RT170149

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT170149-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, die Oberrichterinnen Dr. D. Scherrer und lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini Urteil vom 14. November 2017 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ gegen B._____, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin betreffend Rechtsöffnung (Entschädigung) Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 14. Juli 2017 (EB170676-L)

- 2 - Erwägungen:

1. Mit Eingabe vom 8. Mai 2017 stellte die Gesuchstellerin und Beschwerde- führerin (fortan Gesuchstellerin) beim Audienzrichteramt am Bezirksgericht Zürich das Begehren um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für Fr. 63'569.50 in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 7 (Zahlungsbefehl vom

13. März 2017, Urk. 3), unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchsgegnerin, Urk. 1 S. 2). Die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin, worin diese auf Abweisung des gegnerischen provisorischen Rechtsöffnungsbegehrens schloss, datiert vom

15. Juni 2017 (Urk. 11). Mit Urteil vom 14. Juli 2017 gab die Vorinstanz dem Be- gehren der Gesuchstellerin statt und erteilte ihr provisorische Rechtsöffnung im beantragten Umfang. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 500.– auferlegte sie der Gesuchsgegnerin. Den Antrag der Gesuchstellerin auf Parteientschädigung wies die Vorinstanz ab (Urk. 13 = Urk. 17, Dispositivziffern 1-3).

2. Dagegen liess die Gesuchstellerin rechtzeitig (vgl. Urk. 14) Beschwerde mit folgenden Anträgen erheben (Urk. 16 S. 2): "1. Das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 14.07.2017 im Verfahren EB170676 sei betreffend Entschädigungsfolge (Ziffer 3 des Dispositivs) aufzuheben und es sei die beklagte Partei zu verpflich- ten, der klagenden Partei eine Anwaltskostenentschädigung von Fr. 1'793.05 zu bezahlen. Eventualiter sei das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 14.07.2017 im Verfahren EB170676 betreffend Entschädigungs- folge aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vor- instanz zurückzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der beklagten Partei (bzw. zu Lasten der Staatskasse)." Nach rechtzeitiger Leistung des Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 450.– durch die Gesuchstellerin (Urk. 20 und Urk. 21), wurde der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 7. September 2017 Frist zur Beantwortung der Beschwerde an- gesetzt (Urk. 22). Die Gesuchsgegnerin erstattete mit Eingabe vom 25. Septem- ber 2017 fristgerecht ihre Beschwerdeantwort, mit welcher sie zumindest sinnge-

- 3 - mäss auf Abweisung der Beschwerde schloss (Urk. 23). Die Beschwerdeantwort wurde mittels Präsidialverfügung vom 10. Oktober 2017 der Gesuchstellerin zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 25).

3. Der Kostenentscheid ist selbstständig nur mit Beschwerde anfechtbar (Art. 110 ZPO). Ausserdem sind Entscheide über die Rechtsöffnung (Art. 80-84 SchKG) ohnehin nicht berufungsfähig (Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO). Als Beschwer- degründe können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträ- ge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Novenverbot, vgl. Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich 2013, N 4 zu Art. 326 ZPO, Emmel, a.a.O., N 13 zu Art. 119 ZPO, BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3.).

4. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, die von der Botschaft und vom Bun- desgericht vertretene Auffassung, wonach Art. 27 Abs. 3 Satz 2 SchKG (Keine Überbindung der Kosten der gewerbsmässigen Vertretung auf den Schuldner) nur auf das eigentliche Vollstreckungsverfahren vor den Betreibungs- und Konkurs- behörden anzuwenden sei, nicht hingegen auf einzelne Inzidenzprozesse, wie zum Beispiel das Rechtsöffnungsverfahren, verdiene grundsätzlich Zustimmung. Weil Rechtsöffnungsverfahren eine Komplexität aufweisen könnten, der nur fach- kundige Vertreter wie Rechtsanwälte beikommen könnten, gehe es nicht an, dem Gläubiger im Rechtsöffnungsverfahren generell die Zusprechung einer Parteient- schädigung zu versagen. Jedoch sei der Beizug eines berufsmässigen Vertreters in Rechtsöffnungsverfahren, welche keine oder nur geringe Schwierigkeiten auf- wiesen, oftmals nicht nötig, weshalb es sich hier auch nicht rechtfertige, den Schuldner mit zusätzlichen Kosten zu belasten. Im Rahmen der Rechtsöffnung seien deshalb Parteientschädigungen zulasten des Schuldners nur mit der gebo- tenen Zurückhaltung zuzusprechen. Bei der Gesuchstellerin handle es sich um eine Gesellschaft, die gemäss ihrem Zweck ein Inkassobüro betreibe und sich entsprechend intensiv mit der Bewirtschaftung von Verlustscheinen befasse. Ei- nen solchen habe sie im vorliegenden Verfahren denn auch vorgelegt. Es handle

- 4 - sich hierbei um die denkbar einfachste Art einer provisorischen Rechtsöffnung. Dies zeige sich auch an der Länge des Rechtsöffnungsgesuchs, das lediglich zwei spärlich beschriebene Seiten umfasse. Der Sachverhalt präsentiere sich überschaubar. Komplexe Rechtsfragen stellten sich keine. Angesichts dieser Um- stände wäre es der Gesuchstellerin ohne weiteres möglich gewesen, ihr Gesuch etwa mit Hilfe des von den Gerichten zur Verfügung gestellten Formulars zu stel- len, was nur wenige Minuten in Anspruch genommen hätte. Der Beizug eines Anwalts sei nicht nötig gewesen. Zudem lasse sich die Gesuchstellerin in einer Vielzahl von Fällen durch das auch hier auftretende Anwaltsbüro vertreten. Dadurch habe sich wohl ein Automatismus eingespielt, der die Instruktion weitge- hend entbehrlich mache. In Nachachtung des in Art. 27 Abs. 3 SchKG festgehal- tenen Grundsatzes wäre es im Übrigen ohnehin nicht richtig, wenn das von der Gesuchstellerin gewählte aufwändigere Geschäftsmodell zu Lasten der Schuldne- rin ginge. Angesichts des im vorliegenden Fall höchst bescheidenen tatsächlichen und des noch geringeren notwendigen Aufwandes rechtfertigte es sich daher, der Gesuchstellerin in Abweisung ihres entsprechenden Antrags keine Parteientschä- digung zuzusprechen (Urk. 17 S. 4 ff.).

5. Die Gesuchstellerin rügt hauptsächlich, die Vorinstanz habe Art. 27 Abs. 3 SchKG fälschlicherweise und entgegen der höchstrichterlichen Praxis auf das vor- liegende Rechtsöffnungsverfahren angewandt. Im Unterschied etwa zur unent- geltlichen Prozessvertretung setze Art. 68 Abs. 1 ZPO, wonach sich jede prozess- fähige Partei im Prozess vertreten lassen könne, denn auch nicht voraus, dass der Rechtsbeistand zur Wahrung der Rechte notwendig sei. Die Nichtgewährung einer Parteientschädigung durch die Vorinstanz stelle eine willkürliche und damit unrichtige Rechtsanwendung von Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO dar und komme über- dies einer Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf Rechtsbeistand gleich, zumal ihr dieses Recht faktisch abgesprochen werde. Zudem wäre das Kriterium der Erforderlichkeit erfüllt. Es handle sich hier um eine renitente Schuld- nerin, welche eine Forderung aus einem Darlehen aus dem Jahr 2006 bis heute nicht bezahlt habe. Sie habe sich den Vollstreckungsbemühungen der Gesuch- stellerin entzogen, indem sie beispielsweise mehrmals nach Thailand ausgereist sei. Mit ihrer Eingabe vom 16. Juni 2017 habe die Gesuchsgegnerin denn auch

- 5 - versucht, Einwände gegen das Grundverhältnis aus dem Darlehensvertrag vorzu- bringen. Bei einer solchen Schuldnerin habe die Gesuchstellerin ohnehin mit di- versen Einwendungen rechnen müssen, was ihr Vorgehen, sich von einer rechts- kundigen Person von Anfang an anwaltlich vertreten zu lassen, rechtfertige, ins- besondere da im Rechtsöffnungsverfahren nicht nachgebessert werden könne. Es sei gerichtsnotorisch, dass es ex ante betrachtet nicht möglich sei, abzuschät- zen, welche Argumente der Schuldner vorbringen werde. Fehl gingen die Ausfüh- rungen der Vorinstanz, wonach es sich beim vorliegenden Verfahren gestützt auf einen Verlustschein um die denkbar einfachste Art der provisorischen Rechtsöff- nung handle, zumal die Vorinstanz selber ausführe, dem Schuldner stünden wei- terhin alle Einwendungen aus dem Grundverhältnis offen. Die ex post Betrach- tung der Vorinstanz sei unzulässig und willkürlich. Insgesamt rechtfertige sich die Zusprechung der am untersten Rand der AnwGebV liegenden beantragten Ent- schädigung von Fr. 1'644.25 zuzüglich Auslagen (Fr. 16.–) und 8 % Mehrwert- steuern (Fr. 132.80), mithin total Fr. 1'793.05 (Urk. 16 S. 4 ff.; Urk. 1 S. 2; Urk. 5). 6.1. Art. 27 Abs. 3 SchKG, wonach die Kosten der gewerbsmässigen Vertretung nicht dem Schuldner auferlegt werden dürfen, bezieht sich nur auf das eigentliche Vollstreckungsverfahren vor den Betreibungs- und Konkursbehörden. In den ein- zelnen Inzidenzprozessen, wie beispielsweise dem Rechtsöffnungsverfahren, können (und werden praxisgemäss denn auch regelmässig) demgegenüber Par- teientschädigungen an den Gläubiger zugesprochen werden (BGE 113 III 109, E. 3b; Urk. 17 S. 5 mit weiteren Hinweisen). Auf die Notwendigkeit einer anwaltli- chen Vertretung kommt es - im Unterschied zur Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (vgl. Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO) - dabei nicht an (Art. 68 ZPO; Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO; Mohs, OFK-ZPO, ZPO 95 N 7). Der obsiegenden Partei darf die Parteientschädigung gemäss Tarif nicht mit dem Argument verweigert werden, die berufsmässige Vertretung sei gar nicht nötig gewesen (Sutter/von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 95 ZPO N 37 mit weiterem Hinweis). Hinzu tritt, dass im vorliegenden Rechtsöffnungsver- fahren nicht einfach zum Vornherein gesagt werden konnte, der Beizug eines Anwalts sei nicht vonnöten. Zwar handelt es sich bei der Gesuchstellerin um ein Inkassobüro, welches mit der Bewirtschaftung von Verlustscheinen vertraut sein

- 6 - dürfte. Zudem war das Begehren um Bewilligung der provisorischen Rechtsöff- nung gestützt auf den Verlustschein gegen die Gesuchsgegnerin vom 16. Februar 2011 (Urk. 4/4), welcher einen provisorischen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG darstellt (vgl. Art. 149 Abs. 2 SchKG), wohl einfach einzulei- ten (vgl. Urk. 1). Allerdings war nicht abschätzbar, ob und welche Einwendungen (Art. 82 Abs. 2 SchKG) die Gesuchsgegnerin vorbringen würde. Wie denn auch die Vorinstanz richtig ausführte, standen ihr nämlich sämtliche Einwendungen aus dem Grundverhältnis (Darlehen der C._____ AG) zu, die sie im Rechtsöffnungs- verfahren hätte geltend machen können, wobei sie nicht auf Einwendungen be- schränkt war, welche sie in der ersten Betreibung noch nicht kannte (Urk. 17 S. 3 mit Hinweisen). Entsprechend wandte die Gesuchsgegnerin denn auch ein, den dem Verlustschein zugrunde liegenden Darlehensvertrag nicht als Privatperson abgeschlossen zu haben, sondern für die Gesellschaft "B1._____ GmbH", die seit 2007 inaktiv oder gelöscht sei, dies unter Beilage eines Handelsregisterauszuges (Urk. 11). Dass sie nicht hinreichend glaubhaft machen geschweige denn belegen konnte, den Darlehensvertrag nur als Vertreterin dieser Gesellschaft abgeschlos- sen zu haben und daher selbst nicht passiv legitimiert zu sein, war ebenfalls nicht vorhersehbar. Die Gesuchsgegnerin hätte auch weitere Einwendungen, wie bei- spielsweise die fehlende Auszahlung des Darlehensbetrages etc. geltend machen können. Auch war nicht im Voraus ersichtlich, ob sich die Gesuchsgegnerin im Rahmen ihrer Gesuchsbeantwortung ebenfalls würde anwaltlich vertreten lassen, zumal es um eine höhere Geldsumme von Fr. 63'569.50 ging. Aus all diesen Gründen kann nicht zum Voraus gesagt werden, im vorliegenden, gestützt auf ei- nen Verlustschein eingeleiteten Rechtsöffnungsverfahren, sei anwaltlicher Bei- stand von Anfang an unnötig gewesen. Indem die Vorinstanz der obsiegenden anwaltlich vertretenen Gesuchstellerin überhaupt keine Parteientschädigung zu- sprach, wandte sie das Recht mithin unrichtig an. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. 6.2. Die Sache erweist sich als spruchreif (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Das Ge- richt spricht die Parteientschädigung nach den kantonalen Tarifen zu (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO; BGE 139 III 195 E. 4.3). Die Parteien können eine Kos- tennote einreichen (Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Die Gesuchstellerin machte be-

- 7 - reits vor Vorinstanz eine Entschädigung von Fr. 1'793.05 (einschliesslich Fr. 16.00 Barauslagen und Fr. 132.80 Mehrwertsteuern) geltend (Urk. 5). Daran hält sie auch im Beschwerdeverfahren fest (Urk. 16 S. 2). Die Entschädigung ei- ner anwaltlich vertretenen Partei richtet sich nach der Verordnung über die An- waltsgebühren vom 8. September 2010 (§ 1 Abs. 1 AnwGebV). Grundlage für die Festsetzung der Gebühr bildet der Streitwert, die Verantwortung des Anwalts, die Schwierigkeit des Falls und der notwendige Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 AnwGebV). Beim vorliegenden Streitwert von Fr. 63'569.50 beläuft sich die Grundgebühr auf Fr. 8'221.20 (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Der Bemessungsrahmen für die Parteient- schädigung liegt demnach unter Hinweis auf die im Summarverfahren anwendba- re Ermässigung (§ 9 AnwGebV) und die Anpassung an besondere Umstände des Einzelfalls (§ 4 Abs. 2 AnwGebV) zwischen rund Fr. 1'096.– und Fr. 7'308.–. Der seitens der Gesuchstellerin eingereichten Kostennote lässt sich der tatsächli- che Zeitaufwand ihres Rechtsvertreters nicht entnehmen (Urk. 5). Der tatsächli- che Aufwand der anwaltlichen Vertretung dürfte sich jedoch vorliegend mit Blick auf das knapp dreiseitige Rechtsöffnungsbegehren (Urk. 1) in engen Grenzen ge- halten haben. Die in Betreibung gesetzte Forderung ist durch einen Verlustschein ausgewiesen (Urk. 4/4) und deren Identität mit der im Zahlungsbefehl bezeichne- ten Forderung erstellt (Urk. 4/3). Einzig die Berechtigung daran hatte die Gesuch- stellerin näher auszuführen, wobei deren Nachweis durch die Abtretungserklärung vom 1. März 2017 ohne Weiteres zu erbringen war (Urk. 4/2). Der in ihrer schriftli- chen Stellungnahme zum Rechtsöffnungsbegehren vom 15. Juni 2017 erhobene Einwand betreffend die angeblich fehlende Passivlegitimation (Urk. 11 und Urk. 12), erwies sich als nicht stichhaltig, wobei sich die Gesuchstellerin nicht mehr dazu zu äussern hatte (Urk. 17 S. 2). Rechtliche Probleme bot der Fall kei- ne. Auch hat sich ein kostenbewusster und rechtlich versierter Anwalt nicht be- reits im Vorfeld mit sämtlichen möglichen Einwendungen auseinanderzusetzen, was vorliegend denn auch nicht geltend gemacht wurde. Es ist somit von einem besonders tiefen Zeitaufwand für die Vertretung der Gesuchstellerin auszugehen, was eine Ermässigung der Grundgebühr von Fr. 8'221.20 um einen Drittel (Fr. 2'740.40) auf Fr. 5'480.80 rechtfertigt (§ 4 Abs. 2 AnwGebV). Eine weitere, nur mit grosser Zurückhaltung (vgl. OGer ZH RT140176 vom 26.03.2015,

- 8 - E. II.4b.) anzunehmende Reduktion der Gebühr aufgrund eines offensichtlichen Missverhältnisses zwischen Streitwert und notwendigem Zeitaufwand der Vertre- tung (vgl. § 2 Abs. 2 AnwGebV; vgl. auch Urk. 16 S. 11) ist vorliegend jedoch nicht angebracht, zumal als notorisch gelten kann, dass nicht die ganze Instrukti- on durch die Klientin dann auch tatsächlich Eingang in die Eingabe ans Gericht findet, sei dies mangels Relevanz oder aus prozesstaktischen Gründen etc. Auf- grund der summarischen Natur des Verfahrens ist die Gebühr sodann auf einen Fünftel und somit auf Fr. 1'096.– zu reduzieren (§ 9 AnwGebV). Diese Gebühr deckt die Aufwendungen für die Erarbeitung des Rechtsöffnungsbegehrens (§ 11 Abs. 1 AnwGebV), zu welcher selbstredend auch die Instruktion des Rechtsver- treters, das Erstellen der Vollmacht, die Kontrolle der Zessionskette und die Prü- fung des Vorliegens sämtlicher Urkunden für die erfolgreiche Durchsetzung der Rechtsöffnung zählen (Urk. 16 S. 11). Insgesamt erscheint somit eine Parteientschädigung von rund Fr. 1'200.– (ein- schliesslich Barauslagen [Fr. 16.–, Urk. 5] und Mehrwertsteuer) angemessen. 6.3. Nach dem Gesagten ist Dispositivziffer 3 des angefochtenen Urteils vom

14. Juli 2017 aufzuheben und die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuch- stellerin für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.– zu bezahlen.

7. Ausgangsgemäss wird die Gesuchsgegnerin, welche zumindest sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde Antrag stellen liess, zumal sie die Ansicht vertritt, die Rechtsöffnung sei vollumfänglich abzulehnen und dementsprechend mithin auch keine Parteientschädigung an die Gesuchstellerin zu zahlen (vgl. Urk. 23), für das Beschwerdeverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr ist ausgehend von einem Rechtsmittelstreitwert von Fr. 1'793.05 sowie in Anwendung von Art. 48 und Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 450.– festzusetzen. Sie ist aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kos- tenvorschuss in der nämlichen Höhe zu beziehen, dieser aber durch die kosten- pflichtige Gesuchsgegnerin zu ersetzen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).

- 9 - Die Parteientschädigung an die Gesuchstellerin ist gestützt auf § 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und § 9 AnwGebV inklusive 8 % Mehrwertsteuern auf rund Fr. 220.– zu veranschlagen. Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom 14. Juli 2017 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "3. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Partei- entschädigung von Fr. 1'200.– zu bezahlen."

2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 450.– festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden der Gesuchsgeg- nerin auferlegt und mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstelle- rin den geleisteten Vorschuss im Umfang von Fr. 450.– zu ersetzen.

5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Be- schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 220.– zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 10 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 1'793.05. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 14. November 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. M. Reuss Valentini versandt am: sf