RT160145

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT160145-O/U Mitwirkend: die Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrich- terin Dr. M. Schaffitz und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Leiten- de Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Ferreño. Urteil vom 29. November 2016 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer gegen Stadt Zürich, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Stadtrichteramt Zürich, Inkasso betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 13. Juli 2016 (EB160773-L)

- 2 - Erwägungen:

1. a) Mit Verfügung und Urteil vom 13. Juli 2016 wies die Vorinstanz das Gesuch des Gesuchsgegners und Beschwerdeführers (fortan Gesuchsgeg- ner) um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und erteilte der Gesuch- stellerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchstellerin) in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 4 (Zahlungsbefehl vom 12. April 2016) gestützt auf die Schlussverfügung des Stadtrichteramtes der Stadt Zürich vom 8. Januar 2016 definitive Rechtsöffnung für Fr. 280.– nebst Zins zu 5 % seit 26. Februar 2016 sowie Fr. 250.– (Urk. 7 = Urk. 10).

b) Mit Eingabe vom 25. August 2016, eingegangen am 26. August 2016, erhob der Gesuchsgegner und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsgegner) Beschwerde mit den folgenden Anträgen (Urk. 9 S. 1): "1. Das Urteil des Audienzgerichts des Bezirks Stadt Zürich sei in Ziff. 1 aufzuhe- ben.

2. Das Urteil des Audienzgerichts des Bezirks Stadt Zürich sei in Ziff. 2 aufzuhe- ben; und die Verfahrenskosten vor der Vorinstanz dem Stadtrichteramt aufzu- erlegen.

3. Es sei für dieses Verfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren; unter gerichtlich (zwischen-)verfügter Kostengutsprache für die anwaltliche Vertretung." Mit Eingabe vom 13. Oktober 2016, eingegangen am 19. Oktober 2016, erhob der Gesuchsgegner eine Aufsichtsbeschwerde gegen das Betrei- bungsamt Zürich 4 (Urk. 12).

2. a) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und of- fensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststel- lung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 321 N 15; BK ZPO-Sterchi, Art. 321 N 17 ff.). Neue Anträge, neue Tatsachen- behauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO), d.h. was im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgetragen wurde, kann im

- 3 - Beschwerdeverfahren nicht mehr geltend gemacht bzw. nachgeholt werden. Das Novenverbot ist umfassend (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, a.a.O, Art. 326 N 3 f.). Der Gesuchsgegner moniert, der Strafbefehl vom 29. Juli 2015, die Schlussverfügung vom 8. Januar 2016 sowie die weiteren Unterlagen lägen in Kopie anstatt im Original vor, weshalb die Vorinstanz man- gels Prozessvoraussetzung nicht auf das Rechtsöffnungsgesuch hätte eintreten dürfen (Urk. 9 S. 2). Bei diesen Vorbringen handelt es sich um neue Behauptun- gen, welche unzulässig und im Beschwerdeverfahren nicht zu beachten sind (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Dies trifft ebenso auf die erstmals im Beschwerdeverfahren gerügte Kosten- und Gebührenpauschale von Fr. 250.– des Stadtrichteramtes der Stadt Zürich zu (Urk. 9 S. 3). Nicht zu folgen ist der Ansicht des Gesuchsgegners, die Vorinstanz hätte im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes das Vorhandensein der Unter- lagen im Original prüfen müssen (Urk. 9 S. 2). Grundsätzlich genügt es, dem Ge- richt Kopien der massgeblichen Urkunden einzureichen (Art. 180 Abs. 1 ZPO). Folglich durfte die Gesuchstellerin die massgeblichen Unterlagen für das Rechts- öffnungsgesuch in Kopie einreichen, zumal der Gesuchsgegner vor Vorinstanz weder die Einreichung der Originale verlangte noch begründete Zweifel an der Echtheit der Urkunden bestanden.

b) Der Gesuchsgegner beantragt die Sistierung des Beschwerdever- fahrens (Urk. 12 S. 2). Als Begründung bringt er vor, er habe zufolge seiner schweren Krankheit beim Betreibungsamt Zürich 4 ein Gesuch um Rechtsstill- stand nach Art. 61 SchKG gestellt. Es habe seinen Antrag nicht behandelt (Urk. 12 S. 1). Der Sistierungsantrag des Gesuchsgegners ist abzuweisen. Er be- stätigt selbst, dass ihm der Rechtsstillstand im Sinne von Art. 61 SchKG nicht be- willigt worden sei. Zudem vermag er seine Erkrankung weder im vorinstanzlichen Verfahren noch im Beschwerdeverfahren darzutun. Seine Ausführungen sind un- substantiiert und werden durch keine Belege (Arztzeugnis etc.) untermauert. Eine Sistierung des Beschwerdeverfahrens für eine unbestimmte Dauer oder für die Dauer der Erkrankung des Gesuchsgegners ist daher nicht angezeigt.

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c) Dem Betreibungsamt Zürich 4 wirft der Gesuchsgegner Rechts- verweigerung oder Rechtsverzögerung vor und ersucht die Kammer, sofern sie dazu ermächtigt sei, seine Eingabe als Aufsichtsbeschwerde der Aufsichtsbehör- de des Betreibungsamts Zürich 4 zu melden (Urk. 12 S. 2). Die angerufene Kam- mer ist als Rechtsmittelinstanz gegen Rechtsöffnungsentscheide zur Behandlung der vom Gesuchsgegner erhobenen Aufsichtsbeschwerde gegen das Betrei- bungsamt Zürich 4 sachlich nicht zuständig. Auf die vom Gesuchsgegner erhobe- ne Aufsichtsbeschwerde ist daher nicht einzutreten. Entsprechend ist die Eingabe des Gesuchsgegners vom 13. Oktober 2016 (Urk. 12) dem Bezirksgericht Zürich als untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs für das Betrei- bungsamt Zürich 4 weiterzuleiten.

3. a) Die Vorinstanz beurteilte die Schlussverfügung des Stadtrichter- amtes der Stadt Zürich vom 8. Januar 2016 (Urk. 3/6) als einen vollstreckbaren Entscheid, der einen definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG darstelle. Die Hauptforderung von Fr. 530.–, welche sich aus Fr. 250.– Busse, Fr. 250.– Kosten und Gebühren sowie Fr. 30.– für aktengebundene Fotos zu- sammensetze, sei durch den Entscheid ausgewiesen, was ebenfalls auf die Kos- ten- und Gebührenpauschale sowie die Kosten der aktengebundenen Fotos ver- langten Verzugszinse zutreffe (Urk. 10 S. 2 ff.). In Bezug auf die Verzugszinse für die Busse sowie die Mahngebühr wies die Vorinstanz das Rechtsöffnungsgesuch der Gesuchstellerin ab (vgl. Urk. 10 S. 4).

b) Fehl geht der Gesuchsgegner mit seiner Rüge, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt, indem sie auf die Schlussverfügung des Stadtrichteramtes der Stadt Zürich vom 8. Januar 2016 anstatt auf den Straf- befehl vom 29. Juli 2015 als definitiven Rechtsöffnungstitel abgestellt habe (Urk. 9 S. 2). Gegen den Strafbefehl vom 29. Juli 2015 (Urk. 3/1) erhob der Gesuchsgeg- ner am 7. August 2015 Einsprache (Urk. 3/3). Er blieb der Einvernahme unent- schuldigt fern, weshalb seine Einsprache gemäss Art. 355 Abs. 2 StPO als zu- rückgezogen galt. Das Stadtrichteramt der Stadt Zürich schloss das Einsprache- verfahren mit der "Schlussverfügung/Rechnung im Verfahren Nr. 2015-052-664" vom 8. Januar 2016 ab (Urk. 3/6). Sie wurde zufolge der unbenutzt abgelaufenen

- 5 - Rechtsmittelfrist am 26. Januar 2016 rechtskräftig (vgl. Stempel auf Urk. 3/6 S. 1). Sie stellt einen tauglichen definitiven Rechtsöffnungstitel dar. Zu Recht stellte die Vorinstanz auf die rechtskräftige Schlussverfügung vom 8. Januar 2016 als defini- tiven Rechtsöffnungstitel ab (Urk. 10 S. 2).

c) Nicht zutreffend ist der bereits im vorinstanzlichen Verfahren (Urk. 6 S. 3) und nun erneut im Beschwerdeverfahren erhobene Einwand des Ge- suchsgegners, wonach es sich beim Zahlungsbefehl nicht um das von ihm unter- zeichnete Original sondern um eine Urkundenfälschung handle, welche nicht den genauen Wortlaut und Sinn des erhobenen Rechtsvorschlages wiedergebe (Urk. 9 S. 12). Vorab ist festzuhalten, dass der Gesuchsgegner den Erhalt des Zahlungsbefehls vom 12. April 2016 nicht bestreitet. Ebenso bestreitet er nicht, Rechtsvorschlag erhoben zu haben. Dem Zahlungsbefehl vom 12. April 2016 lässt sich der vom Gesuchsgegner erhobene Teilrechtsvorschlag in der Höhe von Fr. 72.30 (Fr. 10.– + Fr. 53.30 und Fr. 9.–) mit der Bemerkung "unnötige Betrei- bung, weil Zahlungsunfähigkeit bekannt" entnehmen (Urk. 3/11 S. 2). Dies bestä- tigt der Betreibungsbeamte mit Datum, seinem Unterschriftsstempel und dem Stempel des Betreibungsamtes Zürich 4 (Urk. 3/11 S. 2 unten). Inwiefern der er- hobene Rechtsvorschlag unrichtig im Zahlungsbefehl vermerkt worden sein soll, bleibt unklar. Der Gesuchsgegner erwähnt dies mit keinem Wort. Damit hat es sein Bewenden.

d) Bei der vom Gesuchsgegner in der Beschwerdeschrift geltend gemachten Zahlungsunfähigkeit, der erhobenen Verrechnungseinrede und dem gestellten Erlass- bzw. Abschreibungsgesuch im Sinne von Art. 425 StPO (Urk. 9 S. 2 und 3) handelt es sich um bereits im vorinstanzlichen Verfahren Vorgebrach- tes (Urk. 6 S. 2). Eine konkrete Auseinandersetzung mit den zutreffenden Erwä- gungen der Vorderrichterin (Urk. 10 S. 3 f.) lässt der Gesuchsgegner allerdings vermissen. Darauf ist nicht weiter einzugehen. Darüber hinaus beanstandet der Gesuchsgegner, dass der Gesuchstellerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht die Möglichkeit eingeräumt worden sei, sich zu seiner Verrechnungseinrede zu äus- sern, und sieht darin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und verlangt die Rückweisung des Rechtsöffnungsverfahrens an die Vorinstanz (Urk. 9 S. 3). Die-

- 6 - ser Einwand erweist sich als unbegründet, wurde doch das rechtliche Gehör des Gesuchsgegners mitnichten verletzt, sondern höchstens das der Gesuchstellerin. Dies wäre jedoch nur dann der Fall, wenn die Vorinstanz in Bezug auf die vom Gesuchsgegegner erhobene Verrechnungseinrede zu Ungunsten der Gesuchstel- lerin entschieden hätte. Der Gesuchsgegner ist mithin nicht beschwert.

e) Weiter bemängelt der Gesuchsgegner die ihm auferlegten Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens. Er hält dafür, dass sein fast vollständiges Unter- liegen bereits aus dem Kräfteverhältnis heraus – er sei ein nicht anwaltlich vertre- tener mittelloser Rentner, der gegen eine auf das Inkasso spezialisierte Verwal- tungsbehörde antrete – als vollständiges Obsiegen zu gelten habe. Deshalb sei die Spruchgebühr der unterliegenden Gesuchstellerin aufzuerlegen (Urk. 9 S. 3). Mit der Kritik an der Kostenverteilung der Vorinstanz vermag der Gesuchsgegner nichts zu seinen Gunsten abzuleiten (Urk. 9 S. 3). Den allgemeinen zivilprozessu- alen Grundsätzen entsprechend hat im Rechtsöffnungsverfahren die unterliegen- de Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO die Prozesskosten zu tragen (vgl. BSK SchKG I-Staehelin, Art. 84 SchKG N 72 und 93). Die Vorderrichterin stellte korrekt fest, dass der Gesuchsgegner fast vollumfänglich unterlegen sei und wandte die Verteilungsgrundsätze von Art. 106 Abs. 1 ZPO an (Urk. 10 S. 5). Dies ist nicht zu beanstanden. Zudem steht bei der Verlegung der Kosten der ur- teilenden Instanz jeweils ein gewisses Ermessen zu. Entsprechend nahm die Vor- instanz zu Recht die vollständige Kostenauflage zulasten des Gesuchsgegners nach pflichtgemässem richterlichem Ermessen im Sinne von Art. 107 ZPO vor. Die Höhe der Spruchgebühr im angefochtenen Entscheid wird vom Gesuchsgeg- ner nicht reklamiert und entspricht dem Gesetz (Art. 48 GebV SchKG).

f) Sodann wehrt sich der Gesuchsgegner gegen die unterbliebene Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters im vorinstanzlichen Verfahren. Er habe sich im Rechtsöffnungsverfahren mit dem rechtsmissbräuchlichen Ver- halten des Stadtrichteramtes auseinandersetzen müssen, was bei weitem die ge- wöhnliche Kenntnis und Kompetenz eines rechtsunkundigen Bürgers übersteige und daher nicht zumutbar sei (Urk. 9 S. 3 f.). Dieser Einwand zielt ins Leere. Der Gesuchsgegner ist darauf aufmerksam zu machen, dass im Rechtsöffnungsver-

- 7 - fahren einzig geprüft wird, ob die Voraussetzungen für eine provisorische oder – im vorliegenden Fall – definitive Rechtsöffnung (entsprechender Rechtsöffnungsti- tel, kein Urkundenbeweis der Tilgung oder Stundung, keine Verjährung) erfüllt sind. Insbesondere kann die sachliche Richtigkeit des der Rechtsöffnung zugrun- de liegenden Entscheids nicht mehr überprüft werden. Die Rechtsöffnungsrichte- rin durfte daher das vom Gesuchsgegner monierte rechtsmissbräuchliche Verhal- ten des Stadtrichteramtes nicht prüfen. Im Übrigen wäre es dem Gesuchsgegner offen gestanden, im Rahmen einer gegen die Schlussverfügung vom 8. Januar 2016 (Urk. 3/6) erhobenen Beschwerde an die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich seinen Einwand vorzubringen. Dass die Vorinstanz sein Ge- such um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Urteil (= Endent- scheid) und nicht – wie vom Gesuchsgegner im Beschwerdeverfahren postuliert (Urk. 9 S. 4) – in einer vorgängigen prozessleitenden Verfügung beurteilte, ist nicht zu bemängeln. Ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung muss lediglich dann umgehend beurteilt werden, wenn nach der Stellung des Gesuchs weitere Verfahrensschritte vorzunehmen sind. Falls keine weiteren Verfahrensschritte be- vorstehen, kann der Entscheid auch erst im Rahmen der Kostenregelung im Hauptentscheid ergehen (vgl. Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenber- ger, a.a.O, Art. 119 N 14 m.w.H.). Da das Gesuch des Gesuchsgegners zusam- men mit seiner Stellungnahme zum Rechtsöffnungsbegehren gestellt wurde und keine weiteren Schritte im Rechtsöffnungsverfahren vorzunehmen waren, konnte die Vorinstanz den Entscheid darüber zusammen mit dem Rechtsöffnungsbegeh- ren fällen. Weitere Rügen, welche die Rechtsanwendung der Vorinstanz als un- richtig oder ihre Sachverhaltsfeststellung als offensichtlich unrichtig erscheinen lassen würden, bringt der Gesuchsgegner nicht vor.

g) Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als offensicht- lich unbegründet. Es kann daher davon abgesehen werden, eine Beschwerdeant- wort der Gesuchstellerin oder eine Stellungnahme der Vorinstanz einzuholen (Art. 322 ZPO, Art. 324 ZPO). Die Beschwerde ist abzuweisen.

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4. a) Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Spruchgebühr ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 150.– festzu- setzen. Der Gesuchsgegner stellt für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 9 S. 1). Eine Person hat ge- stützt auf Art. 117 ZPO Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Im Lichte der vorstehenden Erwägungen ist das Gesuch des Gesuchs- gegners um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zufolge Aussichtslosig- keit abzuweisen.

b) Der Gesuchstellerin ist mangels relevanter Umtriebe im Be- schwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt:

1. Auf die Aufsichtsbeschwerde des Gesuchsgegners gegen das Betreibungs- amt Zürich 4 wird nicht eingetreten.

2. Das Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

3. Die Beschwerde wird abgewiesen.

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.– festgesetzt.

5. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden dem Gesuchsgegner auf- erlegt.

6. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage eines Doppels von Urk. 9 und Urk. 12 in Kopie, an das Bezirksgericht Zürich,

- 9 - Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter unter Beilage einer Kopie von Urk. 12 und Hinweis auf die Erwägung Ziff. 2 lit. c, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 530.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 29. November 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Leitende Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Ferreño versandt am: jo