RT160180

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT160180-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner Urteil vom 30. Januar 2017 in Sachen A._____, Beklagter und Beschwerdeführer vertreten durch lic. iur. X._____ gegen B._____, Klägerin und Beschwerdegegnerin betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Horgen vom 27. September 2016 (EB160155-F)

- 2 - Erwägungen:

1. a) Mit Eingabe vom 8. Mai 2016 stellte die Klägerin und Beschwerdegeg- nerin (fortan Klägerin) bei der Vorinstanz sinngemäss den Antrag, es sei ihr in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg (Zahlungs- befehl vom 26. Februar 2016) für Fr. 181'501.50 nebst 5 % Zins seit 8. April 2013 definitive Rechtsöffnung zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu- lasten des Beklagten und Beschwerdeführers (fortan Beklagter; Urk. 1 f.). Die Vorinstanz ordnete in der Folge mit Verfügung vom 31. Mai 2016 das schriftliche Verfahren an (Urk. 4 S. 2 Dispositivziffer 1). Sodann setzte sie dem Beklagten im Sinne von Art. 253 ZPO Frist an, um eine schriftliche Stellungnahme zum Rechtsöffnungsbegehren einzureichen. Dies mit der Androhung, dass bei Säumnis aufgrund der Akten entschieden werde (Urk. 4 S. 2 Dispositivziffer 3). Der Beklagte nahm diese Verfügung am 4. Juni 2016 persönlich in Empfang (Urk. 5 f.). Mit Eingabe vom 7. Juni 2016 (gleichentags der Post übergeben) stell- te dieser ein Gesuch um Fristerstreckung bis 1. Juli 2016 (Urk. 6; siehe dazu auch Urk. 7 f.). Mit Verfügung vom 13. Juni 2016 wurde die Frist letztmals bis zum

20. Juni 2016 erstreckt (Urk. 8 S. 1). Der Beklagte nahm diese Verfügung am

14. Juni 2016 in Empfang (Urk. 10/2, Urk. 10A). Mit Faxeingabe vom 23. Juni 2016 nahm der Beklagte Stellung zum Rechtsöffnungsbegehren der Klägerin (Urk. 11, Urk. 12/1-4). Mit Eingabe vom 27. Juni 2016 (gleichentags der Post übergeben) äusserte sich der Beklagte erneut zum Rechtsöffnungsbegehren (Urk. 14) und reichte dazu umfangreiche Unterlagen ein (Urk. 15/1-17). Mit Urteil vom 27. September 2016 erteilte die Vorinstanz der Klägerin in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg (Zahlungs- befehl vom 26. Februar 2016) gestützt auf die Verfügung des Bezirksgerichts March vom 11. Juni 2014 (Urk. 3/1) und die Verfügung des Kantonsgerichts Gla- rus vom 5. November 2015 (Urk. 3/2) definitive Rechtsöffnung für Unterhaltsbei- träge (inkl. Kinderzulagen), einen Prozesskostenvorschuss, Prozesskosten sowie Parteientschädigungen in der Höhe Fr. 181'501.50 nebst Zins zu 5 % auf Fr. 168'501.50 seit 26. Februar 2016 sowie auf Fr. 12'600.– seit 4. März 2016, für

- 3 - Betreibungskosten von Fr. 203.30 sowie für die Kosten- und Entschädigungsfol- gen gemäss den Dispositivziffern 2 bis 4 des Urteils (Urk. 30). Zu den vom Be- klagten eingereichten Stellungnahmen und Unterlagen führte die Vorinstanz aus, dass er sich nicht innert Frist habe vernehmen lassen. Die nach Ablauf der Frist eingegangenen Stellungnahmen samt Beilagen (unter Hinweis auf Urk. 11, Urk. 12/1-4, Urk. 14 und Urk. 15/1-17) seien unbeachtlich (Urk. 30 S. 6 E. 2.3).

b) Mit fristgerechter Eingabe vom 19. Oktober 2016 (hierorts am 20. Oktober 2016 eingegangen) erhob der Beklagte Beschwerde gegen das vorgenannte Ur- teil mit den folgenden Anträgen (Urk. 29 S.2): " 1. Es sei im Dispositiv festzustellen, dass das Bezirksgericht Horgen den Anspruch des Beschwerdeführers von den staatlichen Orga- nen nach Treu und Glauben behandelt zu werden gem. Art. 9 BV sowie den Anspruch auf verhältnismässiges staatliches Handeln nach Art. 5 Abs. 2 BV verletzt hat.

2. Der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Abnahme der eingereichten Beweismittel und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Eventualiter sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und das Gesuch um definitive Rechtsöffnung direkt durch das Obergericht abzuweisen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be- schwerdebeklagten, auch für das erstinstanzliche Verfahren." Mit Verfügung vom 8. November 2016 wurde dem Beklagten Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– zu leisten (Urk. 34), welcher fristgerecht hierorts einging (Urk. 35). Mit Verfügung vom 23. November 2016 wurde der Vorinstanz Frist ange- setzt, um zur Behauptung des Beklagten, Gerichtsschreiber M.A. HSG C._____ habe ihm telefonisch bestätigt, dass die von ihm eingereichten Unterlagen trotz Verspätung berücksichtigt würden und er danach nochmals eine Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten würde, Stellung zu nehmen (Urk. 36). Die Vorinstanz nahm innert Frist mit Eingabe vom 30. November 2016 dazu Stellung (Urk. 37). Die Doppel dieser Stellungnahme wurden den Parteien zur Kenntnisnahme zuge- stellt (vgl. Urk. 37 S. 1). Der Beklagte liess in der Folge der Kammer eine Kopie

- 4 - seiner an die Vorinstanz gerichteten Stellungnahme vom 6. Dezember 2016 zu- kommen (Urk. 39). Weitere Eingaben der Parteien gingen bis zum heutigen Tag hierorts keine ein.

c) Auf die im Beschwerdeverfahren gemachten Ausführungen des Beklagten ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als sich dies für die Entscheidfindung als notwendig erweist.

2. a) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).

b) Der Beklagte bringt in der Beschwerdeschrift zusammengefasst vor, dass die Vorinstanz sein rechtliches Gehör verletzt habe, da sie seine Stellungnahme und Unterlagen bei der Urteilsfällung nicht beachtet habe. Herr D._____ sowie Herr C._____ von der Vorinstanz hätten von seiner geschäftlichen Belastung ge- wusst. Zudem habe Herr C._____ ihm am Telefon bestätigt, die Unterlagen wür- den trotz Verspätung berücksichtigt. Sodann habe Herr C._____ erwähnt, dass er danach nochmals eine Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten würde, was je- doch nie geschehen sei bzw. erst mit dem Urteil erfolgt sei. Hätte Herr C._____ ihm damals nicht bestätigt, dass seine Unterlagen trotz Verspätung angeschaut würden, hätte er bei der Vorinstanz ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist nach Art. 148 ZPO eingereicht, da es ihm seine geschäftlichen Umstände nicht erlaubt hätten, die Stellungnahme bzw. die Beweise rechtzeitig einzuschicken. Herr C._____ sei ein Mitarbeiter der Vorinstanz. Damit gelte auch für ihn der Grundsatz, nach Treu und Glauben zu handeln. Indem dieser ihm telefonisch be- stätigt habe, die zu spät eingereichten Unterlagen würden angeschaut, die Vo- rinstanz aber schliesslich ohne das Anschauen der Belege entschieden habe, ha- be diese den Grundsatz von Art. 9 BV, nach Treu und Glauben zu handeln, ver- letzt. Zudem sei das Nichtbeachten der eine Woche zu spät eingereichten Unter- lagen zum geforderten Betrag von Fr. 181'501.50 unverhältnismässig. Werde von ihm ein so hoher Betrag gefordert, so müsse das Gericht gemäss Art. 5 Abs. 2 BV verhältnismässig handeln und die zu spät eingereichten Unterlagen dennoch be-

- 5 - achten, da es sich bei der Verspätung nur um eine kleine (eine Woche) handle (Urk. 29 S. 3 oben und S. 4 f.).

c) ca) Gemäss Art. 143 Abs. 1 ZPO ist eine Frist eingehalten, sofern die Eingabe spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post übergeben worden ist. Eine Partei ist säumig, wenn sie eine Prozesshandlung nicht fristgerecht vornimmt (Art. 147 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren wird ohne die versäumte Handlung weitergeführt (Art. 147 Abs. 2 ZPO). Die säumige Partei ist in der Folge mit der Prozesshand- lung, die sie bis zum Ablauf der Frist hätte vornehmen sollen, ausgeschlossen. Sie kann dieselbe nicht mehr nachträglich nachholen, unter Vorbehalt abwei- chender gesetzlicher Bestimmungen. Damit verwirkt sie das Recht auf die Vor- nahme der versäumten Handlung (Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Komm., Art. 147 N 7). Ein Anspruch auf Ansetzung einer Nachfrist besteht nicht (BGE 138 III 483). cb) Unbestrittenermassen reichte der Beklagte seine Stellungnahmen und Urkunden im erstinstanzlichen Verfahren erst nach Ablauf der diesbezüglichen Frist ein. In Anwendung von Art. 147 Abs. 2 und 3 ZPO hat die Vorinstanz in der Verfügung vom 31. Mai 2016 bei der Aufforderung zur Einreichung der Stellung- nahme korrekterweise darauf hingewiesen, dass bei Säumnis aufgrund der Akten entschieden würde (Urk. 4 S. 2 Dispositivziffer 3; vgl. dazu auch Merz, DIKE- Komm-ZPO, Art 147 N 19 m.w.H.). Die gesamthaft sechzehntägige Frist zur Er- stattung der Stellungnahme ist sodann im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren ohne weiteres als ausreichend zu betrachten. So umfasste das Begehren lediglich zwei Seiten (Urk. 1) sowie sechs Beilagen (Urk. 2, Urk. 3/1-5), wobei dem Beklag- ten zumindest drei der Beilagen bereits zuvor bekannt waren (Zahlungsbefehl vom 26. Februar 2016 [Urk. 2], Verfügung des Bezirksgerichts March vom

11. Juni 2014 [Urk. 3/1], Verfügung des Kantonsgerichts Glarus vom 5. November 2015 [Urk. 3/2]). Keine Rolle spielen kann für die Fristansetzung der Streitwert. Gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG wird die definitive Rechtsöffnung erteilt, wenn nicht der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Ent- scheids getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft. Der Beklag-

- 6 - te machte in seinen Eingaben vom 23. und 27. Juni 2016 diesbezüglich geltend, er habe die von der Klägerin geforderten Beträge bereits getilgt (Urk. 11, Urk. 14). Wieso zur Vorlage der entsprechenden Urkunden mehr als die auf sechzehn Ta- ge erstreckte Frist notwendig sein sollte, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte führte hierzu in seinem Fristerstreckungsgesuch vom 7. und 10. Juni 2016 auch nichts aus, sondern machte einzig geltend, er sei beruflich sehr viel auf Reisen und habe sehr lange Arbeitstage (Urk. 6, Urk. 8). Das Vorgehen der Vorinstanz ist daher zu schützen.

d) da) Die Vorinstanz führte in ihrer Stellungnahme vom 30. November 2016 zu den Behauptungen des Beklagten zusammengefasst aus, dass es keinen Grund zur Annahme gebe, dass Gerichtsschreiber M.A. HSG C._____ oder ein anderer Mitarbeiter des Bezirksgerichtes Horgen dem Beklagten die behauptete Zusicherung gemacht habe (Urk. 37). db) Dem Beklagten gelang es nicht, glaubhaft zu machen, dass Gerichts- schreiber M.A. HSG C._____ – oder Auditor MLaw D._____ – ihm telefonisch die Auskunft erteilt hätten, dass die eingereichten Unterlagen trotz Verspätung noch beachtet würden und er nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten wür- de. Aus den vorinstanzlichen Akten ist kein solches Telefonat ersichtlich (vgl. Urk. 1 ff. sowie Prot. Vi S. 2 f.). Gemäss der durch den Auditor MLaw D._____ erstell- ten Telefonnotiz vom 30. Juni 2016 hat dieser dem Beklagten bestätigt, dass des- sen Unterlagen eingegangen seien. Sodann habe er diesem auf die Frage nach dem weiteren Verlauf des Verfahrens mitgeteilt, dass das Bezirksgericht Horgen einen Entscheid fällen und ihm diesen zustellen werde (Urk. 16). In seiner Einga- be an die Vorinstanz vom 6. Dezember 2016 führte der Beklagte aus, dass ihm der Name des Gerichtsschreibers C._____ nur bekannt sein könne, da er mit ihm telefoniert habe. So würden keine Briefe, in denen der Name von Herrn C._____ erwähnt sei, existieren (Urk. 39 S. 1). Bereits im Rubrum der Verfügung vom

31. Mai 2016 waren die Namen des Richters lic. iur. E._____ sowie des Gerichts- schreibers M.A. HSG C._____ als mitwirkende Personen ersichtlich (Urk. 4 S. 1). Der Beklagte richtete in der Folge sein Fristerstreckungsgesuch vom 7. Juni 2016 explizit an "Herrn C._____" und "Herrn E._____" (vgl. Urk. 6). Am 9. Juni 2016 rief

- 7 - ihn der Auditor MLaw D._____ an, um ihm mitzuteilen, dass zum Fristerstre- ckungsgesuch vom 7. Juni 2016 Beilagen benötigt würden (vgl. Urk. 7). Das er- gänzende Fristerstreckungsgesuch vom 10. Juni 2016 schickte der Beklagte an "Herr C._____ / Herr D._____" und benützte dabei die Anrede "Sehr geehrter Herr D._____" (vgl. Urk. 8). Dem Beklagten waren somit bereits vor Ablauf der bis

20. Juni 2016 erstreckten Frist zur Stellungnahme zum klägerischen Rechtsöff- nungsbegehren die Namen der für den Fall zuständigen Personen bekannt. Der Beklagte legte seiner Eingabe vom 6. Dezember 2016 an die Vorinstanz sodann einen die Rufnummer 079 … betreffenden Verbindungsnachweis der Swisscom für den 29. und 30. Juni 2016 bei, aus welchem hervorgeht, dass er am 30. Juni 2016 um 11:11:23 Uhr während 3 Minuten und 16 Sekunden mit dem Bezirksge- richt Horgen telefoniert hatte (Urk. 41/3). Er machte dazu geltend, dass es sich dabei um das besagte Telefonat mit "Herrn C._____" gehandelt habe (Urk. 39 S. 2 Ziff. 5). Aus der Telefonnotiz von Auditor MLaw D._____ geht hervor, dass der Beklagte am 30. Juni 2016 mit der Rufnummer 079 … angerufen und sich da- nach erkundigt habe, ob seine Unterlagen eingegangen seien. Er habe ihm dies bestätigt. Zudem habe sich der Beklagte nach dem weiteren Verlauf des Verfah- rens erkundigt. Er – Auditor MLaw D._____ – habe ihm mitgeteilt, dass das Be- zirksgericht Horgen einen Entscheid fällen und ihm diesen zustellen werde. Für den weiteren Verlauf eines Betreibungsverfahrens habe er ihn auf die Webseite der Zürcher Gerichte verwiesen (Urk. 16). Somit hat der Beklagte an diesem Tag nachgewiesenermassen mit dem Auditor MLaw D._____ telefoniert. Dies stimmt auch mit den Ausführungen der Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 30. No- vember 2016 überein, wonach sämtliche Telefonanrufe, die im Zusammenhang mit Rechtsöffnungen eingingen, grundsätzlich immer vom fallführenden Auditoren entgegengenommen würden (Urk. 37 S. 1 f.). Ein weiteres Telefonat mit dem Be- zirksgericht Horgen geht aus dem vom Beklagten eingereichten Verbindungs- nachweis der Swisscom und der Rufnummer 079 … für den 30. Juni 2016 nicht hervor (vgl. Urk. 41/3 S. 2). Dem Beklagten gelang es somit nicht, glaubhaft zu machen, dass er am 30. Juni 2016 oder zu einem anderen Zeitpunkt mit dem Ge- richtsschreiber M.A. HSG C._____ telefoniert hat. Dieser konnte dem Beklagten daher am Telefon auch nicht bestätigt haben, dass die Unterlagen trotz Ver-

- 8 - spätung berücksichtigt würden und ihm die Möglichkeit zur nochmaligen Stellung- nahme geboten würde.

e) ea) Der Beklagte macht sodann in der Beschwerdeschrift geltend, der erstinstanzliche Richter hätte in Anwendung von Art. 153 Abs. 2 ZPO von Amtes wegen Beweis erheben müssen. Das Gericht hätte an der Richtigkeit der von der Klägerin vorgebrachten Behauptungen zweifeln müssen, da diese mit ihren drei Kindern, den Unkosten für das Haus in F._____, den Unterhaltskosten für das Au- to, den Krankenkassenprämien, Arztrechnungen, Kindergartenrechnungen etc. im 2013 mit einem Betrag von monatlich knapp Fr. 2'500.– gar nicht hätte durch- kommen können (Urk. 29 S. 3 Ziff. 2). eb) Dem vorinstanzlichen Richter mussten aufgrund der – unbestrittenen – Vorbringen der Klägerin keine erheblichen Zweifel an deren Richtigkeit aufkom- men. So war es nicht Aufgabe des Rechtsöffnungsrichters abzuklären, mit wel- chen Mitteln die Klägerin ihr Leben sowie dasjenige ihrer Kinder in den entspre- chenden Monaten finanzierte. Vorliegend bestand somit für den Rechtsöffnungs- richter kein Anlass, an den Ausführungen der Klägerin zu zweifeln. Im Übrigen kommt im Rechtsöffnungsverfahren nicht die Beweisvorschrift von Art. 153 Abs. 2 ZPO zum Zuge, sondern es gilt die Spezialvorschrift von Art. 81 Abs. 1 SchKG (Urkundenbeweis).

f) fa) Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue An- träge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Dies wird mit dem Charakter der Beschwerde begründet, die sich als ausseror- dentliches Rechtsmittel auf die Rechtskontrolle beschränkt und nicht das erstin- stanzliche Verfahren fortsetzen soll. Das Novenverbot ist umfassend (Freiburg- haus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 326 N 3 f. m.w.H.). Der durch die Vorinstanz beurteilte Sachverhalt kann nicht nach- träglich ergänzt oder korrigiert werden. fb) Das vorinstanzliche Urteil berücksichtigte betreffend den Sachverhalt – wie vorstehend aufgezeigt zu Recht – einzig die Vorbringen der Klägerin, da der Beklagte mit seiner Stellungnahme säumig war. Die säumige Partei ist mit den

- 9 - prozessualen Handlungen, die sie bis zum Ablauf der Frist hätte vornehmen sol- len, ausgeschlossen und kann sie nicht mehr nachholen (Merz, DIKE-Komm- ZPO, Art. 147 N 3). Da nur der vor der Erstinstanz innert Frist vorgebrachte Sach- verhalt Grundlage des Beschwerdeentscheides bilden kann, können die zahlrei- chen im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren nachträglich eingereichten Urkun- den (Urk. 12/1-4, Urk. 15/1-17, Urk. 33/1-4) im Beschwerdeverfahren nicht mehr berücksichtigt werden.

g) Im Übrigen setzt sich der Beklagte mit den vorinstanzlichen Erwägungen des angefochtenen Urteils nicht auseinander. Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet. Es kann daher davon abgesehen werden, eine Beschwerdeantwort der Klägerin oder eine Stellungnahme der Vorinstanz einzu- holen (Art. 322 ZPO, Art. 324 ZPO). Die Beschwerde ist abzuweisen.

3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr ist ausgangsgemäss dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Spruchgebühr ist gestützt auf Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Mangels wesent- licher Umtriebe ist der Klägerin für das Beschwerdeverfahren keine Entschädi- gung zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'500.– festge- setzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf- erlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Der Klägerin wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der Doppel der Urk. 29 und 32 sowie von Kopien der Urk. 39 f., und an die Vor- instanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver- fassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgeset- zes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö- gensrechtliche Streitigkeit. Der Streitwert beträgt Fr. 181'501.50. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gel- ten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 30. Januar 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Baumgartner versandt am: jo