RT170032

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT170032-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hochuli Beschluss und Urteil vom 9. Juni 2017 in Sachen A._____ SA, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Dr., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Meilen vom 2. Februar 2017 (EB150452-G)

- 2 - Erwägungen: 1.1. Der Gesuchsgegner und Beschwerdegegner (fortan: Gesuchsgegner) und dessen Ehefrau, C._____, führten die frühere Apotheke D._____ GmbH (Kon- kurseröffnung am 24. November 2015, fortan: Apotheke D._____). Die Gesuch- stellerin und Beschwerdeführerin (fortan: Gesuchstellerin), eine Tochterunter- nehmung der E._____ (fortan: E._____), gewährte der Apotheke D._____ mit Vertrag vom 29. Januar 2010 ein Darlehen über Fr. 1.5 Mio. (Urk. 35/3, fortan: Darlehen 2010). Am 22. Juni 2011 schloss die Gesuchstellerin zwei weitere Dar- lehensverträge ab, den ersten wiederum mit der Apotheke D._____ über den Be- trag von Fr. 1.05 Mio. (Urk. 35/10), den zweiten mit dem Gesuchsgegner und dessen Ehefrau über den Betrag von Fr. 0.45 Mio. (Urk. 3/3 = Urk. 35/9, fortan: Darlehen 2011). 1.2. Mit Zahlungsbefehl vom 27. Oktober 2015 betrieb die Gesuchstellerin den Gesuchsgegner für die Darlehensforderung aus dem Darlehensvertrag 2011 im Umfang von Fr. 412'500.– zuzüglich 5% Zins, wogegen der Gesuchsgegner Rechtsvorschlag erhob (Urk. 2). 1.3. Mit Urteil vom 2. Februar 2017 wies die Vorinstanz das Rechtsöffnungsbe- gehren vom 19. November 2015 (Urk. 1) unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin ab (Urk. 55 = Urk. 60). 1.4. Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom

16. Februar 2017 rechtzeitig (vgl. Urk. 56 S. 2) Beschwerde und stellte folgende Anträge (Urk. 59 S. 2): " 1. Das Urteil vom 2. Februar 2017 sei aufzuheben.

2. Es sei in der Betreibung … des Betreibungsamts Pfannenstiel (Zahlungsbe- fehl vom 27. Oktober 2015) für den Betrag von CHF 412'500.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 23. Oktober 2015 sowie zuzüglich Zahlungsbefehls- und Zustellungskosten unter Aufhebung des Rechtsvorschlages die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen.

3. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWSt.) zu Lasten des Beschwerdegegners."

- 3 - 1.5. Die Gesuchstellerin leistete den ihr auferlegten Kostenvorschuss rechtzeitig (Urk. 64 und 65). Mit Eingabe vom 6. März 2017 nahm der Gesuchsgegner recht- zeitig Stellung zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde (Urk. 59 S. 2) und beantragte dessen Abweisung (Urk. 66 S. 2). Dazu liess sich die Gesuchstellerin am 9. März 2017 vernehmen (Urk. 68). Mit Verfü- gung vom 27. März 2017 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu- erkannt und dem Gesuchsgegner Frist zur Erstattung der Beschwerdeantwort an- gesetzt (Urk. 72). Mit Schreiben vom 31. März 2017 ersuchte der Gesuchsgegner um Abnahme der Frist für die Beschwerdeantwort, Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege sowie Bestellung von Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ als un- entgeltlichen Rechtsbeistand (Urk. 73). Mit Verfügung vom 4. April 2017 wurde das Gesuch um Abnahme der Frist für die Beschwerdeantwort abgewiesen und dem Gesuchsgegner Frist zur Ergänzung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege angesetzt (Urk. 76). Am 10. April 2017 erstattete der Gesuchsgeg- ner rechtzeitig die Beschwerdeantwort und beantragte die Abweisung der Be- schwerde (Urk. 77). Innert erstreckter Frist ergänzte der Gesuchsgegner sodann sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 78 und 79). Darauf folgten je eine Stellungnahme der Gesuchstellerin (Urk. 82) und des Ge- suchsgegners (Urk. 85). Letztere wurde der Gesuchstellerin nicht zur Kenntnis gebracht, da ihr für die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege des Gesuchsgeg- ners keine Parteistellung zukommt (BGE 139 III 334 E. 4.2 mit Verweis auf BGer 5A_29/2013 vom 4. April 2013, E. 1.1).

2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Es gilt das Rügeprinzip (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver- halts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht in dieser Weise gerügt wird, hat Bestand. Werden keine, unzulässige oder ungenügende Rügen erhoben, stellt dies einen nicht behebbaren Mangel dar (vgl. Art. 132 ZPO), d.h. ist nicht eine Nachfrist zur ergänzenden Begründung anzusetzen, son- dern ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (BGer 5A_205/2015 vom 22. Okto-

- 4 - ber 2015, E. 5.2). Sodann sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).

3. Die Vorinstanz erwog, der Gesuchsgegner habe in seiner Stellungnahme zum Rechtsöffnungsbegehren vom 31. Oktober 2016 bestritten, dass die Ge- suchstellerin wie behauptet den Darlehensbetrag auf das Konto von ihm und sei- ner Ehefrau bei der E._____ überwiesen habe. In der Folge habe es der Gesuch- stellerin oblegen, die Überweisung der Darlehenssumme mittels Urkunden liquide zu belegen. Diese habe sich allerdings auf die Behauptung beschränkt, die Darle- henssumme sei dem Gesuchsgegner gutgeschrieben worden, infolge der Ablö- sung eines Privatkredits des Gesuchsgegners bei der F._____ [Bank] sei jedoch anschliessend das E._____-Konto des Gesuchsgegners und dessen Ehefrau be- lastet worden. Weder aus den eingereichten Lohnübersichten der Jahre 2012 und 2015 noch aus den beigebrachten Kontoauszügen für das E._____-Konto des Gesuchsgegners und dessen Ehefrau gehe explizit eine Auszahlung der Darle- henssumme an den Gesuchsgegner oder dessen Ehefrau für das Darlehen 2011 hervor. Die mutmasslich von der Gesuchstellerin oder der E._____ erstellten Lohnübersichten listeten zwar monatliche Abzüge für einen Vorschuss in unter- schiedlicher Höhe auf, welche wohl der Amortisation oder dem Zinsendienst eines Darlehens gedient hätten. Aus diesen Dokumenten gehe aber nicht hervor, dass das Darlehen dem Gesuchsgegner oder dessen Ehefrau ausbezahlt worden sei. Ebenso wenig würden die eingereichten Kontoauszüge die Auszahlung des Dar- lehens gemäss Darlehensvertrag 2011 nachweisen, da diese lediglich eine Erklä- rung der Gesuchstellerin über das ihrer Meinung nach bestehende Quantitativ der Schuldpflicht des Gesuchsgegners darstellten. Insgesamt vermöge die Gesuch- stellerin mit den von ihr eingereichten Belegen den Nachweis der Auszahlung des Darlehens unter dem Darlehensvertrag 2011 nicht eindeutig zu erbringen. Insbe- sondere sei nicht auszuschliessen, dass eine Auszahlung bereits unter dem Dar- lehensvertrag 2010 erfolgt sei. Zu keinem anderen Ergebnis führe die Berücksich- tigung des von der Gesuchstellerin verspätet eingereichten Überweisungsbelegs vom 31. Juli 2010 (Urk. 54/1, letzte Seite), welcher zwar die behauptete Zahlung an die F._____ dokumentiere, aber auch darauf schliessen lasse, dass die Aus-

- 5 - zahlung bereits unter dem Darlehensvertrag 2010 erfolgt sei. Sofern die Gesuch- stellerin eine Anrechnung der früheren Darlehensauszahlung an den späteren Darlehensvertrag 2011 hätte geltend machen wollen, hätte sie hierfür den Nach- weis einer externen Schuldübernahme durch den Gesuchsgegner führen müssen, was sie jedoch nicht getan habe. In der Folge sei das Rechtsöffnungsgesuch ab- zuweisen (Urk. 60 S. 8 ff.). 4.1. Die Gesuchstellerin rügt, der Gesuchsgegner habe die Darlehensvalutie- rung in seiner ersten Stellungnahme vom 31. Oktober 2016 ausdrücklich und ex- plizit anerkannt. Er habe bloss bestritten, dass Fr. 450'000.– auf ein Konto zu Gunsten des Gesuchsgegners oder dessen Ehefrau überwiesen worden seien. Die Bestreitung der Überweisung auf ein Konto sei jedoch keine Bestreitung der Valutierung. Erst in seiner zweiten Stellungnahme vom 29. Dezember 2016 und damit verspätet habe er behauptet, die Darlehensvalutierung sei nicht unter dem Darlehensvertrag 2011 erfolgt. Infolgedessen sei sie nicht gehalten gewesen, die Darlehensvalutierung nachzuweisen. Dennoch habe sie diesen Nachweis recht- zeitig in ihrer Stellungnahme vom 17. November 2016 (Urk. 40 S. 6 f. Rz. 16 ff.) erbracht (Urk. 59 Rz. 34 ff.). Im Rechtsöffnungsgesuch vom 19. November 2016 hatte die Gesuchstelle- rin behauptet, sie habe den Darlehensbetrag von Fr. 450'000.– vertragsgemäss auf das Depositenkonto Nr. … bei der E._____ zugunsten des Gesuchsgegners und dessen Ehefrau überwiesen (Urk. 1 S. 5 Rz. 9). Der Gesuchsgegner hatte da- raufhin in seiner Stellungnahme vom 31. Oktober 2016 ausgeführt, die Kreditge- währung gemäss Darlehensvertrag 2010 und damit verbunden die Ablösung der bei der F._____ geführten Kredite (Geschäftskredit der Apotheke D._____ und Privatkredit des Gesuchsgegners) sei im Juli 2010 erfolgt. Damit sei widerlegt, dass die Gesuchstellerin wie behauptet den Betrag von Fr. 450'000.– auf ein Kon- to bei der E._____ zu Gunsten des Gesuchsgegners oder dessen Ehefrau über- wiesen habe. Beim Abschluss der beiden Darlehensverträge im Jahr 2011 sei es nie darum gegangen, im Nachgang zu einem längst gewährten bzw. valutierten Darlehen eine persönliche Schuld von ihm zu begründen (Urk. 34 S. 4 f. Rz. 17 ff.). Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin (Urk. 59 Rz. 34 und Rz. 40) bestritt der Gesuchsgegner somit in seiner ersten Stellungnahme zum Rechtsöff-

- 6 - nungsgesuch nicht bloss die Überweisung von Fr. 450'000.– auf ein Konto zu sei- nen Gunsten, sondern (mit der Behauptung der Valutierung des Darlehens 2010) auch die Valutierung des Darlehens 2011 (vgl. Urk. 34 S. 4 Rz. 17 mit Verweis auf den Darlehensvertrag 2010 [Urk. 35/3]). Der Vorwurf einer aktenwidrigen Anwen- dung des Novenrechts erweist sich daher als unbegründet. 4.2. Weiter rügt die Gesuchstellerin, die Vorinstanz habe die Frage der Valutie- rung des streitgegenständlichen Darlehens auf die Prüfung der Frage, ob ein ein- deutiger Auszahlungsnachweis der Darlehenssumme vorliege, beschränkt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könne der Nachweis der Valutierung je- doch auch auf andere Art geführt werden, soweit er sich mit der besonderen Na- tur des Rechtsöffnungsverfahrens vertrage. Insbesondere seien Erklärungen der Parteien zu beachten. Ein Vertrag, welcher die Bedingungen eines Darlehens reg- le und gleichzeitig festhalte, dass die Darlehensvaluta bereits übergeben worden sei, enthalte auch die rechtsgeschäftliche Erklärung des Darlehensnehmers, die- sen Betrag dem Darlehensgeber zu schulden (mit Verweis auf BGE 131 III 268 = Pra 2006 Nr. 19). Vorliegend liessen die Erklärungen der Parteien keinen anderen Schluss zu, als dass das streitgegenständliche Darlehen valutiert worden sei. Der Darlehensvertrag enthalte in Art. 1 die Formulierung "zahlbar am 30. April 2010" (mit Verweis auf Urk. 3/3). Der Vertrag datiere vom 22. Juni 2011 und sei vom Gesuchsgegner und dessen Ehefrau unterzeichnet. Kein vernünftiger Mensch gehe aber eine bedingungslose persönliche Rückzahlungsverpflichtung ein, ob- wohl er die vertragsgemäss mehr als ein Jahr zuvor zu leistende Darlehenssum- me nicht erhalten habe. Anders könne der Darlehensvertrag vom 22. Juni 2011 in guten Treuen nicht ausgelegt werden (Urk. 59 Rz. 49 ff.). Letzteres Vorbringen erweist sich als unbehelflich, denn die Rückzahlungs- verpflichtung des Darlehensnehmers aktualisiert sich erst, wenn das Darlehen va- lutiert wurde (und überdies zur Rückzahlung fällig ist; BGE 136 III 627 E. 2). Die Formulierung "zahlbar am 30. April 2010" im Darlehensvertrag 2011 (Urk. 3/3 S. 1) konkretisiert sodann einzig die vertragliche Verpflichtung der Gesuchstellerin zur Hingabe der Darlehensvaluta in zeitlicher Hinsicht. Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin lässt sie aber nicht darauf schliessen, dass dieser Pflicht nachge-

- 7 - lebt wurde. Ebenso wenig beinhaltet sie eine Erklärung der Darlehensnehmer, dass das Darlehen valutiert wurde. 4.3.1. Die Gesuchstellerin rügt weiter, die Valutierung des Darlehens 2011 erge- be sich auch aus dem Umstand, dass der Gesuchsgegner Amortisations- und Zinszahlungen aus seinem persönlichen Vermögen geleistet habe, denn kein ver- nünftiger Mensch leiste solche Zahlungen, wenn er gar kein Darlehen erhalten habe. Weiter sei die Hingabe der streitgegenständlichen Darlehensvaluta unbe- stritten erfolgt durch die Ablösung des Kredits des Gesuchsgegners bei der F._____. Schliesslich ergebe sich die Darlehensvalutierung auch aus der aus- drücklichen Anerkennung des Darlehenssaldos infolge der behaupteten Stundung des fälligen Betrags von Fr. 412'500.– (Urk. 34 Rz. 28 f.). Indem die Vorinstanz die Anerkennung des Darlehenssaldos durch den Gesuchsgegner übergehe, wel- che sich überdies mit den von ihr ins Recht gelegten Kontoauszügen decke, ver- letze sie Bundesrecht (Urk. 59 Rz. 56 ff.). 4.3.2. Vor Vorinstanz war im Wesentlichen strittig, ob die Gesuchstellerin (mit Mit- teln aus dem Darlehen 2011) oder die Apotheke D._____ (mit Mitteln aus dem Darlehen 2010) im Juli 2010 die persönliche Schuld des Gesuchsgegners bei der F._____ abgelöst hatte (vgl. Urk. 60 S. 11 E. 4.7). So führte die Gesuchstellerin in ihrer Stellungnahme vom 17. November 2016 aus, der Gesuchsgegner sei bereits per 30. Juli 2010 persönlicher Schuldner der F._____ in der Höhe von Fr. 450'327.95 gewesen, welchen Betrag er nachweislich durch ein persönliches Darlehen der Gesuchstellerin im Rahmen des Darlehensvertrags 2011 abgelöst habe. Die Ausführungen des Gesuchsgegners zum Darlehen 2010 seien irrele- vant, da dieses nicht Gegenstand des Verfahrens sei. Es gehe einzig um das von ihr dem Gesuchsgegner persönlich gewährte Darlehen 2011 (Urk. 40 S. 5 Rz. 11 und 14). Der Gesuchsgegner brachte hingegen vor, seine persönliche Schuld bei der F._____ sei von der Apotheke D._____ abgelöst worden, die mit der Gesuch- stellerin einen Kreditvertrag über Fr. 1.5 Mio. abgeschlossen habe (Urk. 47 S. 4 Rz. 11 und 15). Gemäss den Darstellungen beider Parteien profitierte somit letzt- lich der Gesuchsgegner von einem von der Gesuchstellerin gewährten Darlehen, weshalb auf der Hand liegt, dass er auch für die entsprechenden Amortisations-

- 8 - und Zinszahlungen aufkam. Folglich kann aus diesen Zahlungen nicht auf die Va- lutierung des Darlehens 2011 geschlossen werden. 4.3.3. Hinzu kommt, dass nach der Ablösung der persönlichen Schuld des Ge- suchsgegners bei der F._____ die mit dem Jahresabschluss 2010 der Apotheke D._____ befasste Treuhandgesellschaft intervenierte und monierte, "durch die Übernahme der Geschäfts- und Privatschulden durch die A._____ [Gesuchstelle- rin] wurden die Privatschulden von Dr. B._____ [Gesuchsgegner] ebenfalls in der Bilanz der GmbH erfasst". Per 31. Dezember 2011 verfüge die Gesellschaft ge- genüber dem Gesuchsgegner über einen Anspruch aus Darlehen von Fr. 498'980.–. Dieses Darlehen stelle jedoch einen Verstoss gegen Art. 680 OR dar, weshalb man empfehle, das Darlehen wieder wie gehabt privat zu führen (Urk. 34 S. 5 Rz. 19; Urk. 35/7 S. 2). Dafür hätte es indes keinen Anlass gegeben, wenn die Schuld bei der F._____, wie von der Gesuchstellerin behauptet, mit Mit- teln aus einem Darlehen der Gesuchstellerin an den Gesuchsgegner persönlich abgelöst worden wäre. 4.3.4. Schliesslich trifft zu, dass ein Stundungsbegehren oder der Abschluss einer Stundungsvereinbarung eine konkludente Forderungsanerkennung des Schuld- ners darstellt (Gauch et al., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne ausservertragliches Haftpflichtrecht, 10. Aufl., Zürich 2014, N 3341 und

3343) und dass der Gesuchsgegner in seiner Stellungnahme zum Rechtsöff- nungsbegehren eine solche Stundungsvereinbarung behauptet hatte (Urk. 34 S. 7 Rz. 28 f.). Allerdings bestritt er zugleich auch mehrfach den Bestand der gegen ihn geltend gemachten Darlehensforderung (Urk. 34 S. 2 Rz. 3, S. 5 f. Rz. 18 ff.), weshalb bereits aus diesem Grund eine Anerkennung der Darlehensforderung fraglich erscheint. Darüber hinaus bestritt die Gesuchstellerin die behauptete Stundungsvereinbarung vollumfänglich (Urk. 40 S. 11 Rz. 36 f.) und geht der Ab- schluss einer solchen auch nicht aus dem vom Gesuchsgegner zum Beweis an- geführten Schreiben der Gesuchstellerin vom 22. Mai 2013 (Urk. 35/15) hervor. Vielmehr wird in diesem Schreiben lediglich im Sinne einer Situationsanalyse festgehalten, dass "[i]m Moment keine Rückzahlungen" geleistet würden (Urk. 35/15 S. 2). Infolgedessen ist vorliegend weder vom Abschluss einer Stun- dungsvereinbarung noch von einem Stundungsbegehren des Gesuchsgegners

- 9 - (ein solches wurde von keiner Partei behauptet) auszugehen, woraus auf eine Anerkennung der Darlehensschuld durch den Gesuchsgegner geschlossen wer- den könnte. 4.4. Schliesslich rügt die Gesuchstellerin, die von der Vorinstanz verlangte Schuldübernahme durch den Gesuchsgegner sei entbehrlich bzw. bestehe im Darlehensvertrag 2011. Vom Gesuchsgegner sei zugestanden, dass die Parteien am 22. Juni 2011 den Darlehensvertrag 2010 durch neue Verträge ersetzt hätten, um der in der Praxis tatsächlich gelebten Rechtslage nachzukommen. Es handle sich dogmatisch um Vertragsübernahmen. Die Neuaufsetzung des Vertragswerks zwischen identischen Parteien führe bei im Übrigen unveränderten Vorausset- zungen nicht dazu, dass unter dem bisherigen Vertrag erfolgte Leistungen plötz- lich als nicht mehr erbracht gälten. Daher gehe die Argumentation fehl, "die Dar- lehensvaluta unter dem neuen Vertrag von 22. Juni 2011 sei[en] nicht geflossen bzw. ein bestimmter unbestrittener konkreter Geldfluss im Betrag der gemäss nachträglichem Darlehensvertrag genannten Darlehensvaluta habe angeblich ei- nen anderen Darlehensvertrag und somit nicht eine persönliche Schuld betroffen" (Urk. 59 Rz. 66 ff.). Entgegen der Darstellung der Gesuchstellerin (Urk. 59 Rz. 68) hatte der Gesuchsgegner in seiner ersten Stellungnahme zum Rechtsöffnungsbegehren le- diglich ausgeführt, nach der Intervention der mit dem Jahresabschluss 2010 der Apotheke D._____ befassten Treuhandgesellschaft seien neue Darlehensverträ- ge aufgesetzt worden (Urk. 34 S. 5 Rz. 19-21). Erst in der zweiten Stellungnahme vom 29. Dezember 2016 und damit aufgrund der Novenschranke verspätet hatte er ausgeführt, es stehe ausser Frage, dass der Darlehensvertrag 2010 auf seine alleinige Initiative durch die beiden neuen Darlehensverträge vom 22. Juni 2011 "ersetzt" worden sei (Urk. 47 S. 4 Rz. 11). Im Übrigen wurde diese unbelegte Be- hauptung von der Gesuchstellerin vor Vorinstanz noch bestritten (Urk. 53 S. 7 Rz. 20; vgl. auch Urk. 40 S. 5 f. Rz. 11 und 14) und auch aus diesem Grund von der Vorinstanz zu Recht nicht berücksichtigt. 4.5. Soweit die Gesuchstellerin ohne weitere Begründung rügt, die Vorinstanz habe Urk. 54/1 zu Unrecht nicht als zulässiges Novum berücksichtigt (Urk. 59

- 10 - Rz. 73), setzt sie sich mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 60 S. 10 E. 4.6) nicht auseinander und genügt damit ihrer Rügepflicht nicht, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist. 4.6. Nach dem Gesagten ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, die Gesuch- stellerin vermöge mit den von ihr eingereichten Belegen den Nachweis der Aus- zahlung des Darlehens unter dem Darlehensvertrag 2011 nicht eindeutig zu er- bringen, insbesondere sei nicht auszuschliessen, dass eine Auszahlung bereits unter dem Darlehensvertrag 2010 erfolgt sei, nicht zu beanstanden.

5. Erweist sich auch nur eine der Begründungen eines Entscheids als rechts- konform, ist es der Entscheid selbst (vgl. BGE 133 III 221 E. 7; BGer 5A_205/ 2015 vom 22. Oktober 2015, E. 5.2). Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob die zweite materielle Begründung des angefochtenen Urteils zutrifft, wonach das Rechtsöffnungsbegehren auch aufgrund der fehlenden Fälligkeit der Forde- rung abzuweisen sei (Urk. 60 S. 12 f. E. 4.9 f.). Auf die entsprechende Rüge der Gesuchstellerin (Urk. 59 Rz. 85 ff.) ist daher nicht weiter einzugehen. 6.1. Schliesslich rügt die Gesuchstellerin, die Vorinstanz habe die Parteientschä- digung unrichtig berechnet, weshalb der angefochtene Entscheid auch aus die- sem Grund aufzuheben sei (Urk. 59 Rz. 103 ff.). 6.2. Da die Beschwerdeinstanz bei Spruchreife auch in der Sache neu entschei- den kann (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO), genügt es grundsätzlich nicht, nur die Auf- hebung des angefochtenen Entscheides zu verlangen, vielmehr muss auch ein Antrag in der Sache gestellt werden. Ein blosser Aufhebungsantrag kommt nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz wegen fehlender Spruchreife nur kassatorisch entscheiden kann (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO, Hungerbühler/Bucher, Dike-Komm-ZPO, Art. 321 N 19 i.V.m. Art. 312 N 20). Dies ist vorliegend nicht der Fall, weshalb der Antrag der Gesuchstellerin auf Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils an sich mangelhaft ist. Allerdings ergibt sich aus der Beschwerdebegrün- dung, dass die Gesuchstellerin eine Reduktion der Parteientschädigung von Fr. 9'000.– auf "Fr. 5'950.– bis Fr. 7'933.–" verlangt (Urk. 59 Rz. 107 und 112).

- 11 - 6.3. Auf Geldzahlung gerichtete Rechtsmittelanträge – wie dies auch beim Be- gehren auf Anpassung der Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren der Fall ist – sind zu beziffern (BGE 137 III 617 E. 4.3). Dass Gerichtsgebühren nach kantonalen Tarifen zugesprochen werden (Art. 96 ZPO), entbindet die Par- teien zwar von der Stellung bezifferter Begehren für das laufende Verfahren, nicht jedoch von der Stellung bezifferter Begehren für ein bereits abgeschlossenes vor- instanzliches Verfahren. Aus dem Rechtsmittelantrag muss sich genau ergeben, wie der angefochtene Entscheid stattdessen zu lauten hätte. Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung unverändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3). Daran ändert nichts, dass an die Bestimmtheit des Kosten- und Entschädigungsbegehrens für das laufende Ver- fahren seit jeher keine grossen Anforderungen gestellt werden. Diese Gepflogen- heit lässt sich dadurch rechtfertigen, dass einerseits die Gerichtskosten von Am- tes wegen festgesetzt werden (Art. 105 Abs. 1 ZPO) und andererseits eine Bezif- ferung des Antrags auf Zusprechung einer Parteientschädigung bis unmittelbar vor Verfahrensabschluss kaum je möglich ist. Beanstandet hingegen eine Partei im anschliessenden Rechtsmittelverfahren die erstinstanzlichen Kosten- und Ent- schädigungsfolgen, so ist es ihr ohne Weiteres zuzumuten, diesbezüglich einen bezifferten und substantiierten Antrag zu stellen (OGer ZH NP160004 vom

18. Oktober 2016, E. V/2). Nach dem Gesagten ist der Antrag der Gesuchstellerin auf Reduktion der Parteientschädigung von Fr. 9'000.– auf "Fr. 5'950.– bis Fr. 7'933.–" nur ungenügend beziffert, weshalb insofern auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.

7. Aufgrund ihres vollständigen Unterliegens wird die Gesuchstellerin für das zweitinstanzliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig. Die Entscheid- gebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 2011 Nr. 28) auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Die Ge- suchstellerin ist zu verpflichten, dem Gesuchsgegner eine Parteientschädigung von Fr. 2'700.– zuzüglich Fr. 216.– (8% Mehrwertsteuer), mithin Fr. 2'916.– zu bezahlen (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 9, § 11 Abs. 2 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).

- 12 - 8.1. Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren ersuchte der Gesuchsgegner auch für das Beschwerdeverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Prozess- führung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (Urk. 73). 8.2. Da der Gesuchsgegner im vorliegenden Verfahren nicht kostenpflichtig wird, ist sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung zufolge Ge- genstandslosigkeit abzuschreiben. 8.3. Das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes darf hingegen nicht schon deshalb als gegenstandslos geworden abgeschrieben wer- den, weil der bedürftigen Partei eine Parteientschädigung zugesprochen wurde. Ein solches Vorgehen ist lediglich dann zulässig, wenn die Solvenz der Gegen- partei ausser Zweifel steht und damit eine Parteientschädigung ohne Weiteres als einbringlich gelten kann. Erweist sich die Zahlungsfähigkeit demgegenüber als unsicher, muss gewährleistet bleiben, dass der Anwalt der bedürftigen Partei nö- tigenfalls durch den Staat gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO entschädigt wird (BGer 5A_407/2014 vom 7. Juli 2014, E. 2.2 m.w.H.). Vorliegend sind die finanziellen Verhältnisse der Gesuchstellerin unbekannt, weshalb nicht gesagt werden kann, ihre Solvenz stehe ausser Zweifel. Daher ist das Gesuch um Bestellung eines un- entgeltlichen Rechtsbeistands materiell zu behandeln. 8.4. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle- ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbe- gehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, be- steht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 8.5. Der Gesuchsgegner erzielt bei der G._____ GmbH ein monatliches Netto- einkommen von Fr. 6'138.– (einschliesslich Anteil 13. Monatslohn, vgl. Urk. 75/1.1.1 S. 2 und Urk. 80/2 S. 3). Hinzu kommen Kinderzulagen in Höhe von Fr. 400.– für die beiden Kinder. Die Ehefrau des Gesuchsgegners erzielt ebenfalls bei der G._____ GmbH ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 1'426.– (ein- schliesslich Anteil 13. Monatslohn, vgl. Urk. 75/1.1.1 S. 3 und Urk. 80/2 S. 2). Somit stehen zur Deckung der Lebenshaltungskosten der Familie Einkünfte von

- 13 - insgesamt Fr. 7'964.– zur Verfügung. Werden davon nur schon die Grundbeträge gemäss Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Zürcher Obergerichts vom 17. Mai 2006 von insgesamt Fr. 2'700.– (Fr. 1'700.– für den Gesuchsgegner und dessen Ehefrau sowie Fr. 600.– für H._____ und Fr. 400.– für I._____), die monatlichen Mietzinskosten in Höhe von Fr. 4'708.– (Urk. 75/1.1.2 S. 2) und die Krankenkassenprämien von Fr. 1'677.80 (Urk. 75/1.1.3) in Abzug gebracht, resul- tiert bereits ein erhebliches Manko. Die zu dessen Deckung geleisteten Beiträge des Vaters des Gesuchsgegners (vgl. Urk. 79) dürfen bei der Beurteilung der Mit- tellosigkeit nicht berücksichtigt werden, denn der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist gegenüber dem Verwandtenunterstützungsanspruch (Art. 328 Abs. 1 ZGB) nicht subsidiär (Wuffli, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Bern 2015, S. 80 Rz. 178). Da der Gesuchsgegner sodann mit Ausnahme von Guthaben in der gebundenen Vorsor- ge (Säule 3a) nicht über Vermögen verfügt (vgl. Urk. 75/1, 75/1.1.5-10 und 75/1.12-14), ist seine Mittellosigkeit ausgewiesen. Sein Prozessstandpunkt war angesichts des Verfahrensausgangs nicht aussichtslos. Ausserdem war er als rechtsunkundige Partei auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Dem Gesuchs- gegner ist deshalb für das Berufungsverfahren die von ihm beantragte unentgeltli- che Rechtsvertretung beizugeben. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos gewor- den abgeschrieben.

2. Dem Gesuchsgegner wird für das Beschwerdeverfahren in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

- 14 -

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das Be- schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'916.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö- gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 412'500.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 9. Juni 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Hochuli versandt am: bz