 109) vorlägen, die den Beizug eines Anwalts erfordert hätten. Zudem seien die tatsächlichen Aufwendungen äusserst gering gewesen. Ausgehend vom Grundgedanken von aArt. 27 Abs. 3 Satz 2 SchKG und revArt. 27 Abs. 2 SchKG, wonach die Schuld nicht unnötig durch Entschädigungen an Vertreter vergrössert werden sollte, sei der Gesuch- stellerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (Urk. 11 S. 6 f.). Im Übrigen werde die eingereichte Honorarnote dem im vorliegenden Rechtsöffnungsverfah- ren geleisteten Aufwand von Seiten der Anwältin nicht gerecht. § 2 Abs. 2 Anw- GebV erlaube es dem Gericht nämlich, die Gebühr bei einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen dem Streitwert und dem notwendigen Zeitaufwand der Vertretung herabzusetzen. Die Zurückhaltung des Obergerichts bei der Anwen- dung dieser Bestimmung trage den Besonderheiten des Rechtsöffnungsverfah- rens nur ungenügend Rechnung. Vorliegend sei von einem üblichen Aufwand von rund fünfzehn bis dreissig Minuten auszugehen. Wären die Voraussetzungen zur Zusprechung einer Parteientschädigung erfüllt, erschiene ein Stundenansatz von maximal Fr. 300.– angemessen, was eine Parteientschädigung zwischen Fr. 100.– und Fr. 150.– rechtfertigte (Urk. 11 S. 8).

E. 5 Die Gesuchstellerin macht zusammengefasst geltend, der Entscheid der Vorinstanz sei qualifiziert falsch, da es beim Anspruch (Bestand) auf Parteient-

- 5 - schädigung nicht auf die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung ankomme. Läge es in der Beurteilung des Gerichts, ob eine Vertretung per se notwendig er- scheine, so käme dies einer Aushebelung des bundesrechtlichen Anspruchs auf Vertretung von Art. 68 Abs. 1 ZPO sowie des Grundrechts auf Verbeiständung als Teilgehalt von Art. 29 Abs. 2 BV gleich. Selbst wenn wider Erwarten auf das Krite- rium der Notwendigkeit abgestellt würde, könnte im vorliegenden Fall (vorpro- zessuale Bestreitung der Passivlegitimation und anwaltliche Vertretung, Bestrei- tung der Forderung durch Rechtsvorschlag zur gerichtlichen Beurteilung) nicht zum Voraus gesagt werden, dass ein anwaltlicher Beistand von Anfang an unnö- tig gewesen wäre. Indem die Vorinstanz der obsiegenden anwaltlich vertretenen Gesuchstellerin überhaupt keine Parteientschädigung zugesprochen habe, habe sie das Recht unrichtig angewandt. Dies umso mehr, als sie die Nichtzuspre- chung der Parteientschädigung ohne sachlich nachvollziehbare Gründe mit der Eigenschaft der Gläubigerin als Inkassobüro begründet habe. Da es vorliegend für die Bemessung der Parteientschädigung einzig auf den Streitwert ankomme, sei keine detaillierte Aufstellung der tatsächlich vorgenommenen Aufwände einge- reicht worden. In Fünfzehn bis dreissig Minuten sei eine Behandlung eines dem vorliegenden entsprechenden Falls jedoch schlicht nicht möglich. Zudem könne es nicht sein, dass ein Anwalt bestraft werde, wenn er sich kurz halte und seine Eingabe nicht unnötig aufblähe. Die verlangte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'459.21 liege am unteren Rand des aufgrund der einschlägigen §§ 4 und 9 der AnwGebV abgesteckten Rahmens. § 2 Abs. 2 AnwGebV (offensichtliches Missverhältnis zwischen Streitwert und notwendigem Zeitaufwand) sei praxisge- mäss nur mit grosser Zurückhaltung anzuwenden. Zudem habe das Obergericht schon mehrmals ausdrücklich festgehalten, dass auch in einem gewöhnlichen Rechtsöffnungsverfahren für das Einholen der Instruktion bei der Gesuchstellerin, die Prüfung der Urkunden sowie das Erarbeiten der Rechtsschrift bei standesge- mässer Sorgfalt ein Zeitaufwand von zwei Stunden ohne Weiteres angemessen sei, sogar unter Berücksichtigung einer einfachen Sachlage und verhältnismässig geringer Verantwortung (Urk. 10 S. 4 ff.). 6.1. Gemäss aArt. 27 Abs. 3 Satz 2 SchKG durften die Kosten der (gewerbs- mässigen) Vertretung nicht dem Schuldner überbunden werden. Dies bezog sich

- 6 - jedoch nur auf das eigentliche Vollstreckungsverfahren vor den Betreibungs- und Konkursbehörden, nicht hingegen auf einzelne Inzidenzprozesse, wie zum Bei- spiel das Rechtsöffnungsverfahren (BGE 113 III 109, E. 3b m.w.H.; vgl. ferner BGE 139 III 195, E. 4.3.; vgl. auch Zotsang, Prozesskosten nach der Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, Zürich 2015, S. 18 f.; KuKo SchKG-Muster, Art. 27 N 20 und BSK SchKG-Staehelin, Art. 84 N 74). Im revidierten, am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen und neu gefassten Art. 27 Abs. 2 SchKG wird nunmehr klarge- stellt, dass die Kosten der Vertretung im Verfahren vor den Betreibungs- und Konkursämtern nicht der Gegenpartei überbunden werden dürfen. Im Rechtsöff- nungsverfahren können demnach Parteientschädigungen an den Gläubiger nach wie vor zugesprochen werden (vgl. Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [Gewerbsmässige Vertretung im Zwangsvoll- streckungsverfahren] vom 29. Oktober 2014 [BBl 2014 S. 6669 ff.], S. 8676 f.). Im Unterschied zum Ersatz der (notwendigen) Auslagen gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO wird für die Entschädigung der Kosten einer berufsmässigen Vertretung nach Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO gemäss Gesetzeswortlaut keine Notwendigkeit die- ser Vertretung vorausgesetzt. Dass die Kosten der berufsmässigen Vertretung in Art. 95 Abs. 3 ZPO separat aufgeführt sind, soll laut Botschaft vom 28. Juli 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung allerdings einzig der Transparenz die- nen (BBl 2006 S. 7293; unter Bezugnahme auf BGE 113 III 110 E. 3, wonach es willkürlich ist, wenn der Richter in Streitfällen über die Konkurseröffnung dem Be- gehren der obsiegenden Partei auf Zusprechung einer Entschädigung für die Ver- tretungskosten nicht entspricht, obwohl die besonderen Umstände des Falles den Beizug eines Anwalts erfordert haben). In dem von der Vorinstanz kritisierten Entscheid der Kammer, OGer ZH RT170149 vom 14.11.2017, E. 6.1 (zur Publikation vorgesehen), wurde festgehal- ten, dass es mit Blick auf die Zusprechung einer Parteientschädigung für die Kos- ten einer berufsmässigen Vertretung auf die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung - im Unterschied zur Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (vgl. Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO) - nicht ankomme. Der obsiegenden Partei dürfe die Parteientschädigung gemäss Tarif nicht mit dem Argument verweigert werden,

- 7 - die berufsmässige Vertretung sei gar nicht nötig gewesen. Damit wird das Recht bekräftigt, eine berufsmässige Vertretung in Anspruch nehmen zu dürfen (Art. 68 Abs. 1 ZPO; D. Tappy, Commentaire CPC, Art. 95 N 29). Dies bedeutet allerdings noch nicht, dass auch sämtliche Bemühungen dieser (berufsmässigen) Vertretung tatsächlich zu entschädigen sind. Die Entschädigung richtet sich vielmehr nach dem kantonalen Tarif (Art. 96 und Art. 105 Abs. 2 ZPO; BGE 139 III 195, E. 4.3). Die Kammer stützte sich dabei auf namhafte Autoren (vgl. OGer ZH RT170149 vom 14.11.2017, E. 6.1 mit Hinweisen auf Mohs, OFK-ZPO, ZPO 95 N 7; Su- ter/von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 95 ZPO N 37 mit Hinweis auf D. Tappy, Commentaire CPC, Art. 95 N 29; vgl. auch Zotsang, a.a.O., S. 15). Insbesondere Suter/von Holzen, welche darauf hinwei- sen, dass die Botschaft die Subsumtion der Kosten der berufsmässigen Vertre- tung unter Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO nicht ausschliessen würde, halten gleichwohl

- und zu Recht - explizit fest, dass die Kosten der berufsmässigen Vertretung, welche in Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO separat aufgeführt seien, infolgedessen keine notwendigen Auslagen im Sinne von lit. a seien. Im Übrigen differenzieren diese Autoren dahingehend, dass nur die Kosten für einen Anwalt ersetzt werden, nicht aber objektiv nicht gebotener Aufwand, wie er z.B. bei mehreren, überschneidend arbeitenden Anwälten oder bei einem Anwaltswechsel während des Verfahrens anfällt (Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 95 N 32, 37 mit Hinweis auf Martin Sterchi, Gerichts- und Parteikosten im Zivilprozess, in: Christian Schöbi [Hrsg.], Gerichts- kosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, SWR/Band 3, Bern 2001, S. 11 ff.). Weder die entstehungsgeschichtliche Auslegung von Art. 95 Abs. 3 ZPO, welche sich auf die ältere Bundesgerichtspraxis stützt (BGE 113 III 109, 110 E. 3; vgl. auch BGE 119 II 68 E. 3a), noch die von der Vorinstanz zitierten Lehrmeinungen (vgl. Urk. 11 S. 5, Ziff. 4.5: BK ZPO-Sterchi, Art. 95 N 14; DIKE ZPO- Urwyler/Grütter, Art. 95 N 9) veranlassen die Kammer, auf ihre Rechtsauffassung gemäss OGer ZH RT170149 vom 14.11.2017, E. 6.1 zurückzukommen, wonach es für die Zusprechung einer Parteientschädigung auf die Notwendigkeit anwaltli- cher Vertretung nicht ankommt. Vielmehr steht jeder Partei das Recht zu, eine be-

- 8 - rufsmässige Vertretung in Anspruch nehmen zu dürfen, was insbesondere auch in betreibungsrechtlichen Summarsachen (Art. 251 ZPO) gilt. Hinzu tritt, dass im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren nicht einfach zum Vornherein gesagt werden konnte, der Beizug eines Anwalts sei nicht vonnöten (vgl. auch OGer ZH RT170149 vom 14.11.2017 E. 6.1, wo im Sinne einer Even- tualbegründung die fehlende Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung verneint wur- de). Zwar handelt es sich bei der Gesuchstellerin um ein Inkassobüro, welches mit der Bewirtschaftung von Verlustscheinen vertraut sein dürfte und sich mit dem Betreibungsverfahren auskennt. Allerdings sind die dortigen Mitarbeiter nicht An- wälte, sondern in aller Regel kaufmännische Angestellte, welche nicht über das erforderliche juristische Fachwissen und die Prozesserfahrung im Hinblick auf das Rechtsöffnungsverfahren verfügen. Das Begehren um Bewilligung der provisori- schen Rechtsöffnung gestützt auf den Verlustschein gegen den Gesuchsgegner vom 27. Mai 2014 (Urk. 4/3), welcher einen provisorischen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG darstellt (vgl. Art. 149 Abs. 2 SchKG), war wohl einfach einzuleiten (vgl. Urk. 1). Allerdings war nicht abschätzbar, ob und welche Einwendungen (Art. 82 Abs. 2 SchKG) der Gesuchsgegner vorbringen würde, zumal ihm sämtliche Einwendungen aus dem Grundverhältnis (Darlehen der C._____ AG) zustanden, die er im Rechtsöffnungsverfahren hätte geltend ma- chen können, wobei er nicht auf Einwendungen beschränkt war, welche er in der ersten Betreibung noch nicht kannte (BKS SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 158; Stü- cheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 935 f.). Dass der Gesuchsgegner sich auf die vorinstanzliche Verfügung vom 16. November 2017 hin, worin er aufgefor- dert wurde, zum Rechtsöffnungsbegehren substantiiert Stellung zu nehmen (Urk.

E. 6 und Urk. 7), nicht vernehmen liess und insbesondere seinerseits keine anwaltli- che Vertretung beizog, war im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung nicht vorher- sehbar. Zudem ging es um eine höhere Geldsumme von Fr. 47'408.15. Vor die- sem Hintergrund kann (auch ohne Einbezug der im Beschwerdeverfahren verspä- tet beigebrachten Telefonnotiz vom 16. Januar 2018 betreffend ein Telefonat vom

25. Juni 2012 zwischen der ursprünglichen Gläubigerin, der C._____ … AG, und dem Gesuchsgegner, worin es um vorprozessuale Bestreitung der Passivlegitima- tion und anwaltliche Vertretung ging [Urk. 14/3; Urk. 15 S. 8, 16]; Art. 326 ZPO)

- 9 - nicht gesagt werden, im vorliegenden, gestützt auf einen Verlustschein eingeleite- ten Rechtsöffnungsverfahren, sei der Beizug eines Anwalts zum Vornherein nicht vonnöten gewesen. Es ist einer Partei, entgegen der vorinstanzlichen Auffassung (Urk. 11 S. 7), im Übrigen auch nicht zuzumuten, erst im Verlaufe des Verfahrens, wenn unerwartet komplexe Einwendungen erhoben werden, anwaltlichen Beistand aufzusuchen, zumal das Rechtsöffnungsverfahren nicht nur ein summarisches, sondern quasi ein rasches summarisches Verfahren ist, in dem ein Entscheid gemäss Art. 84 Abs. 2 SchKG innert fünf Tagen nach der Stellungnahme des Schuldners zu er- gehen hat. Dies stellt zwar nur eine Ordnungsvorschrift dar, bringt aber die quali- fizierte Raschheit dieses Verfahrens zum Ausdruck. Zudem sind die Fristen in den summarischen Verfahren kurz bemessen. Werden Einwendungen im mündlichen Verfahren anlässlich der Verhandlung erhoben, käme anwaltlicher Beistand wohl regelmässig zu spät, sollte das Gericht nicht ausnahmsweise eine Vertagung be- willigen. Entgegen der Vorinstanz (Urk. 11 S. 6) kann vorliegend aus dem geringen Um- fang des Gesuchs (Urk. 1) nicht geschlossen werden, anwaltliche Vertretung sei unnötig gewesen. Es ist notorisch, dass nicht die ganze Instruktion durch den Kli- enten auch tatsächlich Eingang in die Eingabe ans Gericht findet, sei dies man- gels Relevanz oder aus prozesstaktischen Gründen etc. (vgl. OGer ZH RT170149 vom 14.11.2017, E. 6.2; vgl. auch Urk. 10 S. 6). Zudem kann es auf die nachträg- liche Betrachtung, wenn namentlich, wie hier, fest steht, dass der Schuldner letzt- lich keine Einwendungen erhoben hat, nach dem Gesagten gerade nicht ankom- men. Der tatsächliche Aufwand schlägt sich vielmehr in der Höhe der Entschädi- gung nieder und betrifft nicht die Frage nach der Notwendigkeit anwaltlicher Ver- tretung an sich. Selbstverständlich hat ein Gesuchsteller die von der Gegenseite erhobenen Ein- wendungen bereits im Rechtsöffnungsgesuch umfassend zu behandeln, so dass jedenfalls diesbezüglich geprüft werden könnte, ob anwaltlicher Beistand notwen- dig war (Urk. 11 S. 7). Allerdings hat sich ein kostenbewusster und rechtlich ver- sierter Anwalt nicht bereits im Vorfeld mit sämtlichen möglichen Einwendungen

E. 6.2 Die Sache erweist sich als spruchreif (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Das Ge- richt spricht die Parteientschädigung nach den kantonalen Tarifen zu (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO; BGE 139 III 195 E. 4.3). Die Parteien können eine Kos- tennote einreichen (Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Die Gesuchstellerin machte be- reits vor Vorinstanz eine Entschädigung von Fr. 2'459.21 (einschliesslich Fr. 21.50 Barauslagen und Fr. 182.16 Mehrwertsteuern) geltend (Urk. 5). Daran hält sie auch im Beschwerdeverfahren fest (Urk. 10 S. 2, 13). Die Entschädigung einer anwaltlich vertretenen Partei richtet sich nach der Verordnung über die An- waltsgebühren vom 8. September 2010 (§ 1 Abs. 1 AnwGebV). Grundlage für die Festsetzung der Gebühr bilden der Streitwert, die Verantwortung des Anwalts, die Schwierigkeit des Falls und der notwendige Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 AnwGebV). Beim vorliegenden Streitwert von Fr. 47'408.15 beläuft sich die Grundgebühr auf Fr. 6'767.– (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Der Bemessungsrahmen für die Parteient- schädigung liegt demnach unter Hinweis auf die im Summarverfahren anwendba- re Ermässigung (§ 9 AnwGebV) und die Anpassung an besondere Umstände des Einzelfalls (§ 4 Abs. 2 AnwGebV) zwischen rund Fr. 900.– und Fr. 4'511.–.

- 11 - Der seitens der Gesuchstellerin eingereichten Kostennote lässt sich der tatsächli- che Zeitaufwand ihrer Rechtsvertreterin nicht entnehmen (Urk. 5). Der tatsächli- che Aufwand der anwaltlichen Vertretung dürfte sich jedoch vorliegend mit Blick auf das knapp vierseitige Rechtsöffnungsbegehren (Urk. 1) und angesichts des Umstands, dass seitens des Gesuchsgegners keinerlei Einwendungen vorge- bracht wurden, in engen Grenzen gehalten haben. Die in Betreibung gesetzte Forderung ist durch einen Verlustschein ausgewiesen (Urk. 4/3) und deren Identi- tät mit der im Zahlungsbefehl bezeichneten Forderung erstellt (Urk. 3). Rechtliche Probleme bot der Fall keine. Auch hat sich, wie bereits erwähnt, ein kostenbe- wusster und rechtlich versierter Anwalt nicht bereits im Vorfeld mit sämtlichen möglichen Einwendungen auseinanderzusetzen, was vorliegend denn auch nicht geltend gemacht wurde. Die Behauptung, wonach die Passivlegitimation bestrit- ten gewesen und anwaltliche Vertretung des Gesuchsgegners vermutet worden sei, was entsprechenden Aufwand generiert habe (Urk. 10 S. 8; Urk. 14/3), erfolgt im Beschwerdeverfahren, wie bereits erwähnt, nunmehr verspätet und kann keine Berücksichtigung mehr finden. Die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin hätte diese Aufwendungen vielmehr im Rahmen ihrer Honorarnote vom 14. November 2017 (Urk. 5) geltend machen können und müssen. Es rechtfertigt sich somit, von einem besonders tiefen Zeitaufwand für die Vertre- tung der Gesuchstellerin auszugehen, was eine Ermässigung der Grundgebühr von Fr. 6'767.– um einen Drittel (Fr. 2'256.–) auf Fr. 4'511.– rechtfertigt (§ 4 Abs. 2 AnwGebV). Eine weitere, nur mit grosser Zurückhaltung (vgl. OGer ZH RT140176 vom 26.03.2015, E. II.4b und OGer ZH RT140176 vom 14.11.2017, E. 6.2) anzunehmende Reduktion der Gebühr aufgrund eines offensichtlichen Miss- verhältnisses zwischen Streitwert und notwendigem Zeitaufwand der Vertretung (vgl. § 2 Abs. 2 AnwGebV; vgl. auch Urk. 16 S. 11) ist vorliegend jedoch nicht an- gebracht, zumal, wie bereits erwähnt, als notorisch gelten kann, dass nicht die ganze Instruktion durch den Klienten dann auch tatsächlich Eingang in die Einga- be ans Gericht findet. Entgegen der vorinstanzlichen Ansicht (vgl. Urk. 11 S. 8) rechtfertigt sich auch mit Blick auf die Besonderheiten des Rechtsöffnungsverfah- rens keine weniger zurückhaltende Anwendung von § 2 Abs. 2 AnwGebV, weil für das summarische Verfahren bereits tiefere Ansätze gelten (vgl. § 9 AnwGebV).

E. 9 AnwGebV). Die vorinstanzlichen Überlegungen betreffend einen geschätzten Aufwand von rund fünfzehn bis dreissig Minuten für das Rechtsöffnungsgesuch, was bei einem Stundenansatz von Fr. 300.– zu einer Parteientschädigung zwischen Fr. 100.– und Fr. 150.– führe (vgl. Urk. 11 S. 8), gehen an der Sache vorbei, da bei der vor- liegenden rein vermögensrechtlichen Streitigkeit ohnehin primär auf den Streitwert abzustellen ist (vgl. § 4 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen ist zutreffend, dass die Ausge- staltung des Tarifrahmens auch bezweckt, einen gewissen Ausgleich betreffend jene Fälle zu schaffen, bei welchen ein Anwalt mit Blick auf den tiefen Streitwert bei weitem nicht kostendeckend arbeiten kann (vgl. Urk. 10 S. 14). Zudem ver- weist die Gesuchstellerin mit Fug auf OGer ZH RT140176 vom 26.03.2015 E. II.4b, wo festgehalten wurde, dass ein Zeitaufwand von zwei Stunden auch unter Berücksichtigung der einfachen Sachlage und einer verhältnismässig geringen Verantwortung im Rechtsöffnungsverfahren ohne Weiteres angemessen sei (vgl. Urk. 10 S. 11). Weil jeder Fall anders ist, kann der Gesuchstellerin schliesslich, entgegen der Vorinstanz (Urk. 11 S. 6), nicht einfach unterstellt werden, nachdem sie sich in ei- ner Vielzahl der Fälle durch das hier auftretende Anwaltsbüro vertreten lasse, ha- be sich wohl ein Automatismus eingespielt, der die Instruktion weitgehend ent- behrlich mache. Insgesamt erscheint somit eine Parteientschädigung von gerundet Fr. 1'000.– (einschliesslich Barauslagen [Fr. 21.50, Urk. 5] und Mehrwertsteuer) angemes- sen. Dispositivziffer 3 des angefochtenen Urteils vom 3. Januar 2018 ist dement- sprechend aufzuheben und der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstelle- rin für das erstinstanzliche Rechtsöffnungsverfahren eine entsprechende Partei- entschädigung zu bezahlen.

- 13 -

7. Die Gesuchstellerin obsiegt dahingehend, dass ihr eine Parteientschädigung für das erstinstanzlichen Rechtsöffnungsverfahren zuzusprechen ist. Zwar entgeht der Gesuchsgegner den Kosten- und Entschädigungsfolgen nicht dadurch, dass er sich im Beschwerdeverfahren eines Antrags enthält (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, Rz 1564), allerdings wurde das Verfahren durch das fehlerhafte Vorgehen der Vorinstanz veranlasst, weshalb es sich recht- fertigt, die Gerichtskosten in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Ge- richtskasse zu nehmen (vgl. auch Urk. 1 S. 14 unten). Der von der Gesuchstelle- rin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 450.– (Urk. 16) ist dieser durch die Ober- gerichtskasse zurückzuzahlen. Der Staat schuldet in solchen Fällen keine Ent- schädigung (vgl. OGer ZH PS110126 vom 19.07.2011, E. 8). Mangels Beschwer- deantwort und Identifikation mit dem angefochtenen Urteil schuldet auch der Ge- suchsgegner der Gesuchstellerin keine Parteientschädigung (Seiler, a.a.O.). Es wird erkannt:

Dispositiv

In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils des Ein- zelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Januar 2018 aufge- hoben und durch folgende Fassung ersetzt: "3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Partei- entschädigung von Fr. 1'000.– zu bezahlen."
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der Gesuchstellerin den von ihr für das Beschwerdeverfahren geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 450.– zurückzuerstatten.
Eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren wird nicht zuge- sprochen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. - 14 - Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 2'459.21. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 13. April 2018 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. M. Reuss Valentini versandt am: mc

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT180012-O/U Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Dr. D. Scherrer und lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini Urteil vom 13. April 2018 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X1._____, substituiert durch Rechtsanwalt MLaw X2._____ gegen B._____, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner betreffend Rechtsöffnung (Entschädigung) Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 3. Januar 2018 (EB171597-L)

- 2 - Erwägungen:

1. Mit Eingabe vom 14. November 2017 stellte die Gesuchstellerin und Be- schwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) beim Audienzrichteramt am Bezirksge- richt Zürich das Begehren um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für Fr. 47'408.15 in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 11 (Zah- lungsbefehl vom 23. Mai 2017, Urk. 3), unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten des Gesuchsgegners und Beschwerdegegners (fortan Ge- suchsgegner, Urk. 1 S. 2). Mittels Verfügung vom 16. November 2017 wurde dem Gesuchsgegner Frist anberaumt, um schriftlich zum Rechtsöffnungsbegehren Stellung zu beziehen (Urk. 6). Der Gesuchsgegner, welchem diese Verfügung am

2. Dagegen liess die Gesuchstellerin rechtzeitig (vgl. Urk. 9a) Beschwerde mit folgenden Anträgen erheben (Urk. 10 S. 2): "1. Das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 03.01.2018 im Verfahren EB171597 sei betreffend Entschädigungsfolge (Ziffer 3 des Dispositivs) aufzuheben und es sei der Beschwerdegegner zu ver- pflichten, der Beschwerdeführerin eine Anwaltskostenentschädigung von CHF 2'459.21 zu bezahlen. Eventualiter sei das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 03.01.2018 im Verfahren EB171597 betreffend Entschädigungs- folge (Ziffer 3 des Dispositivs) aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten des Beschwerdegegners (bzw. zu Lasten der Staatskasse)." Den mittels Präsidialverfügung vom 29. Januar 2018 einverlangten Kostenvor- schuss in der Höhe von Fr. 450.– leistete die Gesuchstellerin in der Folge recht- zeitig (Urk. 15 und Urk. 16). Mittels Präsidialverfügung vom 20. Februar 2018 wurde dem Gesuchsgegner Frist zur Erstattung der Beschwerdeantwort ange-

- 3 - setzt (Urk. 17). Diese Verfügung konnte dem Gesuchsgegner am 26. Februar 2018 zugestellt werden (Urk. 17, Anhang). Eine Beschwerdeantwort wurde nicht erstattet.

3. Der Kostenentscheid ist selbstständig nur mit Beschwerde anfechtbar (Art. 110 ZPO). Ausserdem sind Entscheide über die Rechtsöffnung (Art. 80-84 SchKG) ohnehin nicht berufungsfähig (Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO). Als Beschwer- degründe können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträ- ge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Novenverbot, vgl. Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen- berger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich 2013, N 4 zu Art. 326 ZPO, Emmel, a.a.O., N 13 zu Art. 119 ZPO, BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3.).

4. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid, wonach der Gesuchstellerin keine Parteientschädigung zustehe, im Wesentlichen folgendermassen: Entgegen OGer ZH RT170149 vom 14.11.2017, E. 6.1, komme es auf das Kriterium der Er- forderlichkeit anwaltlicher Vertretung sehr wohl an. Bei der Gesuchstellerin handle es sich um eine Gesellschaft, die gemäss ihrem Zweck ein Inkassobüro betreibe und sich entsprechend intensiv mit der Bewirtschaftung von Verlustscheinen be- fasse. Einen solchen habe sie im vorliegenden Verfahren denn auch vorgelegt. Es handle sich hierbei um die denkbar einfachste Art einer provisorischen Rechtsöff- nung. Dies zeige sich auch an der Länge der Begründung im Rechtsöffnungsge- such. Der Sachverhalt präsentiere sich überschaubar. Anders als im Fall OGer ZH RT170149 vom 14.11.2017, E. 6.1 lasse sich dem Gesuch nicht entnehmen, dass der Gesuchsgegner renitent sei, sich der Forderung durch Flucht zu entzie- hen versuche und sich auf das Grundverhältnis berufen habe. Komplexe Rechts- fragen hätten sich, soweit aktenkundig, keine gestellt. Angesichts dieser Umstän- de wäre es der Gesuchstellerin ohne weiteres möglich gewesen, ihr Gesuch etwa mit Hilfe des von den Gerichten zur Verfügung gestellten Formulars zu stellen, was nur wenige Minuten in Anspruch genommen hätte. Dass sie einen Anwalt beigezogen habe, möge den Aufwand zwar etwas vergrössert haben, zumal die-

5. Die Gesuchstellerin macht zusammengefasst geltend, der Entscheid der Vorinstanz sei qualifiziert falsch, da es beim Anspruch (Bestand) auf Parteient-

- 10 - der Gegenseite auseinander zu setzen. Auch dies beschlägt indes die Höhe der geschuldeten Parteientschädigung. Sodann muss sich ein Schuldner, welcher Rechtsvorschlag erhebt, bewusst sein, dass es hernach zu einem gerichtlichen Verfahren kommen kann, in dessen Rahmen auch Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigungen) anfal- len. Der Schuldner, der bloss um Zeit zu gewinnen oder aus querulatorischen Überlegungen Rechtsvorschlag erhebt, ohne über stichhaltige Einwendungen ge- gen den Verlustschein zu verfügen, was praxisgemäss häufig der Fall sein dürfte, verdient denn auch keine schonende Behandlung. Der Grundgedanke von Art. 27 Abs. 2 SchKG im eigentlichen Zwangsvollstreckungsverfahren spielt hier, entge- gen der Vorinstanz, eben gerade nicht mehr. Indem die Vorinstanz der obsiegenden anwaltlich vertretenen Gesuchstellerin überhaupt keine Parteientschädigung zusprach, wandte sie das Recht mithin un- richtig an. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. 6.2. Die Sache erweist sich als spruchreif (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Das Ge- richt spricht die Parteientschädigung nach den kantonalen Tarifen zu (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO; BGE 139 III 195 E. 4.3). Die Parteien können eine Kos- tennote einreichen (Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Die Gesuchstellerin machte be- reits vor Vorinstanz eine Entschädigung von Fr. 2'459.21 (einschliesslich Fr. 21.50 Barauslagen und Fr. 182.16 Mehrwertsteuern) geltend (Urk. 5). Daran hält sie auch im Beschwerdeverfahren fest (Urk. 10 S. 2, 13). Die Entschädigung einer anwaltlich vertretenen Partei richtet sich nach der Verordnung über die An- waltsgebühren vom 8. September 2010 (§ 1 Abs. 1 AnwGebV). Grundlage für die Festsetzung der Gebühr bilden der Streitwert, die Verantwortung des Anwalts, die Schwierigkeit des Falls und der notwendige Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 AnwGebV). Beim vorliegenden Streitwert von Fr. 47'408.15 beläuft sich die Grundgebühr auf Fr. 6'767.– (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Der Bemessungsrahmen für die Parteient- schädigung liegt demnach unter Hinweis auf die im Summarverfahren anwendba- re Ermässigung (§ 9 AnwGebV) und die Anpassung an besondere Umstände des Einzelfalls (§ 4 Abs. 2 AnwGebV) zwischen rund Fr. 900.– und Fr. 4'511.–.

- 12 - Eine eigentliche Sonderreglung für betreibungsrechtliche Summarsachen ist da- neben nicht vorgesehen. Aufgrund der summarischen Natur des Verfahrens ist die Gebühr mithin auf einen Fünftel und somit auf rund Fr. 900.– zu reduzieren (§ 9 AnwGebV). Die vorinstanzlichen Überlegungen betreffend einen geschätzten Aufwand von rund fünfzehn bis dreissig Minuten für das Rechtsöffnungsgesuch, was bei einem Stundenansatz von Fr. 300.– zu einer Parteientschädigung zwischen Fr. 100.– und Fr. 150.– führe (vgl. Urk. 11 S. 8), gehen an der Sache vorbei, da bei der vor- liegenden rein vermögensrechtlichen Streitigkeit ohnehin primär auf den Streitwert abzustellen ist (vgl. § 4 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen ist zutreffend, dass die Ausge- staltung des Tarifrahmens auch bezweckt, einen gewissen Ausgleich betreffend jene Fälle zu schaffen, bei welchen ein Anwalt mit Blick auf den tiefen Streitwert bei weitem nicht kostendeckend arbeiten kann (vgl. Urk. 10 S. 14). Zudem ver- weist die Gesuchstellerin mit Fug auf OGer ZH RT140176 vom 26.03.2015 E. II.4b, wo festgehalten wurde, dass ein Zeitaufwand von zwei Stunden auch unter Berücksichtigung der einfachen Sachlage und einer verhältnismässig geringen Verantwortung im Rechtsöffnungsverfahren ohne Weiteres angemessen sei (vgl. Urk. 10 S. 11). Weil jeder Fall anders ist, kann der Gesuchstellerin schliesslich, entgegen der Vorinstanz (Urk. 11 S. 6), nicht einfach unterstellt werden, nachdem sie sich in ei- ner Vielzahl der Fälle durch das hier auftretende Anwaltsbüro vertreten lasse, ha- be sich wohl ein Automatismus eingespielt, der die Instruktion weitgehend ent- behrlich mache. Insgesamt erscheint somit eine Parteientschädigung von gerundet Fr. 1'000.– (einschliesslich Barauslagen [Fr. 21.50, Urk. 5] und Mehrwertsteuer) angemes- sen. Dispositivziffer 3 des angefochtenen Urteils vom 3. Januar 2018 ist dement- sprechend aufzuheben und der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstelle- rin für das erstinstanzliche Rechtsöffnungsverfahren eine entsprechende Partei- entschädigung zu bezahlen.

- 13 -

1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils des Ein- zelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Januar 2018 aufge- hoben und durch folgende Fassung ersetzt: "3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Partei- entschädigung von Fr. 1'000.– zu bezahlen."

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.

3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der Gesuchstellerin den von ihr für das Beschwerdeverfahren geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 450.– zurückzuerstatten.

4. Eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren wird nicht zuge- sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

- 14 - Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 2'459.21. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 13. April 2018 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. M. Reuss Valentini versandt am: mc